Introdução ao Estudo do Direito

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DISCIPLINA DE IED
Profª Luciana Aparecida Guimarães
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Conceito de Direito: “é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social” conforme entendimento de Radbruch copiado por Washington de Barros Monteiro.
Palavra Direito: etimologicamente significa o que é reto, origem do latim=directum.
 É usada como forma de designar o conjunto de regras com que se disciplina a vida em sociedade que se caracterizam de forma genérica, quando se aplicam a todos indistintamente e de forma jurídica, onde existe a garantia de eficácia pelo Estado durante a aplicação para cada indivíduo em sociedade.
NORMAS DE CONDUTA: lei, costume, jurisprudência e princípios gerais de direito constituem o direito objetivo.
CONJUNTO DE LEIS: direito positivo (posto em sociedade). Para Aristóteles, a justiça “é a perpétua vontade de dar a cada um o que é seu, segundo uma igualdade.”
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Mundo do ser – o que é natural e o Mundo do dever ser – mundo jurídico
 Por conta do livre arbítrio, o mundo do dever ser, preza pela liberdade de escolha da conduta e portanto necessita que o Direito seja tratado como a Ciência do “dever ser”.
Moral e Direito – regras de comportamento onde a sanção surge.
Direito Positivo: é o ordenamento jurídico em vigor no país e Direito Natural: é a ideia abstrata do direito, é uma justiça superior e suprema onde é inconcebível o não cumprimento da obrigação. Atualmente é conhecido como o jusnaturalismo, sendo visto como expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem.
Ex. para o Direito Positivo uma dívida de jogo não poderia ser cobrada judicialmente (art.882 do CC) mas para o Direito Natural, é obrigação do devedor cumprir com sua obrigação. 
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Direito objetivo: conjunto de normas impostas pelo Estado para amparar as pretensões do indivíduo que vive em sociedade (norma agendi) e 
Direito Subjetivo: faculdade que cada indivíduo possui de buscar a aplicação do direito objetivo na violência de seus direitos (facultas agendi).
Direito Público: direito que regula as relações do Estado com outro Estado ou as do Estado com os cidadãos.
Direito Privado: é o direito que regula as relações entre indivíduos predominando os interesses de ordem particular.
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Principais características da lei:
Generalidade: dirige-se a todos;
Imperatividade: impõe um dever;
Autorizamento: fato de ser autorizante; 
Permanência: não se exaure em uma só aplicação;
Emanação de autoridade competente: competências legislativas previstas na CF.
Classificação:
Cogentes (mandamentais, proibitivas) e não cogentes (permissivas supletivas)
mandamentais: determinam uma ação e proibitivas: ordenam uma abstenção(privação).
Permissivas: permitem a disposição de algo pelo interessado (ex. art.1639 do CC) e supletivas: se aplicam quando a parte não se manifesta (termos como “salvo estipulação em contrário”)
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Quanto ao conteúdo do autorizamento
Intensidade da sanção: a)mais que perfeita, b)perfeitas, c)menos que perfeitas, d)imperfeitas.
a)Estabelecem ou autorizam a aplicação de duas sanções (art.19 da Lei 5478/1968 parágrafo 1º);
b) Impõe a nulidade de um ato, sem cogitar aplicação de pena (art.166, I do CC);
c) Não acarretam nulidade ou a anulação do ato ou negócio jurídico, somente impõe sanção (art.1523, I do CC);
d) Quando a violação não acarreta qualquer consequência (art.814 do CC).
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Segundo a sua natureza
Substantivas (materiais) e 2) adjetivas (formais)
Definem direitos e deveres estabelecendo requisitos e forma de exercício. São leis materiais ou direito substantivo (direito adjetivo são as leis processuais),
Traçam meios de realização dos direitos. São leis processuais (direito adjetivo).
Quanto à hierarquia
Constitucionais (emanam da Constituição);
Complementares (situam-se entre as normas constitucionais e as leis ordinárias). Tratam de matérias especiais.
Ordinárias (leis comuns),
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Delegadas (elaboradas pelo Executivo por autorização expressa do Legislativo e possui a mesma posição hierárquica das leis ordinárias),
Medidas provisórias (estão no mesmo plano das ordinárias e das delegadas mas não são propriamente leis. Editadas pelo Executivo em casos de relevância e urgência),
Decretos legislativos (usadas para materialização das competências exclusivas do Congresso Nacional, como por ex. resolver definitivamente sobre tratados internacionais que acarretem compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I da CF)
Resoluções (regulamenta matéria de competência privativa da Câmara dos Deputados e Senado Federal, tem natureza administrativa ou política)
Normas internas (são os regimentos e estatutos que disciplinam as regras procedimentais sobre o funcionamento do Legislativo – ex.Regimentos Internos.
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Quanto a competência e extensão territorial
Federais, Estaduais e Municipais.
Quanto ao alcance
Gerais – quando se aplicam a todo um sistema de relações jurídicas (ex.Código Civil)
Especiais – quando se destinam a situações jurídicas específicas ou determinadas (ex.locação)
 
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Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657 de 4.9.1942) contém dezenove artigos tratando-se de legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma. De caráter universal, aplica-se a todos os ramos do direito.A conhecida LICC recebe nova nomenclatura: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB conforme redação dada pela Lei n. 12.376 de 2010, mas em seu conteúdo não obteve muitas alterações. 
Lei em geral - Art. 3º da LINDB (afirmação de que ninguém deve se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece), aplica-se a todo ordenamento jurídico extravasando o âmbito do Direito Civil abrangendo princípios que regem aplicação das normas de direito privado e de direito público no tempo e no espaço (art. 1º ao 6º) além de normas de direito internacional privado (art. 7º ao 19º).
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A LINDB tem função de regulamentar:
O início da obrigatoriedade da lei;
O tempo da obrigatoriedade da lei
A eficácia global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente;
Os mecanismos de integração das normas, quando houver lacunas;
Os critérios de hermenêutica jurídica;
O direito temporal;
O direito internacional privado brasileiro;
Os atos civis praticados no estrangeiro, pelas autoridades consulares brasileiras.
Vendo os artigos de lei:
Regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas (art. 1º e 2º), apresentando soluções ao conflito de normas no tempo (art. 6º) e no espaço (art. 7º ao 19º);
Fornecer critérios de hermenêutica (art.5º);
3) Estabelecer mecanismos de integração de normas quando houver lacunas (art. 4º);
4) Garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o erro de direito (art. 3º) que a comprometeria, mas também a certeza, a segurança e estabilidade do ordenamento, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6º);
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Como a LINDB é considerada:
Conjunto de normas sobre normas, uma vez que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de aplicação e entendimento no tempo e no espaço dispondo sobre a aplicação por analogia, os costumes e os princípios gerais do direito aos casos omissos (art. 4º do CC), aplicando-se a todo o ordenamento jurídico, com exceção ao Direito Penal e ao Direito Tributário que contém normas específicas a esse respeito.
 Direito Penal só admite a aplicação da analogia somente in bonan partem ou seja, se em benefício da parte e o Direito Tributário admite a analogia como critério de hermenêutica (ex.artigo 108 do C.T.N)
 
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Vigência da Lei
É o ciclo vital da lei (nascem, aplicam-se e permanecem em vigor até serem revogadas).
- Vigência é a qualidade temporal da norma (art. 1 da LINDB fala que o prazo de 45 dias depois de publicada, a lei leva para entrar em vigência, não se aplicando a decretos e regulamentos.
Se a lei for admitida em outros países o prazo é de 3 meses)
Períodos – a)início, b)continuidade e c) cessação
Início da Vigência: processo de criação passa por 3 fases: a elaboração ou iniciativa (art.61, caput da CF); promulgação e publicação.
Critério do prazo único: o intervalo entre a data da publicação da lei e a sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis .O critério do prazo único se dá porque a lei entra em vigor em uma única data em todo país, sendo simultânea a sua obrigatoriedade.
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Vigência e vigor
O art. 2º da LINDB prevê a vigência que é o tempo de duração da lei e o vigor que está relacionado à sua força vinculante. Não confundir com eficácia que é a qualidade da norma que se refere à sua adequação em vista da produção concreta de efeitos.
Republicação do texto legal 
Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação do texto legal para correção de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo da obrigatoriedade começará a correr da nova publicação (LINDB art.1º parágrafo 3º). Se caso a lei republicada adquiriu força obrigatória, os direitos adquiridos na sua vigência têm que ser resguardados)
Contagem do prazo
Na vacância da lei o prazo será contado da seguinte forma para entrada em vigor: inclusão da data da publicação e do último dia do prazo entrando em vigor no dia subsequente. Se a lei for parcialmente vetada, a parte não vetada é publicada em determinada data (o veto tem caráter suspensivo) 
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Revogação da lei
Cessa a vigência da lei com a sua revogação(art. 2º da LINDB).
Causas intrínsecas podem provocar a revogação da lei, como:
Advento do termo fixado para sua duração (ex.disposições transitórias e leis orçamentárias);
Implemento de condição resolutiva (ex. leis para caso de guerra);
Consecução de seus fins (ex. quando os fins para os quais a lei foi feita, se realizam)
Para esses casos ocorre a caducidade da lei (torna-se a lei sem efeito pela imposição de causas previstas em seu próprio texto legal)
A revogação é a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia (só pode ocorrer quando a lei for substituída por outra)
Revogação total(ab-rogação) ou revogação parcial (derrogação)
A primeira refere-se a supressão integral da norma anterior e a segunda, atinge somente uma parte da norma, permanecendo o restante
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Critérios de revogação da lei: cronológico (norma posterior sobre norma anterior); especialidade (norma especial prevalece sobre a geral) e hierárquico (norma superior prevalece sobre a inferior)
A lei revoga-se por outra lei da mesma fonte que aprovou o ato revogado (ex. a norma de Direito Constitucional somente se revoga pelo processo de emenda à Constituição – art.60 CF) ou por lei de hierarquia superior.
Revogação expressa (quando ocorre a declaração expressa de revogação da lei – art. 2º parágrafo 1º, segunda parte da LINDB) e revogação tácita (quando a lei não é revogada expressamente pela lei nova mas existe incompatibilidade com o atual texto – art. 2º parágrafo 1º, primeira parte da LINDB), neste caso a revogação é oblíqua ou indireta.
Critérios de especialidade: quando a norma especial revoga a geral quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo assunto. 
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Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, pode ser aparente ou real.
- Aparente, deve-se levar em consideração para solução dos conflitos os critérios cronológicos, especialidade e hierárquico.
- Real, quando não podemos utilizar os critérios mencionados acima devendo se socorrer dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei (LINDB art.4º e 5º).
Efeito represtinatório – restauração da lei revogada por ter a lei revogadora perdido a vigência (art.2º par.3º) – Impossibilidade, salvo se o legislador expressamente se pronunciou nesse sentido.
 Ex. Lei 1 – revogada pela Lei 2 – revogada pela Lei 3.
 Não se estabelece a Lei 1 revogada pela Lei 2 (lei revogadora) se a Lei 3 não for expressa no momento que revogou a Lei revogadora n.2 (determinando a repristinação da Lei 1).
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Obrigatoriedade das leis – lei é tida como ordem jurídica dirigida a vontade geral e portando obrigatória a todos (art. 3º da LINDB)
 “ignorantia legis neminem excusat” - “Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”
 Erro de direito-conhecimento falso da lei-boa-fé
“iura novit curia” – “ pressuposto de que o Juiz conhece o direito”
A regra não se aplica ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337 CPC).
Três teorias para justificar o pressuposto:
Presunção legal: presume que a lei uma vez publicada torna-se conhecida para todos;
Ficção legal: considera tratar-se de hipótese de ficção, e não de presunção – em verdade não ocorre;
Necessidade social: a lei é obrigatória por elevadas razões de interesse público e a alegação de seu desconhecimento comprometeria a eficácia global do ordenamento jurídico.
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Integração das normas jurídicas
 Situações não previstas em lei que reclamam solução por parte do juiz que não podem eximir-se de proferir decisão (art.126 CPC) sobre o pretexto de omissão na lei.
 Mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei (art.4º LINDB): a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Lacunas da lei: omissão na lei,
Analogia: caso semelhante; 
requisitos: inexistência de dispositivo legal; semelhança; identidade de fundamentos;
Analogia legis (legal) quando a base é uma norma existente e analogia juris (jurídica) quando a base é um conjunto de normas para obter no caso sub judice a regulamentação necessária mas não prevista expressamente.
Analogia e interpretação extensiva: na primeira não existe lei expressa sobre o caso concreto e na segunda, ocorre a extensão do âmbito de aplicação de uma norma existente a casos cuja interpretação é menos literal.
 
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Fontes do Direito (expressão das normas) – “é o meio técnico de realização do direito objetivo” (conforme Caio Mário da Silva Pereira)
FORMAIS (diretas ou imediatas): 
A lei- fonte principal
A analogia, o costume e os princípios gerais do direito(ART. 4º da LINDB e art. 126 do CPC) – fontes acessórias
NÃO FORMAIS (indiretas ou mediatas): 
A doutrina e a jurisprudência
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Costume: É uma fonte subsidiária ou fonte supletiva.
Diferença da lei: 
Quanto à origem: nasce de um processo legislativo com origem certa e determinada, enquanto o costume tem origem incerta e imprevista;
Quanto à forma: a lei é texto escrito e o costume é direito não escrito (consuetudinário);
Conceito: o costume é a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade (em geral pela sociedade que o pratica). Para que o costume se converta em costume jurídico deve haver consagração pela prática judiciária (confirmação jurisprudencial).
Espécies: secundum legem (quando se acha expressamente referido na lei deixando de ser verdadeiramente um costume para se tornar uma lei), praeter legem (quando de destina a suprir a lei nos casos omissos Ex. cheque pré-datado)e contra legem (quando existe a oposição à lei)
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Princípios gerais do direito
Conceito: regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas. Muitas delas passaram a integrar o direito positivo. Ex. art.186 do CC- ninguém pode lesar a outrem; art.1216, 1220, 1255, 876 do CC) -veda o enriquecimento ilícito e a que não admite escusa de não cumprimento da lei por não conhecê-la (LICC art.3º). 
 Na sua grande maioria os princípios gerais do direito são normas implícitas no ordenamento jurídico civil, como: ninguém pode valer-se da própria torpeza, a boa-fé se presume, ninguém pode transferir mais direitos do que tem, se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho, entre outros.
 
 O juiz aplica por diversas vezes o princípio de que ninguém pode valer-se da própria torpeza
para suas decisões (ver art. 150 CC)
 
 Para que possam ser aplicados os princípios gerais do direito devem conter juridicidade, ou seja, devem ser reconhecidos como direito aplicável.
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Equidade não é lacuna mas mero recurso auxiliar da aplicação desta (previsão art. 127 CPC) quando o Juiz pode, por critério, decidir (art.1586 CC)
- Espécies: legal, contida no texto da norma (ex. art.1584 CC, parágrafo único) ou judicial, aquela que o legislador (explícita ou implicitamente) incumbe o magistrado de decidir por equidade (art.1749, II do CC);
Decidir com equidade – decidir com justiça;
Decidir por equidade – decisão do juiz sem se ater à legalidade estrita, mas somente à sua convicção íntima (com autorização pelo legislador em caso específicos)
Aplicação e interpretação das normas
Fenômeno da subsunção e da integração normativa
A generalidade das normas bem como sua impessoalidade, tornam-nas abstratas no que se refere aos casos concretos permitindo a aplicação do silogismo para aplicação da lei. Premissa maior é a norma regulando uma situação abstrata e a premissa menor é o caso concreto. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto.
Quando o fato é típico e se enquadra perfeitamente no conceito abstrato da norma temos o fenômeno da subsunção.
Na ausência da possibilidade da subsunção, ocorre a integração da norma. 
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Para se identificar a aplicação da norma ou se proceder a integração normativa ao caso, o juiz deve interpretar a norma descobrindo seu sentido e alcance.
Tipos de escolas que estudam a interpretação da norma:
Teoria subjetiva de interpretação (ou escola exegética)- sustenta-se que o que se pesquisa é a vontade do legislador expressa na lei;
Teoria da interpretação objetiva- onde se afirma que não é a vontade do legislador que se visa mas a vontade da lei, ou melhor, o sentido da norma;
Teoria da livre pesquisa do direito(ou da livre investigação científica)- defende a ideia de que o juiz deve ter a função criadora na aplicação da norma que deve ser interpretada em função das concepções jurídicas, morais e sociais de cada época, primando pelo equilíbrio (art. 5º LINDB)
Métodos de interpretação
- hermenêutica: interpretação das leis, observando quais métodos foram utilizados que levam ao estudo da fonte ou origem da norma, quanto aos meios e quanto aos resultados.
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Conflito de leis no tempo
-aplicação da lei nova às situações anteriormente constituídas.
Solução através dos critérios estabelecidos pelas disposições transitórias (quando o legislador elabora no próprio texto normativo a solução para o conflito) e da irretroatividade das normas (quando a lei nova não pode, expressamente, regular assuntos anteriores à sua publicação).
Teoria subjetiva de Gabba: trata do respeito ao ato jurídico perfeito (fato consumado), ao direito adquirido (o que já incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular) e à coisa julgada (imutabilidade dos efeitos da sentença).
Para que a lei nova possa atingir fatos já consumados, pretéritos, não deve ofender ó que já foi exposto acima ou quando o legislador expressamente mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra retroatividade não seja usada ao caso concreto.
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Eficácia da lei no espaço (art. 9º ao 19º da LINDB) – regras de direito internacional público e privado.
Princípios da territorialidade (território do Estado) e da extraterritorialidade (território de outro Estado);
Estatuto pessoal- situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de origem (art. 7º LINDB);
Lex domicilii –onde estabelece-se a lei do país onde a pessoa é domiciliada (STF, Súmula 381). O conceito de domicílio é dado pela lex fori (lei do foro competente, da jurisdição onde se deve processar a demanda art.70 e seguintes do CC)