OAB direitos e garantias fundamentais

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Direitos e Garantias Fundamentais
1. Direitos e garantias fundamentais. Estão postos no Título II da Constituição Federal de 1988, abrangendo:
a) direitos individuais e coletivos;
b) direitos sociais;
c) direitos de nacionalidade;
d) direitos políticos.
As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
2. Características dos direitos fundamentais.
Historicidade
Têm caráter histórico, evoluindo e ampliando-se com o decorrer dos tempos.
Inalienabilidade
São direitos intransferíveis e inegociáveis. Não têm conteúdo econômico--patrimonial.
Imprescritibilidade
Nunca deixam de ser exigíveis.
Irrenunciabilidade
Não se renunciam a direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, mas não se admite renúncia.
Universalidade
Imanam de todos os seres humanos, indistintamente.
Relatividade
No caso concreto, pode haver con�ito entre direitos fundamentais (exemplo: direito à informação versus direito à privacidade), devendo ser
observada a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e de sua mínima restrição.
3. Evolução dos direitos fundamentais (gerações, dimensões de direitos).
Direitos de primeira geração
Liberdades públicas, direitos políticos. Exigem um não fazer no Estado, uma limitação a seu poder (prestações negativas).
Direitos de segunda geração
Direitos sociais, culturais e econômicos. Exigem um fazer do Estado (prestações positivas).
Direitos de terceira geração
Direitos de solidariedade, ligados à preservação ambiental e à proteção dos consumidores.
Direitos de quarta geração
Direitos decorrentes dos avanços da pesquisa biológica e da engenharia genética.
4. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Trata-se da incidência de regras de direitos fundamentais nas relações
privadas.
Sua aplicação, pelos tribunais, é crescente, especialmente em atividades privadas que tenham certo caráter público, caso, por
exemplo, de escolas, clubes associativos e relações de trabalho.
Destacamos os seguintes precedentes jurisprudenciais relativos ao tema: a) RE 160.222: o STF entendeu ser constrangimento ilegal
a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie; b) RE 161.243: o STF entendeu haver discriminação ao empregado brasileiro de
empresa francesa que, por não ser francês, não teve para si aplicadas vantagens concedidas pelo Estatuto Pessoal da empresa, mesmo
realizando atividades idênticas a de empregados franceses beneficiados. Determinou-se a observância do princípio da isonomia; c) RE
201.819: o STF considerou que a exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de defesa viola o devido processo legal, o
contraditório e a ampla defesa.
5. Direitos e garantias individuais. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à
propriedade, nos termos de diversos dispositivos previstos na Constituição.
Importante
Os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, isto é, não pode haver proposta de emenda constitucional tendente a aboli-los (art. 60, § 4.º, IV, da
CF/1988). Poderá, contudo, haver proposta de emenda constitucional incorporando novos direitos e garantias individuais ao texto constitucional, ou
ampliando os já existentes. O inc. LXXVIII do art. 5.º da CF/1988, por exemplo, o qual determina que a todos, no âmbito judicial e administrativo, serão
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, foi inserido no texto constitucional mediante a EC
45/2004.
Direito tutelado Exemplos de normas de proteção
Vida
Não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, da CF/1988.
Liberdade
É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5.º, IV, da CF/1988);
É plena a liberdade de associação para 昸�ns lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5.º, XVII, da CF/1988).
Igualdade
A prática do racismo constitui crime ina昸�ançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5.º, XLII, da CF/1988).
Segurança
A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988).
Propriedade
É garantido o direito à propriedade (art. 5.º, XXII, da CF/1988); A propriedade atenderá a sua função social (art. 5.º, XXIII, da CF/1988).
Selecionamos anteriormente alguns poucos incisos do art. 5.º da CF/1988, que disciplinam direitos e garantias individuais.
Recomendamos a leitura de todos os seus incisos e parágrafos, muito solicitados em provas objetivas.
6. Localização dos direitos individuais na constituição. Há inúmeros direitos individuais expressos no art. 5.º da CF/1988. A
doutrina e a jurisprudência reconhecem que podem existir direitos individuais previstos em outros dispositivos constitucionais.
O STF considerou, por exemplo, ser cláusula pétrea, por ser garantia individual do contribuinte, o princípio da
anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da CF/1988 (ADI 939-DF).
Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
7. Aplicação imediata (art. 5.º, § 1.º, da CF/1988). As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
8. Discriminações positivas (ações afirmativas). Com base na concepção de igualdade material (tratar desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade), adotam-se políticas públicas de tutela a grupos sociais tidos por hipossuficientes ou
marginalizados.
Como exemplo, temos leis que instituem a política de cotas em universidades públicas para alunos egressos de escolas públicas de
ensino médio e fundamental.
O STF entendeu serem constitucionais atos da Universidade de Brasília – UnB, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão
da Universidade de Brasília – Cepe e do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília – Cespe, os quais
instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério
étnico-racial (ADPF-186, Informativo 663 do STF).
9. Remédios constitucionais. São instrumentos postos à disposição dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades
competentes, visando a sanar ilegalidades e abusos que causem prejuízo a direitos e interesses consagrados pela Constituição.
São espécies de garantias que, em razão de sua função saneadora, recebem o nome de remédios.
10. Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII, da CF/1988). Será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Pode ser formulado sem advogado. Não tem que obedecer qualquer formalidade processual. É gratuito (art. 5.º, LXXVII, da
CF/1988).
Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2.º, da CF/1988). O STF entende que não se
pode analisar o mérito das referidas punições. Porém, pode-se analisar os pressupostos de legalidade do ato (hierarquia, poder
disciplinar, ato ligado a função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente) (HC 70.678).
Doutrina brasileira do habeas corpus. Na história jurídica brasileira, o habeas corpus foi inicialmente utilizado como
remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto a liberdade de
locomoção.
11. Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX, da CF/1988). Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ouabuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O mandado de segurança, inspirado na doutrina brasileira do habeas corpus, foi constitucionalizado em 1934, tendo permanecido
nas Constituições posteriores, com exceção da Constituição de 1937. Suas regras estão previstas na Lei 12.016/2009, que revogou a Lei
1.533/1951.
Legitimidade
ativa
Qualquer pessoa física ou jurídica
Legitimidade
passiva
Autoridade, seja de qual categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática;
Equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições;
Legitimidade
passiva
Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público.
Prazo para
impetração
É decadencial. O direito de requerer mandado de segurança extinguir--se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato
impugnado;
O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Hipóteses de
não
cabimento
Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução;
de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; de decisão judicial transitada em julgado.
Liminar
Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá
agravo de instrumento;
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do
exterior, a reclassi昸�cação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza;
Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença;
Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
Sentença
Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação; Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau
de jurisdição;
Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
Competência
Nos casos de competência originária dos tribunais, da decisão do relator que conceder ou denegar a liminar caberá agravo ao órgão competente do
originária
dos tribunais
tribunal que integre;
Já das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente
previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.
Execução
provisória
A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que vedada a concessão de liminar.
Suspensão
da
segurança
Caso concedida a liminar ou a própria ordem de segurança, a pessoa jurídica de direito público interessada ou o Ministério Público, para evitar grave
lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, poderão requerer ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, a suspensão da execução da liminar e da sentença. Da decisão proferida pelo presidente do tribunal, caberá agravo, sem efeito suspensivo;
Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo acima referido, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para
conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento
dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé (art. 25 da Lei
12.016/2009). O não cabimento de honorários advocatícios na ação de mandado de segurança já era previsto na Súmula
512 do STF e o não cabimento de embargos infringentes já era previsto na Súmula 597 do STF. O teor das súmulas foi
positivado com a Lei 12.016/2009.
12. Mandado de segurança coletivo. Foi introduzido pela CF/1988. A grande diferença em relação ao mandado de segurança
individual está em seu objeto e na legitimação ativa.
Objeto Tutela de interesses transindividuais
Legitimação
ativa
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados.
O mandado de segurança coletivo está regulado nos arts. 21 e 22 da Lei 12.016/2009.
13. Ação popular (art. 5.º, LXXIII, da CF/1988). Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
14. Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI, da CF/1988). Foi introduzido pela Constituição de 1988. Conceder-se-á mandado de
injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Legitimidade ativa
Qualquer pessoa que sofra com a inefetividade da norma constitucional de e昸�cácia limitada.
O STF admite o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de
segurança coletivo.
Legitimidade
passiva
A pessoa estatal (nunca o particular).
Importante
O mandado de injunção (instrumento de controle difuso de constitucionalidade) pressupõe a existência de norma constitucional de e昸�cácia limitada, assim
como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (instrumento de controle concentrado de constitucionalidade).
15. Efeitos da decisão em mandado de injunção.
a) posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia;
b) posição concretista: o Judiciário, diante da persistência da omissão, pode solucionar o caso concreto.
A posição não concretista, adotada por muito tempo no STF, vem cedendo espaço para a posição concretista.
16. Habeas data (art. 5.º, LXXII, da CF/1988). Foi introduzido pela Constituição de 1988.
Será concedido habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
c) para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que
esteja sob pendência judicial ou amigável.
As duas primeiras hipóteses de cabimento supracitadas têm previsão constitucional. Já a terceira hipótese foi prevista na Lei
Federal 9.507/1997, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data.
No habeas data, o impetrante não precisa demonstrar a que se prestarão as informações cujo conhecimento se quer assegurar.
Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa (Súmula 2 do STJ).
É gratuito (art. 5.º, LXXVII, do CF/1988).
Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais,exceto habeas corpus e mandado de segurança.
Legitimidade
ativa
Qualquer pessoa, para ter acesso a informações a seu respeito.
Legitimidade
passiva
Depende da natureza jurídica do banco de dados.
a) Se for registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta ou
indireta do Estado.
b) Se for registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade, não governamental, privada, 昸�gurará no polo passivo.