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[Digite o nome da empresa] 14 Material Didático de Direito Penal n.5: AÇÃO PENAL Produzido por Gisele Alves e Ieda Botelho AÇÃO PENAL De acordo com Cleber Masson (2012, p. 833) a “ação penal é o direito de exigir do Estado a aplicação do direito penal objetivo em face do indivíduo envolvido em um fato tipificado em lei como infração penal”. Características da Ação Penal: → pública : É incumbência do poder público. → subjetiva: o titular da ação exige do estado a prestação jurisdicional. → autônoma: não depende da real existência do direito material. → abstrata: não depende do resultado final da postulação, ou seja, se será favorável ou não. → instrumental: visa à instauração de um processo que proporcionará a composição da lide (conflito) através da tutela jurisdicional. Classificação da Ação Penal A classificação leva em conta a tutela jurisdicional invocada ou a legitimidade para sua propositura. Com base na tutela jurisdicional invocada a classificação é a seguinte: Ação de conhecimento: que objetiva que o direito submetido para apreciação judicial obtenha reconhecimento. No caso de uma ação de natureza penal visa a condenação do acusado por um fato criminoso. Ações Cautelares: Procura resguardar direito que é invocado na ação principal, de maneira que por ocasião da apreciação judicial da lide, a decisão jurisdicional venha a ser realmente efetiva. Há diversas medidas cautelares como o sequestro (art. 125 e 132 do CPP). Ação de Execução: Finaliza que um direito já reconhecido seja efetivado, no caso, de uma condenação torna-se necessária a execução da pena estabelecida. Com base na legitimidade para propositura das ações penais (titularidade), o Código Penal em seu art. 100 definiu que “a ação penal será pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.” Para o Estado ter direito de punir deve haver uma ação penal anterior, que permitirá que o acusado exerça seu direito de ampla defesa e de contraditar a imputação, mas apesar do direito de punir ser do Estado, a iniciativa para provocar o Estado a iniciar uma ação pode ser do próprio Estado ou do particular ofendido ou seu representante legal. No Brasil a ação penal quanto à sua titularidade se divide em PÚBLICA (PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO) e PRIVADA (PROPOSTA PELA VÍTIMA ou seu representante legal), mas vale lembrar que o direito de punir o crime é sempre do Estado, representado pelo juiz. A regra é que a Ação Penal seja Pública Incondicionada (art. 100 do CP) Pública Iniciativa do Estado → Representado pelo MP que oferece a Denúncia ao Juiz competente. Privada Iniciativa da vítima que oferece a Queixa ao Juiz competente. Incondicionada Condicionada (Ordem do MJ) - À Requisição do Ministro da Justiça (solicitar/ requerer) - À Representação do ofendido REGRA Propriamente Dita (exclusivamente privada) Personalíssima Ex: art. 236, parágrafo único do CP. Subsidiária da Pública → Ação PENAL PÚBLICA Para que o MP possa elaborar a peça processual (denúncia) é primordial haver indícios de autoria e materialidade do fato. Por isso existe inquérito policial, para levantar informações sobre tais indícios e sobre o fato. Vale ressaltar, no entanto, que o inquérito policial não é peça obrigatória, já que se com o cometimento da infração já há materialidade do fato e indícios da autoria, é dispensável o inquérito. Como já exposto há duas modalidades de Ação Penal Pública. A ação penal pública pode ser: → Incondicionada → Condicionada. - INCONDICIONADA – Para o MP oferecer a denúncia ao juiz não é exigida nenhuma condição. Só é necessário haver indícios de autoria e materialidade do fato. Não é necessário saber se a vítima concorda, não precisa pedir autorização a ninguém. O MP formula a denúncia e oferece ao juiz. Quando o juiz recebe a denúncia, ele verifica se a denúncia está cumprindo todas as formalidades e assim a recebe iniciando a ação. O juiz pode recusar a denúncia se as formalidades não forem cumpridas. Como é possível identificar se um crime é de ação penal pública incondicionada? A ação penal pública é a regra. Desta forma, se o legislador não informar nada sobre o tipo de ação penal na norma definidora da infração ou em outras relacionadas, presume-se pela omissão do legislador que prevalece a regra: ação penal é pública incondicionada. Ex: crimes contra vida se procedem mediante Ação Penal Pública Incondicionada. (homicídio, infanticídio, aborto, etc). - CONDICIONADA – A iniciativa da ação também é do Estado, como na ação penal pública incondicionada, mas na ação penal pública condicionada o MP depende de condições para oferecer a denúncia ao juiz. Mesmo que haja indícios de autoria e materialidade do fato o MP só poderá oferecer a denúncia se atender a condição exigida. São duas condições que podem ser exigidas legalmente. CONDIÇÕES para a Ação penal pública Condicionada - REPRESENTAÇÃO do ofendido Existem crimes que exigem a representação do ofendido, isto é, autorização da vítima/representante legal para que seja feita a denúncia e também pedido ao MP para que a faça. Se isto não ocorrer o MP não pode denunciar. Ex: Estupro (em regra é Ação Penal Pública condicionada à representação, mas há exceções – art. 225 do CP). Ex: Ameaça (art. 147, parágrafo único do CP) - REQUISIÇÃO do Ministro da Justiça Existem crimes que exigem a requisição do Ministro da Justiça para o MP poder denunciar o crime ao Juiz. Enquanto o MJ não der a ordem o MP não pode denunciar. Ex: Crime contra honra do Presidente da República se procede mediante requisição do MJ. (art. 145, parágrafo único do CP). Como é possível identificar se um crime é de ação penal pública Condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça? O dispositivo legal informará qual é a condição para o MP oferecer a denúncia ao Juiz. Ex.: “se procede mediante representação” no parágrafo único do art. 147 do CP, ou “se procede mediante requisição” no crime de calúnia contra o Presidente da República (art.145, parágrafo único do CP). Art. 145, Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo. → Ação PENAL PRIVADA O direito de punir é sempre do Estado, mas na Ação penal Privada a iniciativa é do ofendido/particular. Ele exerce este direito fazendo uma petição, que é a peça processual que vai inaugurar a Ação Penal Privada, chamada queixa. A queixa também deve conter os indícios de autoria e materialidade do fato. O MP não é parte na Ação Penal Privada, participando ele como fiscal da lei (“Custus Legis”). Os legitimados para movimentar a ação (peticionar, fazer audiência, etc.), são as partes: vítima que oferece a queixa (querelante) e autor do crime, o acusado contra quem foi feito a queixa (querelado). Existem três espécies de Ação Penal Privada: → Propriamente Dita (exclusivamente privada) → Personalíssima → Subsidiária da Pública → PROPRIAMENTE DITA (exclusivamente privada) Neste caso pode oferecer a queixa tanto o ofendido (desde que maior de 18 anos e capaz), assim como seus representantes legais junto com o advogado. Se a vítima é menor de 18 anos ou possui enfermidade mental, a ação poderá ser proposta por seu representantelegal (art. 30 do CPP). Representantes: ascendentes, descendentes, cônjuge, curador especial ( em caso de não existirem os demais representantes citados ou de colisão de direitos com os citados), etc. Podem substituí-lo para oferecer a queixa. Mas é obrigatório haver a procuração com poderes especiais. No caso de morte da vítima ou declaração judicial de sua ausência o direito de oferecer a queixa é passado aos representantes mencionados no art. 31 do CPP. Exemplo de crimes que se procedem mediante ação penal privada propriamente dita: art. 138, 139 e 140 ambos do CP. → PERSONALÍSSIMA Neste caso, o oferecimento da queixa deve ser feito pelo ofendido, não cabendo representante legal o substituindo na iniciativa da ação, mesmo que em caso de falecimento, de incapacidade, etc. Mas como saber se cabe ou não representante legal? Há normas que trazem a expressão “somente se procede mediante queixa”, nestes casos é cabível a queixa do representante legal, já nas normas que informam que o delito se “procede mediante queixa”, mas destacam que esta só poderá ser oferecida pelo ofendido”, não tem cabimento a figura do representante legal. No entanto, o prazo decadencial nestas ações só começa a correr após cessada a incapacidade penal, ou seja, no momento em que a vítima completa 18 anos de idade. Ex: art. 236 do CP (ação penal privada personalíssima). Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. → Ação Penal PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (Art. 100, § 3º do CP) Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Qual é o Crime Objeto desta Ação? Um crime de natureza pública. Nesta situação o MP se manteve inerte e não denunciou um crime de ação penal pública, que de acordo com o princípio da obrigatoriedade deveria ser denunciado por ele. Um terceiro interessado, que pode ser a própria vítima, um ascendente, um descendente, enfim, alguém legítimo para entrar com a ação vai tomar uma providência para que a ação penal ocorra e o fato seja julgado. O legislador criou o art. 100, § 3º do CP, prevendo a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública para possibilitar esta iniciativa. Este interessado vai formular uma queixa subsidiária, contendo os mesmos elementos formais de uma queixa, mas informando a inércia do MP. Como se formará a Ação? O ofendido Formulará uma Queixa, que deve conter: Indícios de Autoria Materialidade do Fato Criminoso Rol de Testemunhas Informação da inércia do MP e amparo do art. 100, § 3º do CP. Quem será o Titular desta Ação e movimentará esta Ação? O Querelante, o interessado. Será ele que contratará um advogado para mover a Ação, ou seja, executar os atos processuais indispensáveis ao seu desenvolvimento, como por exemplo: peticionar, fazer audiência, etc. Mas, nada obsta que o Ministério Público possa aditar a queixa, ou repudiá-la e oferecer uma denúncia substitutiva, que possibilita que ele intervenha em todos os atos do processo e forneça elementos de prova, interponha recursos e diante de qualquer omissão do querelante retome a ação como parte principal (art. 29 do CPP). REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral – vol. 1, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral – vol. 1, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral – vol. 1, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral – vol. 1, 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral – vol. 1, 6ª ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.
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