AMAD0%2C Juan Antonio Garcia. Ponderacion o Simples Subsunciones

Vista previa del material en texto

619
Estudio de Juan Antonio García Amado 
¿Ponderación o Simples 
Subsunciones? Comentario a la 
Sentencia del Tribunal 
Constitucional Español 72/2007, 
de 25 de abril de 2007.
Juan antonio García amado*
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de León.
1 http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-072.html
Resumen
A propósito de la 
reciente sentencia del 
Tribunal Constitucional 
Español, en el cual se 
ponderan el derecho a 
la imagen y el derecho 
a la libertad de infor-
mación, el autor realiza 
serios cuestionamientos 
al método ponderativo 
empleado en la resolu-
ción del presente caso. 
También reflexiona acerca 
de si realmente se obtiene 
un resultado distinto, 
cuando se aplica el test 
de proporcionalidad o la 
subsunción al contenido 
del derecho. El autor 
advierte el peligro de que 
la mera aplicación del 
test de proporcionalidad 
traiga como trasfondo 
una sentencia insuficien-
temente argumentada o 
motivada. 
Sumario: I. Los hechos del caso. II. Los fundamentos de la decisión. III. Elemen-
tos de crítica. 1. Sobre los argumentos de la ponderación realizada. 2. Sobre los 
requisitos de recto uso del método ponderativo. 3. ¿Realmente se pondera en 
estos casos?
I. Los hechos del caso.
En esta Sentencia , de la que ha sido ponente el Magistrado Ma-
nuel Aragón Reyes, nos encontramos un nuevo conflicto entre el de-
recho a informar y el derecho a la propia imagen. Los hechos del 
caso son los siguientes. El 2 de octubre de 1992 el periódico “Diario 
16” publicó una información sobre un desalojo judicial de determi-
nadas viviendas. Los ocupantes de las mismas se resistieron y tuvo 
que intervenir la Policía Municipal de Madrid para reducirlos. La 
noticia iba acompañada de una fotografía que mostraba en primer 
plano a la demandante de amparo, sargento de la Policía Municipal, 
vistiendo su uniforme reglamentario y mientras detenía e inmovili-
zaba a uno de los desahuciados que oponían resistencia. En dicha 
foto no aparecía velado el rostro de la demandante, la cual, por tanto, 
resultaba perfectamente reconocible. La información aparecía bajo el 
titular “Desalojo violento” y en su texto se decía esto: “Seis personas 
heridas y un detenido es el balance del violento desalojo realizado 
por la Policía Municipal en el barrio de Bilbao, en Ciudad Lineal. 
En la imagen, una agente detiene a uno de los once desahuciados 
–cuatro de ellos niños-, que se encerró en el interior de su vivienda 
para evitar el desalojo”. Unos días después el mismo periódico vol-
vía a informar del tema y de nuevo mostraba la fotografía en la que 
aparecía la sargento. 
La actora formuló demanda contra la sociedad editora del perió-
dico, su director y un fotógrafo, al amparo de la Ley 62/1978, de 
26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fun-
damentales de la persona, alegando intromisión en su derecho a la 
Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia.
Año 2, N.º 08, agosto 2007, Lima
620
Estudios de Jurisprudencia Internacional Palestra del Tribunal Constitucional
propia imagen. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a los demandados 
a indemnizar y a varias medidas complementarias. La Audiencia Provincial de Madrid confirmó 
la sentencia y el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, por Sentencia de 14 de marzo de 2003, casó 
y anuló la Sentencia recurrida, entendiendo que en el caso el derecho a la propia imagen cede 
ante el derecho de los demandados a difundir libremente información veraz y haciendo una serie 
de consideraciones que el Tribunal Constitucional estima plenamente adecuadas y reitera en la 
Sentencia que aquí comentamos.
II. Los fundamentos de la decisión.
Los fundamentos que al respecto emplea la Sentencia del TC se pueden sintetizar del siguiente 
modo:
1. Se menciona la doctrina del Tribunal sobre los caracteres del derecho a la propia imagen 
(art. 18.1 CE), que “se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la 
facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que 
conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que 
la hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir 
la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (STC 
81/2001, FJ 2)” (FJ 3).
2. Se puntualiza que el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto y su contenido se 
halla “delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (...), señaladamente las liber-
tades de expresión o información” (FJ 3).
3. Se señala que dichos límites deben determinarse “tomando en consideración la dimensión 
teleológica del derecho a la propia imagen”, por lo que el interés de su titular puede estar contra-
pesado con circunstancias que legitimen el uso informativo de su imagen en razón de su conducta 
y las circunstancias en que se encuentre inmerso, todo ello en relación con el interés público de 
la información (FJ 3).
4. Cuando el derecho del particular a su propia imagen colisione con el interés público en la capta-
ción o difusión de su imagen, “deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a 
las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés 
del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consenti-
miento o el interés público en la captación o difusión de su imagen (STC 156/2001, FJ 6)” (FJ 3).
5. Se afirma que deben tenerse presentes los artículos 7.5 y 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 
de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia 
imagen. El primero de ellos establece como supuesto de intromisión ilegítima en el derecho a 
la propia imagen el siguiente: “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, 
o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida 
privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2”. Y este artículo 8.2 de la mis-
ma Ley dispone que el derecho a la propia imagen no impedirá a) “Su captación, reproducción o 
publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una 
profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en 
lugares abiertos al público” y c) “La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público 
cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria”. Y añade el 
mismo precepto que la excepción contempladas en el párrafo a) citado no será de aplicación “res-
pecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el 
anonimato de la persona que las ejerza”.
6. Considera la Sentencia del TC que nos ocupa que la ponderación realizada por la Sala Civil 
621
Estudio de Juan Antonio García Amado 
del Tribunal Supremo es correcta, y ello “a la vista de las circunstancias concurrentes en el pre-
sente caso y a tenor de la doctrina constitucional expuesta y de lo dispuesto en los citados arts. 
7.5 y 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982”, por lo que en el presente caso debe prevalecer el derecho 
a comunicar y recibir libremente información veraz sobre el derecho a la propia imagen de la 
demandante (FJ 4). Seguidamente, detalla la Sentencia los fundamentos de dicha ponderación 
acertada, que podemos sintetizar en los apartados siguientes (FJ 5):
a) “Estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un 
cargo público”.
b) La fotografía en cuestión “fue captada con motivo de un acto público (un desalojo judicial 
que para ser llevado a cabo precisódel auxilio de los agentes de la Policía Municipal, ante la resis-
tencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño)”.
c) “Resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es 
veraz y tiene evidente trascendencia pública”.
d) “La fotografía en cuestión (y pese a lo que alega la demandante de amparo) tiene carácter ac-
cesorio respecto de la información publicada y no refleja a la demandante realizando cosa distinta 
que no sea el estricto cumplimiento de su deber”.
e) En el último párrafo de la Sentencia, se contiene la siguiente consideración, sobre la que 
habremos de volver: “En fin, aunque es cierto que la utilización de cualquier técnica de distorsión 
u ocultamiento del rostro de la demandada habría posibilitado que la noticia del desalojo violento 
hubiera llegado a los lectores de igual manera y sin merma alguna, como se sostiene en la de-
manda de amparo, no lo es menos que, tal como se afirma en la Sentencia recurrida en amparo, 
no estamos ante un caso concreto que exija el anonimato, sin perjuicio de que en otros pudiera 
exigirlo [último inciso del art. 8.2.c) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo]. En efecto, en con-
tra de lo que se aduce por la demandante de amparo, no cabe apreciar que, en las circunstancias 
de este caso, existan razones de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el 
mero hecho de intervenir, en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales, en una actuación 
de auxilio a una comisión judicial encargada de ejecutar una orden de desalojo, ante la decidida 
resistencia de los ciudadanos afectados”. 
III. Elementos de crítica.
Las consideraciones críticas que sobre la Sentencia objeto del presente comentario pretendemos 
hacer pueden ser divididas en tres apartados. El primero, relativo a los propios argumentos con 
que se justifica el resultado de la ponderación que se ha llevado a cabo. El segundo, referido a la 
aplicación que se ha realizado del método ponderativo. Y el tercero, de alcance más general, sobre 
la utilidad de aplicar el método de ponderación para la resolución de los conflictos entre derechos 
fundamentales como el que aquí nos ocupa.
1. Sobre los argumentos de la ponderación realizada.
Como más adelante reiteraremos, el método de la ponderación que el TC utiliza muy a menudo 
–aunque no siempre- cuando se trata de resolver un conflicto entre derechos fundamentales sirve 
para que la atención a las circunstancias del caso ahorre todo argumento tanto sobre la interpreta-
ción de las normas aplicables como sobre la calificación de los hechos a la luz de tales normas. En 
efecto, en la Sentencia no se repara a justificar las calificaciones decisivas que aquí realiza, como 
cuando se afirma que se trata de un “acto público”, de un “lugar público”, que la información 
posee “evidente trascendencia pública” o que la fotografía en cuestión “tiene carácter accesorio 
respecto de la información publicada”. 
622
Estudios de Jurisprudencia Internacional Palestra del Tribunal Constitucional
No pretendemos sostener aquí que dichas calificaciones sean defectuosas, sino sólo resaltar que 
con arreglo a la técnica habitual de subsunción de los hechos enjuiciados bajo las normas que los 
califican, el acierto del fallo se haría depender de dos asuntos que tendrían que aparecer exigente-
mente motivados: la interpretación de expresiones de los artículos mencionados de la Ley Orgáni-
ca 1/1982, como “cargo público”, “profesión de notoriedad o proyección pública”, “acto público”, 
“lugares abiertos al público”, carácter “accesorio” o “profesiones que necesiten anonimato de las 
personas que las ejerzan”. En cambio, con esta otra manera de razonar que se emplea cuando se 
reconduce la clave decisoria al pesaje o ponderación de las circunstancias del caso, parece como 
si tales significados estuvieran claros por definición o, más bien, como si de su interpretación nada 
dependiera para el caso. Ahí radica el constitutivo déficit argumentativo habitual en este tipo de 
sentencias que hacen depender completamente el resultado de una misteriosa balanza en la que se 
pesan las circunstancias del caso de una manera tal, que el resultado se expresa en la prevalencia 
de un derecho sobre otro. 
Dejemos por un momento en suspenso ese aspecto, sobre el que volveremos, y, admitiendo 
como hipótesis la adecuación del método de la ponderación para resolver este tipo de litigios, va-
loremos la ponderación realizada. Llaman poderosamente la atención en este punto las afirmacio-
nes contenidas en los apartados c) y d) del resumen anterior. Así, afirmar que la información que 
en el periódico figuraba goza de “evidente trascendencia pública” resulta del todo irrelevante para 
lo que se está debatiendo en el pleito, que no es el valor de la información en sí, de la que parece 
que ni siquiera la demandante ha cuestionado su veracidad, sino la trascendencia o interés público 
de una foto en la que se reconoce y se puede identificar perfectamente a la agente que demanda. 
La relevancia pública de la información no contamina positivamente dicha foto y no convierte en 
trascendente para el público el hecho de que la cara de la agente no haya sido difuminada en la 
fotografía que en el periódico acompaña a la noticia, y de esto es de lo que se juzga, no del valor 
en sí de la información, que nadie ha puesto en entredicho.
Por otro lado, afirmar el carácter accesorio de la fotografía respecto de la información publicada 
no parece razón que abone la legitimidad de su publicación de forma tal que se reconozca a la 
agente, sino que más bien debería “pesar” en sentido contrario. Si la justificación esencial del fallo 
–y de la ponderación que a él conduce- se encuentra en la relevancia o interés público, ¿cómo se 
concilia dicha relevancia o dicho interés con la proclamada accesoriedad de la fotografía para la 
información? ¿Existe un interés público que justifique la publicación así de la foto? Nuevamente 
vemos cómo el interés de la información, que no se discute, se entrecruza equívocamente con el 
interés de la foto, y habría que hacerse la pregunta que la Sentencia no se plantea: ¿qué interés 
público existe en que se pueda reconocer a la agente? ¿Sigue siendo accesoria la imagen cuando 
la figura de la persona retratada ocupa su centro y resulta perfectamente reconocible?
A lo anterior se suma la invocación que la Sentencia del TC realiza de que la demandante no 
hacía más que cumplir con su deber cuando fue tomada la instantánea. Y aquí tenemos que pre-
guntarnos si el hallarse cumpliendo un deber, incluso un deber público, es por sí razón bastante 
para que deba ceder el derecho a la propia imagen en todo caso, o si lo es solamente en algunos. 
Tanto si es lo uno como lo otro, habría que argumentarlo consistentemente. 
Con estas consideraciones no pretendemos tachar de erróneo el contenido del fallo, sino sólo 
poner de relieve la superficialidad argumentativa a que conduce un método ponderativo con el 
que se pretende, nada menos, que medir en cada caso el peso de los respectivos derechos y la 
correspondiente prevalencia entre ellos. ¿Acaso no se podría en esta ocasión haber ponderado 
igual de bien y con idéntico grado de convicción para acoger un fallo de contenido exactamente 
opuesto a éste? Ensayemos una ponderación alternativa y júzguese el resultado. Si éste resulta 
similarmente convincente, tendríamos que o bien dicho supuesto método sirve por igual para un 
623
Estudio de Juan Antonio García Amado 
roto que para un descosido, o bien que no ha sido aplicado en el asunto con el rigor o fuerza de 
convicción necesarios.
Veamos:
a) La Ley Orgánica 1/1982 en su artículo 8.2 considera intromisión ilegítima “la captación, 
reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de 
una personaen lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos”, lo cual nos indica que 
también en actos no meramente privados puede haber ilegitimidad en la captación no autorizada 
y la divulgación de la imagen de una persona.
b) Para el contenido de la información, veraz por lo demás, no aporta ningún añadido relevante 
la circunstancia de que la sargento de la Policía Municipal sea perfectamente reconocible en la fo-
tografía que acompaña, y nada de la esencia o el interés de dicha información se habría mermado 
si en dicha imagen se hubiera velado el rostro de la mencionada agente.
c) Que la demandante haya sido captada en una acción de cumplimiento de su deber no obsta 
para que resulte afectado su dominio sobre su propia imagen, ni hace impensable que la publica-
ción de la fotografía pueda acarrearle en el futuro inconvenientes tanto en su vida privada como 
en posteriores labores de su profesión. 
d) La circunstancia de que el acontecimiento reflejado en la información tuviera un carácter pú-
blico y no secreto o puramente privado no supone que no puedan existir límites a la divulgación de 
imágenes de las personas en tal situación, pues, aunque las barreras del derecho a la propia imagen 
se rebajen en tales ocasiones, ello no implica que pueda sin más y en todo caso darse publicidad 
no autorizada a cualquier imagen de los participantes.
No pretendemos sostener que esta ponderación alternativa sea mejor que la realizada en la Sen-
tencia del TC, sino que puede resultar igual de convincente, en cuyo caso el valor demostrativo 
de las razones alegadas en pro de aquella otra es puramente aleatorio y el método ponderativo en 
nada limita o acota la plena discrecionalidad decisoria del Tribunal en un caso como éste.
2. Sobre los requisitos de recto uso del método ponderativo.
Admitiendo, como hipótesis, que la ponderación pueda efectivamente ser un procedimiento 
metódicamente guiado a base de someter las circunstancias del caso a ciertos tests o controles 
tasados, podríamos también cuestionar el resultado de la ponderación que en la sentencia apa-
rece. En efecto, tanto en la doctrina, y especialmente en la presentación que realiza el máximo 
expositor del método de ponderación, Robert Alexy, como en la jurisprudencia de los tribunales 
constitucionales español y extranjeros, particularmente el alemán, se establece que una medida 
que para amparar un derecho fundamental limite otro debe ser sometida a un triple examen o test: 
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 
Reparemos en el segundo de ellos, el requisito de necesidad. Conforme al mismo, una medida o ac-
ción limitadora de un derecho fundamental sólo será constitucional si el beneficio que de ella se sigue 
para otro derecho fundamental no se puede alcanzar igualmente con una acción o medida alternativa 
que dañe o menoscabe menos aquel derecho primero. Supongamos que se enjuicia una tal medida o 
acción, a la que llamaremos X, y que limita un derecho fundamental D1 en grado 3 y beneficia un 
derecho fundamental D2 en grado 3. Si cabe una acción o medida alternativa X´ que acarrea idéntico 
beneficio en grado 3 para D2, pero implica una limitación menor de D1, por ejemplo en grado 2, X es 
inconstitucional y la acción o medida que se analizan no pasarían este test de necesidad.
Pues bien, aplicado dicho control de necesidad a nuestro caso, resultará enormemente relevante 
lo que tanto el Tribunal Supremo en su Sentencia como el Tribunal Constitucional en la suya 
624
Estudios de Jurisprudencia Internacional Palestra del Tribunal Constitucional
reconocen: el hecho de que “la utilización de cualquier técnica de distorsión u ocultamiento del 
rostro de la demandada habría posibilitado que la noticia del desalojo violento hubiera llegado a 
los lectores de igual manera y sin merma alguna”. Esto, si no lo entendemos erróneamente, quiere 
decir que el derecho fundamental a difundir y recibir información veraz no sufre merma si se evita 
reproducir la cara de la agente de modo reconocible, con lo que el periódico no hizo uso de la 
alternativa que, sin reducción ninguna de la libertad de información, habría representado un daño 
menor o nulo para el derecho de la demandante a su propia imagen. Sobre esta base, constitutiva, 
como hemos dicho, de la adecuada aplicación del método ponderativo, habría debido surgir el 
resultado opuesto del pesaje o la ponderación correlativa de los derechos concurrentes en el caso. 
Cosa distinta, naturalmente, es que, sentado que hubiera habido intromisión ilegítima en el dere-
cho a la propia imagen, el daño se hubiera evaluado en más o en menos a la hora de determinar 
la indemnización pertinente y las medidas complementarias para la restauración de ese derecho 
ilegítimamente afectado.
3. ¿Realmente se pondera en estos casos?
Como ya se adelantó, mantendremos la tesis, para finalizar, de que el recurso habitual a la pon-
deración en la jurisprudencia constitucional es una mera apariencia de método alternativo y apro-
piado a estos casos, mientras que en realidad se comprueba que los tribunales que a él apelan no 
hacen nada distinto de aplicar el tradicional método interpretativo-subsuntivo, si bien con menor 
rigor argumental y, en consecuencia, abriendo la vía a una pura valoración casuística de los hechos 
y a una discrecionalidad valorativa no acompañada de la justificación expresa de las auténticas 
claves que determinan la decisión. Hagamos una breve descripción general antes de entrar en el 
concreto análisis de la Sentencia bajo este punto de vista.
La doctrina estándar en materia de ponderación de derechos fundamentales nos dice que cuando 
surge un conflicto entre derechos fundamentales concurren al menos dos normas constitucionales 
prima facie aplicables, las que respectivamente amparan uno y otro de los derechos en conflicto. 
En el caso que examinamos, tales normas son el art. 18.1 CE (“Se garantiza el derecho... a la 
propia imagen”) y el art. 20.1 d) CE (“Se reconocen y protegen los derechos... d) A comunicar o 
recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”). Según Alexy, que sinte-
tiza y aclara lo que viene siendo la tesis común de la mayoría de los tribunales constitucionales 
de nuestro entorno, especialmente el alemán, las normas iusfundamentales de ese tipo no serían 
reglas, sino principios, y éstos son definidos como mandatos de optimización. Esto último quiere 
decir que el mandato que en esas normas se contiene equivale a que el respectivo derecho debe ser 
protegido en la mayor medida posible, y tal medida puede estar limitada por otro derecho concu-
rrente, amparado, a su vez, en su respectiva norma de principio. Así pues, esas normas de derechos 
fundamentales, que son principios, no se aplican en términos de sí o no, de todo o nada; es decir, 
de manera que, una vez que su alcance respectivo ha sido correlativamente establecido por vía 
interpretativa, el hecho que se enjuicia o bien cae bajo el supuesto de hecho de una o bien bajo el 
de la otra, pero nunca de las dos -así ocurriría cuando las normas que compiten son reglas-, sino 
que encaja bajo el de ambas. Puesto que las dos normas de principio son hasta el final plenamente 
aplicables al caso, la prioridad de la una o de la otra en el caso se fijará mediante esa operación 
llamada ponderación y que permite apreciar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si en la 
ocasión prevalece uno u otro de los derechos en disputa. Con las normas jurídicas que son reglas, 
y no principios, ocurre de modo diverso, pues se aplican en términos de sí o no y de todo o nada y 
a cada caso sólo puede resultar al final aplicable una de ellas, pero nunca las dos de modo que haya 
que pesarlas en relación con los hechos para determinar la prioridad. En conclusión, el método de 
decisión será subsuntivo cuando se trate de aplicar reglas y ponderativo cuando lo que se aplique625
Estudio de Juan Antonio García Amado 
sean principios concurrentes en el caso. Según Alexy, la inmensa mayor parte de las normas de 
derechos fundamentales son principios, no reglas, y esto explicaría el modo en que esos derechos 
se limitan entre sí.
Lo que aquí mantenemos, sin poder fundamentarlo extensamente, es que en la práctica de los 
tribunales semejante diferencia entre reglas y principios es puramente ficticia y que los casos de 
conflictos entre derechos fundamentales se resuelven en realidad como cualquier otro supuesto 
de conflicto entre normas prima facie concurrentes, de modo que siempre se opera por vía de 
interpretación una previa precisión del significado y alcance de cada norma, para luego subsumir 
los hechos bajo aquella que, tal como ha sido interpretada –en correlación con la interpretación 
que al tiempo se hace de la otra que concurría-, resulta al final la aplicable al caso. Significa esto 
que no es cierto que el razonamiento tenga en estas situaciones la estructura “tanto es aplicable 
N1 como N2 al final, tanto estamos ante un caso de los referidos por N1 como ante un caso de 
los referidos por N2, pero prevalece una de ellas por razón del peso a la luz de los hechos”. No, 
aquí siempre vemos la muy corriente y usual conclusión de que, una vez interpretadas N1 y N2, 
o bien los hechos aparecen subsumibles bajo la una o bien bajo la otra. Cuando un tribunal dice, 
por ejemplo, que prima la libertad de información frente al derecho a la imagen, en realidad no ha 
sopesado nada que no sean las razones para interpretar las respectivas normas de una manera o de 
otra y, con ello, lo que está diciendo en verdad es que nos hallamos, por ejemplo, ante unos hechos 
subsumibles bajo la norma que protege el derecho a la propia imagen y no bajo la que ampara la 
libertad de información; o a la inversa. La estructura de dicho razonamiento es, a fin de cuentas, la 
de “o esto o lo otro”, no la de “tanto esto como lo otro, pero con mayor peso de esto”. 
Hagamos una comparación bien simple. Los artículos 138 y 139 del vigente Código Penal es-
pañol serían sin duda reglas, a tenor de la clasificación de Alexy. El primero tipifica el delito de 
homicidio y dispone para él una determinada sanción. El segundo hace lo propio con el delito de 
asesinato. Y va de suyo que un determinado comportamiento que venga al caso o es homicidio 
o es asesinato, pero que no puede ser ambas cosas, sólo que una de ellas en mayor medida o con 
más peso, vistos los hechos. El artículo 138 dice que “el que matare a otro” será castigado como 
“reo de homicidio”. El 139 prevé castigo superior para el que, como “reo de asesinato”, “matare 
a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes”: alevosía, por precio, recompensa o 
promesa o con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. 
Ahora pongamos que A mata a B de tres puñaladas muy dolorosas, de las cuales sólo la última es 
mortal de necesidad. Es evidente que, en principio, el hecho se subsume bajo el art. 138. ¿Y bajo 
el 139? Depende de cómo se interprete la expresión “con ensañamiento, aumentando deliberada e 
inhumanamente el dolor del ofendido”. ¿Hay ensañamiento y, por tanto, asesinato en el ejemplo 
que acabamos de mencionar? Para poder responder tendremos que concretar previamente el signi-
ficado de “ensañamiento” y de esos términos con que la norma trata de acotarlo un tanto. Sentada 
esa concreción interpretativa y dependiendo de ella, el hecho será calificable como homicidio o 
como asesinato. ¿De qué dependerá la corrección de esa intepretación dirimente de la norma y 
la de la consiguiente calificación del hecho? De las razones interpretativas mediante las que se 
justifique esa asignación de significado. Lo que es claro es que al final de ese razonamiento inter-
pretativo el hecho que de entrada podía ser tanto una cosa como la otra, ya sólo podrá y deberá ser 
calificado como lo uno o lo otro. Esa es la función de la interpretación judicial de las normas y es 
dicha interpretación la que abre el camino a la subsunción del caso bajo una de ellas, subsunción 
con la que termina la parte esencial del razonamiento decisorio.
¿Son diferentes las cosas cuando el hecho que se enjuicia es prima facie o en principio encajable 
bajo la norma que ampara el derecho fundamental D1 y bajo la que acoge el derecho fundamen-
tal D2? La respuesta, en nuestra opinión, es negativa. Los contenidos de las respectivas normas, 
626
Estudios de Jurisprudencia Internacional Palestra del Tribunal Constitucional
generalmente muy indeterminados, son precisados por vía de interpretación, de modo que, a la 
postre, los hechos quedarán amparados o bien por D1, en cuyo caso no nos hallamos ante un 
supuesto de D2; o a la inversa. Esa decisión que resuelve el conflicto entre dos derechos y sus 
respectivas normas deberá estar tan exigentemente motivada como se requería en el caso anterior 
(el del homicidio o asesinato) lo que quiere decir que los fundamentos de las interpretaciones 
decisivas deben estar perfectamente explicitados y justificados. Esa motivación exigente es la 
que por lo general se hurta cuando los tribunales deciden acogerse a la ponderación. Y las cosas 
ocurren al revés de como suelen contarse: no es que las normas concurrentes sean reglas y por 
ello el razonamiento sea subsuntivo; o principios y que, en consecuencia, el razonamiento haya 
de ser ponderativo, sino al contrario. Cuando los jueces quieren meter de matute interpretaciones 
que no justifican, califican a las normas como principios y centran su argumentación en el más que 
fantasmagórico peso de los hechos en sí y de los derechos en sí; cuando no les interesa argumentar 
sobre hechos y derechos en sí, sino sobre las palabras de las normas, califican a éstas como reglas. 
Estamos a lo que, parafraseando el viejo título de Josef Esser, sería una libérrima elección de 
método por los tribunales. Y bien se ve en la jurisprudencia de los constitucionales cuando, pese 
a su insistencia en que los conflictos entre derechos fundamentales deben decidirse ponderando, 
se salta esa regla metódica y proceden de manera puramente interpretativo-subsuntiva. Podrían 
alegarse múltiples ejemplos de esto último.
¿Por qué, pues, esa preferencia de las cortes constitucionales por la ponderación? Porque es 
la excusa para extender su competencia revisora de las decisiones de la jurisdicción ordinaria. 
Sentado que, como una y otra vez repite el propio Tribunal Constitucional Español, la interpreta-
ción del Derecho vigente y la valoración de las pruebas es competencia exclusiva de la judicatura 
ordinaria, la manera de dar cabida a su tácito cometido como superapelación cuando lo desea es 
mostrar que cuando revisan esas decisiones no están suplantando aquellas labores interpretativas 
o valorativas que no les competen, sino adoptando una perspectiva específicamente constitucional 
y de “pesaje” de los derechos constitucionales en sí mismos; o, como dice la propia sentencia 
que aquí comentamos, se trata de ver si se han vulnerado derechos fundamentales, “atendiendo 
al contenido que constitucionalmente les corresponde a cada uno de ellos, aunque para este fin 
sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados por los órganos judiciales”. Y sigue la cita 
de una larga serie de sentencias en que este misterio se proclama. Pues, ¿qué sino misterio es ese 
contenido que “constitucionalmente corresponde” a cada derecho y que resulta que no se estable-
ce interpretando los términos de sus normas y sí se fija pesando hechos y circunstancias principal-
mente? Sustancializar metafísicamente los derechos es la vía perfecta para poder hacer lo que se 
desee con ellos en cada oportunidad, pero fingiendo que no son preferencias valorativas del juez 
las que así se sientan, sino que los derechos les hablan por sí mismos y de su propio peso a esos 
magistradosdotados de una antena especial o de una muy exclusiva balanza.
Ahora examinemos la sentencia que nos ocupa bajo el prisma de lo antedicho. En primer lugar, se 
precisa el sentido de los términos de las normas constitucionales implicadas, los arts. 18.1 y 20.1 a) 
CE. Para ello acude el Tribunal a su propia jurisprudencia al respecto y a la Ley Orgánica 1/1982. 
Así, por ejemplo, respecto al derecho a la propia imagen se mantiene que éste no puede invocarse 
cuando su titular ha autorizado la difusión correspondiente (FJ 3) o cuando se dan otras circunstan-
cias, tales como que “exista un interés público en la captación y difusión de la imagen” (FJ 3). Esa 
labor de precisión y concretizadora la ha llevado a cabo también la mencionada Ley al establecer 
que la captación, reproducción o publicación de la imagen no será ilegítima cuando la persona ejerza 
“cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un 
acto público o en lugares abiertos al público”, etc. De ese modo, lo que en realidad tenemos es que 
el precepto constitucional que dice “Se garantiza el derecho... a la propia imagen” (art. 18.1), queda 
627
Estudio de Juan Antonio García Amado 
precisado del siguiente modo, y ello con total independencia del concreto conflicto con otro derecho, 
como el derecho a informar libremente: se garantiza el derecho a la propia imagen y será intromisión 
ilegítima toda captación, difusión o publicación de la imagen de una persona que no ejerza cargo 
público o profesión de notoriedad y proyección pública y que no sea captada durante un acto público 
o en lugares abiertos al público, etc. Es decir, el art. 18.1CE sanciona un derecho a la propia imagen 
y, a efectos aplicativos generales, dicho derecho se impondrá siempre que se den las circunstancias 
x, y... n, y, por el contrario, no se considerará atentado contra el mismo cuando esas circunstancias 
no se den. No es, pues, que haya que ponderar ni el derecho ni las circunstancias, sino que simple-
mente se analizan los hechos para ver si encajan o no bajo la norma así completada y concretada con 
alcance general por vía de interpretación; si los hechos se subsumen o no bajo la norma protectora 
del derecho a la propia imagen, en suma. Si la respuesta es afirmativa, dicho derecho prevalecerá 
siempre, porque es plenamente aplicable la norma que lo menciona. Si es negativa, dicha norma no 
será de aplicación, porque no caen los hechos del caso bajo su esfera protectora, bajo su significado 
así interpretado. Si, como es el caso, había otra norma concurrente y sí se dan los supuestos de la 
misma, será ésta la aplicable. En todo este razonamiento no hemos ponderado nada, simplemente se 
ha valorado si los hechos encajan o no bajo la norma interpretada (si era acto público, si ostentaba la 
demandante cargo público, etc.). 
¿Qué hay de inconveniente en que las cosas sean en el fondo así y así hayan sido también en esta 
sentencia, pero se adopte por el Tribunal la terminología de la ponderación? Hay sólo un inconve-
niente, pero bastante grave en términos de teoría de la argumentación y racionalidad argumentativa 
de la decisión, como ya hemos señalado: el TC no argumenta ni sobre las razones para interpretar el 
art. 18.1 CE como lo hace, ni sobre las razones para calificar los hechos como subsumibles bajo los 
términos de la norma desarrollada interpretativamente (“cargo público”, “lugar público”, etc.). In-
sisto en que no pretendemos aquí cuestionar ni el contenido de esas inteprretaciones y calificaciones 
ni, por consiguiente, el tenor del fallo, sino únicamente poner de relieve el desajuste entre lo que los 
jueces hacen en verdad y lo que dicen que hacen cuando dicen que ponderan. 
Estamos, en consecuencia, ante un típico y prototípico razonamiento interpretativo subsuntivo, 
aunque retóricamente no se presente como tal, ni sean justificadas como es debido las premisas 
del mismo. Esto es, nada distinto se aprecia de lo que haría un tribunal que resolviera aquel caso 
que antes poníamos como ejemplo y que tanto podía verse en principio como caso de homicidio 
o de asesinato, dependiendo todo de cómo se interprete el término “ensañamiento”. Y al igual que 
en esto no se podía acabar diciendo que los hechos son tanto constitutivos de homicidio como de 
asesinato, pero que, vistas las circunstancias del caso, pesa más el asesinato, tampoco cuando vie-
nen al caso con resultados divergentes dos normas de derechos fundamentales se quiere decir ni se 
dice en realidad que tanto estamos, por ejemplo, ante un caso de derecho pleno a la propia imagen 
y de derecho pleno a la libertad de información y que, pesados los hechos -y, en su caso, los de-
rechos-, es mayor el peso del uno o del otro. Simplemente se han interpretado las palabras clave 
de las dos normas -“derecho a la propia imagen”, “información veraz”...- y se han calificado los 
hechos como amparados por la una o por la otra; exactamente igual a como en nuestro ejemplo se 
hacía mediante la interpretación del término “ensañamiento”. Es la interpretación de esas normas 
la que delimita el concreto alcance de cada una, evitando que al final sus contenidos colisionen, 
y es el carácter general de las normas así interpretadas -salvo que se hicieran interpretaciones 
puramente ad casum, lo cual aumentaría grandemente la sensación de arbitrariedad- lo que sirve 
para alejar del casuismo que es propio y constitutivo de un puro “pesaje” de las circunstancias 
del caso. Otra cosa es que, bajo la retórica de la ponderación, ese casuismo reaparezca, puesto 
que aquellas interpretaciones y las consiguientes calificaciones no son mínimamente motivadas, 
argumentadas.