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Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. CADERNO DIGITADO DIREITO ADMINISTRATIVO I RITA TOURINHO ANA CLARA SUZART LOPES DA SILVA Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. PARTE I 1. Introdução: Atualmente, há uma tendência a uma administração pública participativa1, maior participação da sociedade nas decisões administrativas, assim como se constata a transparência na gestão administrativa, diante disso, verifica-se que diuturnamente se trata de assuntos relacionados à administração pública (ex: lavajato). Destarte, há participação de pessoas que não são estudiosos de direito, antigamente as pessoas se sentiam distanciadas da administração pública. Todas as questões do Estado estão diretamente ligadas ao direito administrativo. O direito administrativo, como ramo do direito público, se relaciona com diversos ramos do direito2. Atualmente há uma tendência de convergência entre o interesse público e os direitos fundamentais. Inicialmente, parecia que o interesse público era desvinculado do interesse dos administrados, o que não é coerente. Ao estudar direito administrativo, se estuda as atividades voltadas à concretização desses direitos fundamentais (interesse público) e toda a estrutura utilizada para alcance desse interesse (estruturas estatais que fazem parte do Estado e paraestatais – fora do Estado). As atividades antigamente apenas concebidas pelo Estado são realizadas também pelos entes do Terceiro Setor que atuam na satisfação do interesse público. Hoje, o direito administrativo traz normas que disciplinam todas as atividades relacionadas a direitos fundamentais e estrutura estatal e não estatal que desempenham essas atividades. Há a concepção do Estado com a divisão de poderes criada por Montesquieu (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), sendo extraídas as funções administrativa, executiva, jurisdicional e legislativa. Dentro de cada um desses poderes, há funções típicas e atípicas. No poder legislativo, além da função legislativa, também há o exercício de função administrativa. Destarte, dentro da administração pública, há o exercício de funções que seriam legislativas3, assim como jurisdicional. No Poder Judiciário, também existem funções administrativas. 1 Licitação do metrô, PDDU foram precedidos de audiências públicas. 2 Direito Ambiental (PDDU), Direito do Consumidor (Ferry Boat), Direito Tributário. 3 Presidência da República expede um regulamento de expedição de impostos. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. A função típica desempenhada dentro do seu poder típico, no caso da função legislativa no poder legislativo, é a questão na inovação no ordenamento jurídico, visto que apenas quem inova no legislamento é a função legislativa exercida pelo legislado, o presidente, o prefeito podem expedir regulamento, porém este é subordinado a uma lei que vem da função legislativa do poder legislativo. Os regulamentos, no direito administrativo, não poderiam inovar no ordenamento jurídico, porém na realidade isso não ocorre, muitas vezes contraria uma lei, ou inova. A função jurisdicional é uma função atípica em todos os poderes (solução de conflito de interesses), entretanto dentro do poder judiciário, como função típica constata- se a definitividade das decisões (imutabilidade da coisa julgado), o que não ocorre no legislativo e no administrativo. Sendo assim, sendo aplicada uma sanção administrativa, é possível ir ao judiciário levar esse questionamento. No caso da função administrativa, dentro do poder executivo, é a questão da estrutura hierárquica (típico do poder executivo), visto que não existe hierarquia no poder legislativo, o vereador, o deputado não é hierarquicamente subordinado do presidente da cada. No poder judiciário também não se constata hierarquia, o juiz não é subordinado ao desembargador. Entretanto, no caso da administração pública, qualquer atividade desempenhada dentro da administração pública, é desempenhada dentro de uma estrutura hierárquica, havendo possibilidade da autoridade superior apresentar o poder de revisão. A atribuição de administrar é uma atividade que depende de uma vontade externa e essa vontade tem um poder maior do que aquele que está administrando. “A Administração é a atividade daquele que não é senhor absoluto”. O administrador tem poderes outorgados, dependente de uma vontade externa, assim é preciso ter ciência de quais poderes a vontade externa lhes deu, devendo saber qual o limite da administração. O gestor público age, atuando em razão de uma vontade externa que decorre da lei, devendo atuar confirme esta. A lei, muitas vezes, dá uma margem maior ao Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. administrador público (discricionariedade) – liberdade de atuação dada dentro dos limites legais45. Administração pública no sentido subjetivo ou formal: Estrutura Administrativa (organização administrativa) – Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta. É comum que as entidades políticas se confundam um pouco com a administração direta, havendo uma correlação. Dentro da Administração Direta há a desconcentração, ou seja, há uma divisão interna de atividades.6 Essa desconcentração leva a uma distribuição interna entre agentes públicos e órgãos de atividades. O órgão não tem personalidade jurídica, sendo um plexo de atribuição.7 A relação entre o órgão e o agente público é uma relação de imputação, visto que se um agente pratica um ato, é imputado ao Estado ou ao Município. Na Administração Indireta se tem as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas. As autarquias tem sempre personalidade jurídica de direito público, sendo um “longa manos do Estado”, apresentando mesma prerrogativas e restrições que a administração jurídica, porém apresenta personalidade jurídica.8 Para a criação da autarquia, a lei apresenta toda a estrutura daquela entidade. Os entes da administração pública indireta são criadas por lei (apresentam personalidade de direito público) ou autorização legislativa (apresentam personalidade de direito privado). As fundações podem ter personalidade de direito público e de direito privado, quando apresentam personalidade de direito privado são chamadas de fundações governamentais. As fundações com personalidade de direito público são fundações autárquicas ou autarquias fundacionais, visto que são idênticas às autarquias. As sociedades de economia mista e empresas públicas têm sempre personalidade de direito privado e são criadas por 4 O ato de dispor do patrimônio advém do proprietário, por esta razão quando o administrador público vai vender um bem, é necessário ter a autorização específica legislativa. Assim, não é possível ter uma lei que autorize o administrador a vender todos os terrenos que não tenham uso. 5 O prefeito ACM Neto desafetou diversos terrenos e teve autorização legislativa para aliená-los. 6 Prefeito pode dividir atribuição entre órgãos criados. 7 Não se pode entrar com uma ação contra secretaria da administração, de saúde, da fazenda, se entra com a ação civil pública contra o estado da Bahia por atos praticados no âmbito dessas secretarias. 8 O Detran é uma autarquia, tendo personalidade jurídica e podendo sofrer ação civil pública, no caso de atos praticados. Discente:Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. autorização legislativa, tendo forma de um ente privado, assim a Lei autoriza a criação, não a criando. Existem alguns desdobramentos da administração pública, tais como a agência reguladora (autarquia em regime especial), agências executivas (autarquias ou fundações com regime diferenciado), consórcios públicos (empresa pública ou autarquia), que apresentam estrutura básica já descrita acima. Fora da estrutura da administração pública, se tem o Terceiro Setor9 (entes não estatais que atuam exercendo atividade de interesse público). ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Administração pública no sentido objetivo ou material: Trata-se das atividades desempenhadas no âmbito da administração pública: atividade de fomento, poder de polícia, serviço público, atividade de regulação e a intervenção do Estado na atividade econômica. o Atividade de Fomento: Consiste no incentivo que o Estado confere à atividade privada de interesse público. Existem vários tipos de fomento: Honorífico: Concessão de títulos (pouco valor hoje em dia). Natureza Econômica: Econômica-patrimonial: O Estado no sentido amplo transfere um bem público a iniciativa privada de interesse público.10 Fiscal: isenções, imunidades, redução de alíquota. Econômico no sentido restrito: há a transferência de recursos propriamente ditos. A atividade de fomento fundamenta-se no interesse público, assim não está ligado apenas a atividades assistenciais, podendo fomentar atividades econômicas desde que haja interesse público nesse fomento. A crítica é que muitas vezes o Estado não consegue dizer o que a atividade de fomento gerou de lucro para o poder público, não sendo feito plano de retorno específico. Existem empresas que apresentam projetos na SUDIR e o Estado 9 Organizações Sociais, Organização de Sociedade Civil de Interesse Público, Serviços Sociais Autônomas, Fundações de Apoio. 10 Autorização de uso para que determinada creche desenvolva a sua atividade num bem público. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. aliena o bem por valor irrisório para incentivar essa atividade. Em salvador, existe o título de utilidade pública. o Poder de Polícia: Consiste numa restrição do exercício de direitos individuais (estando abrangido o direito de propriedade) em prol da satisfação do interesse público. Esse poder a princípio visa permitir um convívio social harmônico. O poder de polícia não é uma atividade que surgiu no Estado de Direito, já existindo no estado de polícia, mas não era exercido com base legal – como ocorre atualmente. Não existe estado sem exercício do poder de polícia, visto que este visa garantir o tripé supracitado. A presença do Estado é necessária para garantir um convívio harmônico. No estado social, o poder de polícia foi ampliado, estando voltado ao tripé: tranquilidade, segurança e salubridade, ademais existe o poder de polícia na área ambiental, na área da pesca. No trânsito é claro o exercício do poder de polícia, assim como na construção. Constata-se também na censura de atividades culturais. o Serviço Público: É a atividade desempenhada pelo poder público sujeita total ou parcialmente ao regime jurídico de direito público para atender necessidades ou utilidades pública (direitos fundamentais) fruíveis individualmente11. Existe uma divergência conceitual muito grande do que seja serviço público. A teoria do serviço público foi criada no Estado francês e, a princípio, se estabeleceu que o Estado tem como sua razão de ser atender às necessidades da sociedade. A teoria de Leon Deguit acreditava que as necessidades públicas eram criadas no seio social, ou seja, o comportamento social determinava o que era considerado serviço público. Após uma evolução, houve um entendimento de que a classificação de uma determinada atividade não era determinada pela sociedade, mas pelo próprio Estado e na prática, ocorre dessa forma. A Constituição Federal destacou o transporte coletivo como serviço público de competência municipal. 11 Cada um utiliza individualmente. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. A teoria de serviços públicos, atualmente, tem sido bastante alterada, principalmente com a influência da Europa ocidental, com união europeia que estimula a ampla competitividade então, é importante que não haja a classificação de muitas atividades como serviços públicos, pois são geradas limitações quanto àquela atividade. Assim, atualmente são classificados como atividades privadas de interesse público, pois apesar da atuação estatal, não existem aquelas limitações. No Brasil, portanto, o conceito de serviço público é bem restrito. Existe uma divergência nesse conceito e não há um conceito universal de serviço público, havendo uma tendência maior de reduzir o que é serviço público. No ordenamento jurídico quem destaca ou não o que é serviço público é o poder público que chama a atividade e coloca sob um regime jurídico diferenciado. O táxi, apesar de não ser serviço público, é uma atividade privada de interesse público12, sendo uma atividade autorizativa, porém o Município tem o controle total da atividade. o Atividade de Regulação: É exercida pelo banco central e agências reguladoras, evolvendo a um só tempo uma atividade de normatização técnica e controle que engloba tanto a fiscalização quanto a imposição de sanções. A regulamentação do estado (somente quando o poder público tece normas) é diferente de regulação (emissão de normas de natureza técnica13, atividade de controle naquele setor, fiscalizando e sancionando, detendo o controle da atividade em todos os seus aspectos). o Intervenção do Estado na atividade econômica: A atividade econômica é prevista na Constituição, sendo voltada à iniciativa privada e á livre concorrência, sem controle do Estado que apenas atua com o poder de polícia. Entretanto, existem situações em que o Estado é mais incisivo no seu controle. O art. 177 da CF menciona o monopólio da União, fora estas atividades específicas na Constituição, existem as situações em que o Poder Público pode exercer atividade econômica diretamente, quando necessária o imperativo de segurança nacional ou quando existir relevante interesse público (art. 173 da Constituição). 12 O Estado controla de forma distanciada, dando apenas algumas diretrizes. 13 Relacionadas com o exercício das atividades naquele setor. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Quando há exploração de atividade econômica pelo Estado só podem ser por sociedade de economia mista e empresas públicas (sujeitas a regime jurídico de direito privado) ou as empresas subsidiárias que têm as mesmas características daquela dentro da qual é criada. Essas empresas estão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, ou seja, direitos e obrigações civis, comerciais tributários e trabalhistas, pois se concorrerão com as empresas privadas, precisam ter a mesma situação, para não ter maior vantagem, gerando uma concorrência desleal. 2. Princípios do Regime-Jurídico Administrativos: Os princípios administrativos quando se tem a visão do regime-jurídico administrativo (regras e princípios que vão delinear determinadoinstituto). No Direito Administrativo, o regime jurídico que se tem, em regra, é o regime jurídico administrativo, ou seja, regime jurídico de direito público. Eventualmente, é possível ter a administração pública atuando num regime jurídico de direito privado14. Dentro do regime-jurídico administrativo, existem dois princípios que são pilares, basilares: princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. o Princípio da supremacia do interesse público: No sentido amplo significa que a Administração Pública pode legitimamente submeter direitos individuais à satisfação do interesse público. Existem aqueles que entendem que o interesse público seria o interesse individual visto por toda coletividade, porém ao se considerar o interesse público como interesse particular correlato, pode-se criar uma sociedade paternalista e dependente totalmente do Estado15. Outros, como Celso Antônio dizem que o interesse público é o interesse do grupo social considerado como um todo que pode divergir do interesse individual16. O poder de polícia deriva da supremacia do interesse público. Alguns autores começaram a contestar que não existe uma base constitucional para afirmar que o interesse público sempre prevalece sobre o interesse individual. Então, atualmente, existem livros escritos sobre a 14 Quando explora a atividade econômica. 15 Exemplo: Bolsa Família (não se constata contraprestação da sociedade). 16 Ninguém tem interesse individual de ter o seu imóvel desapropriado, porém há o interesse público que haja o instituto de desapropriação em determinados momentos. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. desconstrução do princípio da supremacia do direito público que parte do pressuposto que a supremacia do interesse público não pode ser utilizada em qualquer situação pelo Poder Público. Essa desconstrução que parte da inexistência da Constituição Federal de qualquer dispositivo que fale expressamente que o interesse público está acima do individual (fundamental). Logo, a supremacia do interesse público não pode ser absoluta, devendo ser sopesado (ponderado) com outro interesse privado, por meio do princípio da proporcionalidade. O instituto da desapropriação, por exemplo, pode ocorrer quando há interesse público, porém no caso de ponderação, pode-se entender que o interesse individual se sobrepõe. Há a tendência de considerar que o interesse público também é o atendimento de direitos fundamentais. A Administração Pública, em decorrência desse princípio (base principiológica) apresenta prerrogativas: cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos (privilégios conferidos à administração pública quando formaliza contrato administrativo, podendo rescindir, alterar unilateralmente e aplicar sanções); prazos processuais diferenciados; recurso de ofício. Existe uma necessidade de se ponderar esses privilégios, mas não de exclusão. É importante ressaltar que alguns privilégios são estabelecidos por lei. o Princípio da indisponibilidade do interesse público ou princípio da legalidade: Esse princípio parte de um pressuposto lógico de que o administrador público não é proprietário do patrimônio que ele gere. Na Administração Pública, o administrador está na gestão que pertence a comunidade como um todo e, por isso, não pode dispor do patrimônio público material e imaterial da forma que desejar, apresentando uma série de restrições impostas na gestão do patrimônio público no sentido amplo. Esse princípio traz essas restrições à administração Pública que, não existe nas relações de direito privado, decorrem do fato dos administradores não serem proprietários do patrimônio que gerem. Muitas das restrições estão consubstanciadas em princípios administrativos (princípio da moralidade pública, razoabilidade, proporcionalidade, motivação da atuação, publicidade) que, na sua grande maioria, impõe uma série de restrições à Administração Pública, em razão do regime jurídico-administrativo. Entretanto, nem Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. todos os princípios somente geram restrições, podendo gerar prerrogativas como a presunção de legitimidade do ato administrativo, apresentado como princípio por alguns autores, traz benefício para a administração pública (presume-se de acordo com o direito todos os atos praticados pela Administração Pública). A priori, não a doutrina entendia que não cabia a utilização do instituto da arbitragem na administração, em razão da indisponibilidade do interesse público (não se pode dispor do interesse público). Atualmente esse posicionamento está ultrapassado, sendo possível utilizar da arbitragem até mesmo em contratos administrativos. Assim, houve algumas flexibilizações. 3. Princípios Administrativos: O princípio é passível de ponderação, mas a regra não. O Direito Administrativo tem uma grande base principiológica. o Princípios Administrativos Explícitos: No art. 37, caput, da Constituição Federal há explicitamente o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte 1. Princípio da Legalidade: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; É típico do Estado do Direito (o governo se submete às leis), consta no art. 37, caput e no art. 5º, inciso II. A importância desse princípio é a dimensão conferida a este, Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. pode-se abordar no sentido da legalidade no sentido restrito (atuação administrativa na observância da lei enquanto regra, explícita no ordenamento jurídico), legalidade no sentido amplo ou juridicidade (atuação da administração pública com observância do ordenamento jurídico – atuação de acordo com o direito). Uma crítica sobre a legalidade no sentido restrito é que as leis que deveriam partir do poder legislativo, na verdade acaba na sua grande maioria partindo o próprio executivo, era da legalidade governamental (o que o governo quer, o legislativo aprova). Essa legalidade governamental é constatada que as leis aprovadas são as que decorrem do Poder Executivo. Quanto à legalidade no sentido amplo, percebe-se que quando o administrador age com discricionariedade, tem o controle principiológico de sua atuação. O ato que viola princípios também é ilegal, mas em sentido amplo. 2. Princípio da Impessoalidade: Art. 37 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declaradoem lei de livre nomeação e exoneração; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Consta no art. 37, caput, e seria a atuação administrativa desprovida de traços pessoas17. É possível ter o princípio da impessoalidade em relação à administração e em relação aos administrados18. No que diz respeito à Administração Pública significa que a atuação administrativa tem que ser atribuída ao ente público e não à pessoa do administrador. Existe um dispositivo constitucional que trata exatamente dessa situação, art. 37, parágrafo 1º. No que diz respeito aos administrados significa que a atuação administrativa deve ser voltada ao atendimento do interesse público e não destinada a beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas (art. 37, II e XXI). A impessoalidade pressupõe o atendimento do interesse público. Existem leis que visam atender uma finalidade pública e, em situações fáticas, concedem benefícios, assim a impessoalidade se relaciona com o princípio da finalidade. Havendo, apenas lesão à esse principio, quando não há justificativa para os benefícios concedidos. No que diz respeito ao princípio da impessoalidade, há em prestígio a este princípio a proibição expressa pela súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal da prática do nepotismo no âmbito da administração pública. No nepotismo considera-se in dubio pro sociedade. A questão do nepotismo tem que ser analisada no caso concreto19. 3. Princípio da Moralidade: Com o surgimento do Estado de Direito estabelece-se que a Administração Pública só poderia fazer o que a lei indicasse, só que se percebeu que muitas vezes o administrador atuava de acordo com a lei, mas para atingir objetivos outros que não estava na lei (objetivos pessoais). Essa atuação voltada ao não atendimento do interesse público foi denominada desvio do poder. Esse princípio foi pensado para controlar o desvio de finalidade e desvio do poder. Esse princípio foi idealizado por Maurice Hauriou que enunciava que o princípio da moralidade estava vinculado ado dever de boa administração e que o administrador público na sua atuação não deveria apenas distinguir o legal do ilegal, mas o justo do injusto e a boa-fé da má-fé. Entretanto, o Estado de Direito, por ser muito positivista e legalista, começou-se a pensar que o desvio de finalidade não teria como zona de 17 Ministra Carmen Lúcia. 18 José Afonso da Silva. 19 Carlos Ayres Brito. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. policiamento o princípio da moralidade, mas sim o da legalidade, visto que a finalidade sempre está na lei, ou ela diz expressamente ou a finalidade vem implícita na lei. Atualmente, o desvio de poder é visto como infração ao princípio da legalidade e da moralidade. Existe uma dificuldade natural para conceituar uma atuação pautada na moralidade administrativa, se tem o viés da probidade que estaria contida na moralidade, visto que é o dever de honestidade. Se o indivíduo com seu comportamento viola a honestidade e probidade, também viola a moralidade. A moralidade apresenta um conceito mais amplo, relacionado com o dever da boa administração. A lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) no seu art. 10 enuncia que se a pessoa causar dano ao erário de forma culposa caracteriza improbidade administrativa. O descaso na gestão do patrimônio público, ou seja, a negligência ou imprudência afeta diretamente a moralidade. Alguns autores diferenciam a moral comum (conceitos morais adquiridos no seio social – variam no mesmo ambiente social) da moral administrativa (conceitos morais aplicados no meio social juridicizados). A prática do nepotismo, por exemplo, era comum nos anos de 2000, mas começou a afrontar a questão da moralidade, sendo juridicizado. Na Constituição Federal, existem algumas passagens que falam da moralidade administrativa, art. 5º, inciso LXXIII, art. 37, parágrafo 4º e art. 85, inciso V. Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Art. 37 § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração; 4. Princípio da Publicidade ou Transparência: Esse princípio decorre do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, logo o povo deve saber o que está sendo feito na gestão administrativa. O princípio da publicidade no âmbito da administração pública é alcançado por meio da publicação. Se os atos são gerais que atingem a todos, essa publicação se dá, muitas vezes, ou através da exposição em diário oficial que vem muitas vezes na forma eletrônica. Se atinge a direito pessoal, deve ocorrer por meio da notificação também utilizada pela Administração para dar publicidade aos seus atos. Art. 1º Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. Art. 5º XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; No que tange ao inciso XXXIII do art. 5º, emergiu a Lei 12527/11 – Lei de acesso à informação. Os órgãos públicos não se sentiam na obrigação de fornecer informação, pois não havia regulamentação e a própria constituição enunciava que poderia ser mantida em sigilo informações relevantes para o Estado e para segurança nacional. Essa Lei Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. estabeleceu prazos para o fornecimento de informações, assim como que as informações básicas deveriam estar disponíveis no site da própria entidade e se não estivessem, o indivíduo poderiasolicitá-las, tendo a Administração Pública o prazo de 20 dias para fornecê-la, com prorrogação pelo prazo de mais 10 dias, desde que devidamente justificada. A própria Lei diz que se o Poder Público se negar a fornecer a informações no prazo devido é caso de processá-lo por improbidade administrativa. Ademais, essa Lei também enunciou o que efetivamente era sigiloso, e a maior parte dela é federal, assim no âmbito do estado e município, poucas informações detém o caráter sigiloso (art. 22). A própria lei estabelece um grau de sigilo, ou seja, por quanto tempo deve ser mantida em sigilo. Além disso, a Lei traz uma série de procedimentos. Essa Lei regulamenta o art. 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal, estando diretamente relacionada com o princípio da publicidade. Também é imprescindível não esquecer a Lei da Transparência que é a Lei Complementar 131/2009, obriga que os entes federados disponibilize as suas informações financeiras. Entretanto, muitos entes federados não utilizam a lei como deveriam. A publicidade também, em certos casos, pode ser uma condição de validade (ato fora do ordenamento), em outros uma condição de eficácia (não produz efeitos). A não publicação do edital de licitação no Diário Oficial, essa licitação é nula. Entretanto, se não for publicado o regime do contrato administrativo, esse contrato é ineficaz. A questão de refletir da validade ou eficácia depende da Lei. Entretanto, se esta não disser nada, analisa-se os danos que a não publicação gerou e a depender destes trabalha-se com a invalidação ou ineficácia. 5. Princípio da Eficiência: Adveio da Reforma Administrativa de 1998, a Emenda Constitucional que introduziu o princípio da eficiência como princípio explícito no caput do art. 37 da Constituição. Alguns autores colocam a eficiência perto do princípio da economicidade, pois uma atuação administrativa que gera maior economia, seria uma atuação eficiente. A aproximação desses princípios não é equivocada, mas a eficiência pode estar ligada a outros setores que não apresentem natureza econômica, como por exemplo a atuação de um servidor. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. A eficiência seria a atuação pautada otimização dos meios com a satisfatoriedade dos resultados. Existem autores que dizem que o princípio da eficiência não pode ser controlado, pois acaba sendo um princípio bastante aberto. A eficiência pode ser distinta da eficácia, uma atuação eficaz é aquela que atinge o resultado, na eficiência leva-se em consideração os meios (a otimização destes) utilizados para alcançar o resultado. Na Constituição Federal a eficiência é um princípio estabelecido expressamente com a EC em 1998, antes disso, já era implícito na Constituição Federal, art. 74, inciso II., Art. 144, parágrafo 7º. Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. Numa situação do conflito da eficiência com a legalidade, alguns autores acham adequado abandonar a legalidade. A professora Rita Tourinho discorda dessa afirmação, enunciando que nesse caso deveria ser pleiteada a inconstitucionalidade da lei. A ineficiência não é só uma questão administrativa, estando ligada também à política, assim como a lei. A eficiência pode ser trabalhada de duas formas: afronta da lei, atuação discricionária que pode ser questionada. Valor especial no controle da atividade discricionária, o Princípios Administrativos Implícitos: Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. No bojo do texto constitucional, constatam-se outros princípios implícitos, quais sejam: princípio da motivação, razoabilidade, segurança jurídica, autotutela. Esses princípios não são implícitos no regime jurídico administrativo (ordenamento jurídico), apenas na Constituição Federal. 6. Princípio da Motivação: O princípio da motivação significa que a atuação administrativa deve ser sempre motivada, ou seja, fundamentada, argumentada. Essa fundamentação da decisão nada mais seria do que a exposição dos motivos, de direito e de fato, que levaram a atuação administrativa. O motivo de direito é aquele que está abstratamente previsto na lei e que é pressuposto para a atuação administrativa, o motivo de fato seria quando a situação estabelecida abstratamente na norma se concretiza, ou seja, quando o pressuposto que está abstratamente previsto na regra se concretiza, se está diante de um motivo de fato. A lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores) no art. 132 enuncia que a demissão será aplicada nos seguintes casos: VII – ofensa física, em serviço a servidor ou particular, salvo legítima defesa própria ou de outrem. A ofensa física é um motivo de direito para aplicação da sanção da demissão e o motivo de fato é quando alguém, no exercício de função pública, agride um servidor. O motivo para a prática do ato pode não estar previsto na lei e, nesse caso, se está diante de uma situação de discricionariedade. A lei de licitações, por exemplo, diz que a licitação pode ser revogada por motivo de interesse público superveniente ao processo licitatório, não enuncia o motivo, deixando a critério do administrador público. Não abre a mão da motivação, mas a lei, nesse caso, conferiu discricionariedade quanto ao motivo de direito. É preciso ter acesso à motivação para verificar se esses motivos justificam a revogação do processo licitatório, ou seja, é importante para o controle dos atos administrativos e da legalidade, em sentido amplo. A motivação deve ser concomitante ou anterior à prática do ato, não se pode motivar após o ato praticado (vício de motivação). Essa motivação tem que trazer uma efetiva argumentação, justificativa com relação à atuação administrativa. Hodiernamente, entende-se que qualquer atuação administrativa deve ser motivada, seja ela vinculada ou discricionária, porém em alguns momentos a motivação está no próprio ato, por exemplo, Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. a aposentadoria compulsória que já traz em si mesmo a motivação. Juarez Freitas entende que fora esses atos, entende-se que no ordenamento jurídico só existe um único ato que não precisa ser motivado a nomeação e exoneração de cargo comissionado. A própria Constituição Federal, no art., 37, II enuncia que esses cargos são de livre nomeação e exoneração. O princípio da motivação está implicitamente estabelecido na Constituição Federal, art. 93, X. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros 7. Princípio da Razoabilidade: A razoabilidade nada mais é do que o bom senso na aplicação do direito. A decisãoadministrativa razoável é aquela que é apta a atender o objetivo a que se pretende. A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, sendo distinto da motivação que é determinado. Para saber se a atuação administrativa é razoável deve saber qual o contexto em que ocorreu. O princípio da razoabilidade vai ter um valor maior no que diz respeito às atuações discricionárias, pois no caso da vinculação, o que se questiona é a razoabilidade da lei, pois se tiver um vício de razoabilidade será inconstitucional. Exemplo de falta de razoabilidade: resolução do CONTRAN que estabelecia a obrigatoriedade de ter um kit de primeiros socorros no carro, pois a decisão não é capaz de atender a finalidade de prevenção. Exemplo do princípio da razoabilidade é a duração razoável do processo. A razoabilidade e a proporcionalidade são trabalhados na prática, pois são essenciais, sendo possível controlar a discricionariedade com base nestes. 8. Princípio da Proporcionalidade: Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. No sentido amplo, se uma medida for desproporcional, ela não é razoável. Assim, a proporcionalidade em sentido amplo, englobaria também a razoabilidade. Entretanto, são abordados pela doutrina de forma diversa. A proporcionalidade, no direito alemão, é denominada de princípio da proibição de excesso e, muitos autores falam que a proporcionalidade perpassa por uma realização entre os meios e os fins. Robert Alexy trata do princípio da proporcionalidade em adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito. A adequação é basicamente a razoabilidade (deseja saber se a medida adotada é capaz de atender a essa finalidade). A necessidade da medida (se é necessária para atingir determinado objetivo), ou seja, é necessário ver se não existe outra medida menos gravosa para atingir aquele objetivo. A proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação entre duas grandezas (pode ser entre dois princípios20), ou seja, observa-se se a finalidade (interesse público) que se quer atingir justifica a restrição do direito. 9. Princípio da autotutela: Esse princípio estabelece que a Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios de legalidade, como também pode revogar seus atos por motivo de conveniência e oportunidade. Em verdade, é imprescindível destacar a Súmula 473 do STF. A Administração tem a possibilidade de controlar os seus próprios atos, sem precisar passar pelo judiciário, por isso, apresenta um controle da sua atuação. Entretanto, existe outro princípio muito aplicado no Direito Administrativo que restringe esse princípio da autotutela, sobressaindo-se na ponderação com a autotutela que é o princípio da segurança jurídica. 10. Princípio da Segurança Jurídica: Pressupõe a existência de um ordenamento jurídico composto de normas claras e estáveis que permitam aos administrados conhecerem de antemão as consequências dos seus atos. Esse princípio decorre do próprio Estado de Direito (pautado nas leis), em que a Administração só pode fazer o que a Lei determina. Existe uma série de institutos que 20 Observa-se no conflito entre o princípio da supremacia do interesse público e de interesse particular. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. garantem a segurança jurídica: prescrição, decadência, direito adquirido, usucapião, coisa julgada. É possível ponderar a legalidade e a segurança jurídica, não necessariamente esses princípios coincidem. A segurança jurídica permite, inclusive, que se consolidem atuações contrárias à lei. O art. 54 da Lei 9784/99: o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados, decai em 05 anos, datados da data em que foram praticados, ressalvadas a má-fé, ou seja, consegue- se manter os atos ilegais, após determinado tempo. A segurança jurídica não tem apenas consequências na Administração Pública. Conforme o princípio da segurança jurídica, na Administração Pública não se pode interpretar a lei retroativamente, no caso de prejudicar os indivíduos, pois se fez aquele contrato ou ajuste, baseado com a interpretação que e deu a Lei. No Legislativo, ocorre da mesma forma. Existe a Improbidade por violação de princípio, entretanto, gera- se um certo ambiente de insegurança jurídica para o gestor público, pois este não sabe qual a interpretação da lei. A segurança jurídica requer normas claras e estáveis no ordenamento, mas não se pode em prol desse princípio travar o ordenamento. No direito alemão, foi superdesenvolvido, a partir desse princípio, o princípio da proteção à confiança ou princípio da confiança legítima que seria o aspecto subjetivo da segurança jurídica21. Se a Administração só pode atuar de acordo com a lei, entende-se que toda atuação administrativa foi pautada na lei, então esse princípio decorre da confiança que os administrados têm na atuação do Estado, pois entende-se que, a princípio, toda atuação do Estado foi pautada na lei. Os atos praticados pelo servidor de fato, previsto na doutrina, tem que ser convalidados, apesar de não haver competência, em razão do princípio da confiança, normalmente são mantidos, pois para os administrados aquele indivíduo tem competência para praticar aquele ato. A doutrina alemã não trata os dois princípios de forma vinculada, mas Rita Tourinho acredita que estes estão consubstanciados. A proteção à confiança é mais utilizada em caráter subjetivo e a segurança jurídica em situações de caráter objetivo. 21 Viés Objetivo. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. o Organização Administrativa: O Estado passou a ser tratado como uma pessoa jurídica, antes era uma figura com uma grande abstração. Normalmente se relaciona com o Estado com a Administração Pública centralizada. Dentro da administração centralizada, há a desconcentração de funções (distribuição interna das funções administrativas), esses órgãos não são dotados de personalidade jurídica. A descentralização pode ser política ou administrativa. A descentralização política é o que ocorre com o Estado brasileiro, existe funções administrativas distribuídas entre entes federados que possuem poder legiferante, podendo legislar e constituindo o Estado federado. Esse modelo federativo é a descentralização política, constatada no Brasil, além da autonomia dos entes federados constata-se o poder legisferante atribuído a cada ente federado destes. A descentralização administrativa apresenta como característica base o repasse de funções administrativas para outras pessoas jurídicas, sem qualquer poder legisferante. Assim, transfere-se atribuições e funções administrativas, repassando funções de uma pessoa jurídica para outra. São funções de natureza administrativa. A descentralização administrativa (repasse de funções administrativas para outras pessoas jurídicas) é diferente da desconcentração (mesma pessoa jurídica, distribuição interna entre plexos de órgãos). Conforme Maria Sylvia Di Pietro, há três tipos de descentralização: Descentralização Territorial, Descentralização por serviço e Descentralização por colaboração. Na descentralização territorial, o ente centralizado transfere à outra pessoa jurídica dotada de capacidade de autoadministração e delimitação territorial competências administrativas genéricas. A descentralização territorial no ordenamento seria o caso dos territórios (criação)(art. 18, parágrafo 2º, da CF), é uma descentralização administrativa, pois a descentralização territorial, não se dá poder legiferante ao território, diferente da descentralização política, referente à criação de municípios. Na descentralização por serviço, a administração central transfere para outra pessoa jurídica criada por lei ou por autorização legislativa de sua iniciativa determinadas competências administrativas ou atribuições administrativas. A descentralização por Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. serviço seria o caso das autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. Essa pessoa jurídica terá uma competência própria. Na descentralização por colaboração, transfere-se através de contrato ou ato administrativo a execução de uma atividade administrativa ou competência pública a outra pessoa jurídica estranha aos quadros da Administração Pública, ou seja, na autorização por colaboração refere-se aos concessionários e permissionários de serviços públicos. Em regra, são instaladas por meio do contrato, entretanto, em situações excepcionais essa transferência é feita por ato administrativa. A legislação que trata sobre a organização legislativa decreto-lei federal 200/67 que está ultrapassado e existem algumas regras com relação à descentralização que estão na CF, existe um projeto de lei sobre organização administrativa que está em tramitação no Congresso Nacional, objetivando tratar da organização administrativa com normas gerais aplicadas a todo o território nacional. o Administração Pública Indireta: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações públicas. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. O caput do art. 37 da Constituição versa sobre a Administração indireta, assim como no inciso XIX e XX. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Decisão do STJ quando a lei autoriza a criação de empresa pública ou autarquia, é possível prever na própria lei a criação das subsidiárias, não sendo necessária uma nova autorização legislativa. Na organização administrativa existe uma grande diversidade entre países da própria União Europeia, não havendo uma coincidência muito grande. o Princípios informadores da Administração Indireta: Princípio da Reserva Legal: Os entes da Administração indireta só podem ser criados por lei (personalidade de direito público) ou por autorização legislativa (personalidade de direito privado). Princípio da Especialidade: O ente da Administração Indireta tem que ser criado com objetivo, atribuições e finalidade específica, não sendo possível atribuir a este ente funções genéricas. Princípio do Controle: Os entes da Administração Indireta estão sujeitos ao controle desempenhado por um órgão da Administração Direta. Esse controle não decorre de uma relação de subordinação, mas sim de uma relação de vinculação. Na relação de subordinação, as decisões adotadas podem ser revistas de ofício pelo autoridade hierarquicamente superior (recurso hierárquico próprio), independentemente da previsão legal, decorrendo da autotutela (rever as decisões que tenham vício de legalidade), típica da Administração. Internamente, na Administração Indireta há sempre uma relação de subordinação. Na relação de vinculação (ocorrida entre a Administração Direta e Indireta), só é possível recorrer da decisão do ente da administração indireta para o órgão a que está vinculado (administração direta), se este recurso estiver previsto na Lei22 (recurso 22 De criação da autarquia ou da própria Lei que criou Secretaria ou Ministério. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. hierárquico impróprio, haja vista não haver uma efetiva relação de subordinação hierárquica). o Autarquia: Pessoa jurídica com personalidade de direito público, criada por lei (também só pode ser extinta por lei) para o exercício de funções típicas da Administração Pública, com capacidade de autoadministração, sujeita ao controle do órgão da Administração Direta ao qual esteja vinculado. O termo autarquia, ao surgir, estava vinculado à descentralização territorial, mas com o passar do tempo, houve alteração do conceito. A autarquia é um prolongamento da Administração Direta, no sentido das prerrogativas e restrições, a maioria quase absoluta são aplicáveis às autarquias. Os bens das autarquias são bens públicos, como os bens da Administração Direta. As mesmas restrições que se tem com relação aos bens da Administração Direta, também se referem às das autarquias. Considerando que a autarquia é um prolongamento da Administração Direta, não pode ser criada para exploração de atividade econômica, devendo ser tratado como sociedade de economia mista ou empresa pública, visto que a atividade econômica é típica da iniciativa privada e não da Administração Pública. Ademais, exerce o poder de polícia sobre atividades profissionais. Inalienabilidade Relativa:Os bens públicos das autarquias só podem ser alienados se estiverem desafetados de uma finalidade pública e mediante autorização legislativa específica (inalienabilidade relativa), a exemplo de terrenos para a construção de escolas, menores do que o tamanho adequado e, portanto, o Município desafetou e pediu autorização da Câmara de Legislativa para alienar aqueles terrenos. A alienação de bens precisa da motivação do interesse público. Impenhorabilidade: Os bens pertencentes às autarquias, da mesma forma que os pertencentes à Administração Direta são impenhoráveis, ou seja, estão sujeitas ao regime dos precatórios, estando no art. 100 da Constituição Federal. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Imprescritibilidade: Os bens das autarquias não são adquiridos por meio do usucapião, ou seja, não existe usucapião de bem público. Autoadministração: A autarquia recebe um orçamento próprio, tendo capacidade de autoadministração, prestando contas para o Tribunal de Contas, como se fosse a Administração Direta. Outras características: O regime jurídico pessoal das autarquias é estatutário, igual ao regime da Administração Direta. As mesmas prerrogativas processuais que possui a Administração Direta, possui a autarquia (prazo em quádruplo para contestar, prazo em dobro para recorrer). As decisões contrárias às autarquias são sujeitas à recurso de ofício (enviadas para o segundo grau). Nem todas as autarquias, entretanto, podem expedir declaração expropriatória, prerrogativa da Administração Direta. o Tipos de Autarquias: Autárquicas assistenciais: Prestam assistência à população carente (Ex: SUDAN E SUDENE). Autarquia previdenciária: (Ex: INSS). Autarquias profissionais. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. (Ex: CREA, CREMEB, CRA.) Decisão do STF enunciando que a OAB não é autarquia. O Decreto-lei 200 define a autarquia de maneira inapropriada, não enunciando a principal característica da autarquia que é a personalidade de direito público. Agências Reguladoras: Exemplos: ANEL, ANATEL, ANVISA, ANS. São autarquias sob regime especial com ampla capacidade de autoadministração, com possibilidade de exercício de função normativa dirigida por órgão colegiado, cujos membros são escolhidos pelo Presidente da República com a aprovação do Senado Federal para o exercício de mandato por prazo determinado sem a possibilidade de adnutto (sem possibilidade de exoneração a qualquer tempo). As agências reguladoras foram criadas no final da década de 80 e início de 90, quando o País passou por um processo de desestatização (não havia eficiência da execução direta da administração pública de uma série de serviços) – acolhimento de visão norte-americana de gestão pública. Nesse processo de desestatização, se pensou nesse modelo das agências reguladoras - ente de natureza predominantemente técnica (que dá confiança aos investidores que sabem não estar se relacionando com ente político) e que ficasse com a função de regulação. As agências reguladoras, nos EUA (Estado mínimo), foram criadas distintamente, pois lá houve um problema entre os produtores rurais e ferroviários e o Estado resolveu intervir criando essas agências que apresentam funções quase legislativas (enorme normatização). No Brasil, foram criadas em um processo contrário ao norte-americano (densidade legislativa grande, apreciação do poder judiciário), tornando-se apenas reguladora das atividades, deixando o resto a cargo da iniciativa privada. Assim, sendo, apresenta todas as características que a autarquia tem, mais a função regulatória. A grande diferença das agências reguladoras é a questão da autonomia que os dirigentes têm de estar com o mandado fixo, sem possibilidade de exoneração a qualquer tempo. Exemplos de autarquias sob regime especial são o Banco Central, Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Universidade Federal, visto que apresentam algumas diferenças das autarquias comuns, mas não são agências reguladoras. Independência da Agência Reguladora: Independência dos Dirigentes: A Lei 9986/00, posteriormente, foi alterada pela Lei 10.871/04. Há o pré-requisito de conhecimento técnico, mandato fixo, só podem ser demitidos por processo administrativo (diferente de diretor de autarquia), através de demissão ou a pedido. Quando os diretores da agência saem desta não podem trabalhar em nenhuma empresa da qual foi diretor (período de quarentena – 04 meses contado da exoneração ou do término do mandato) – Art. 8º. Independência Normativa: Podem ser expedidas normas técnicas referentes ao setor regulado desde que não contrarie a Lei e nem a Constituição. Independência Decisória: No âmbito das agências são decididos conflitos de interesses, inclusive, com a possibilidade de utilização da arbitragem e as decisões administrativas adotadas no âmbito das agências reguladoras tem caráter de definitividade não podendo ser revistas administrativamente. Independência Administrativa: Decisão da ADIn e Lei que reconhece que o regime de pessoal das pessoas que trabalham nas agências reguladoras é o regime estatutário. As agências reguladoras comandam pontos estratégicos relacionados com políticas públicas. PROCURAR ALEXANDRE DE ARAGÃO. Parecer vinculante 96/2001 Entidade Paraestatal – Utilizada para o terceiro setor. Efetivamente consideradas entidades que não estão na Administração Pública, mas ao lado, fora da Administração Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Indireta. A subsidiária está na Administração Indireta, sofrendo controle da Administração indireta. As agências reguladoras tem independência com relação aos seus dirigentes e também apresentam independência normativa limitada, independência decisória, ou seja, as decisões não estão sujeitas ao recurso hierárquico impróprio – Parecer Vinculante da AGU 51/2006 – bastante utilizado quando não havia ainda ocorrido a alteração da diretoria das agências reguladoras - forma de controle das agências. Também constata-se essa independência orçamentária e administrativa. Uma das características especiais das Agências Reguladoras era a impossibilidade de aceitação de recurso hierárquico impróprio. Porém, com o Parecer nº 51 da AGU, aprovado pelo Presidente da República, tal possibilidade foi aceita. Lembre-se que, o Parecer do Advogado da União aprovado pelo Presidente da República e publicado junto com o despacho presidencial tem força normativa e vincula toda a Administração Federal. Desta forma, desde 2006, há possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio em face de decisão de agência reguladora em caso de ilegalidade ou descumprimento de políticas públicas, pois não há autonomia imune à supervisão ministerial. ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores portuários. Cobrança de taxa (THC2) pela entrega de contêineres aos demais recintos alfandegados. Decisão da ANTAQ pela ocorrência de indícios de exploração abusiva de posição dominante no mercado pelos operadores portuários e determinaçãode remessa da questão ao CADE. Recurso hierárquico contra a decisão da Agência Reguladora dirigido ao Ministério dos Transportes. Conhecimento e provimento do recurso pelo Ministério supervisor. Revisão da decisão da Agência. Definição acerca dos instrumentos da supervisão ministerial e da possibilidade de provimento de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das agências reguladoras. Consultorias Jurídicas. Coordenação dos órgãos jurídicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados pelo Ministro de Estado. Vinculação dessas entidades. Definição acerca da extensão dessa coordenação e vinculação. Atribuições dos titulares do cargo de Procurador Federal. EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES. I - O Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170). II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor. IV - No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº 244/2005. V - A coordenação das Procuradorias Federais junto às agências reguladoras pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios não se estende às decisões adotadas por essas entidades da Administração indireta quando referentes às competências regulatórias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do poder de revisão ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstâncias esclarecidas precedentemente, afasta também as competências das Consultorias Jurídicas. O mesmo ocorre em relação à vinculação das agências reguladoras aos pareceres ministeriais, não estando elas obrigadas a rever suas decisões para lhes dar cumprimento, de forma também Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. excepcional, desde que nesse mesmo âmbito de sua atuação regulatória. VI - Havendo disputa entre os Ministérios e as agências reguladoras quanto à fixação de suas competências, ou mesmo divergência de atribuições entre uma agência reguladora e outra entidade da Administração indireta, a questão deve ser submetida à Advocacia- Geral da União. VII - As orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras. VIII - As agências reguladoras devem adotar todas as providências para que, à exceção dos casos previstos em lei, nenhum agente que não integre a carreira de Procurador Federal exerça quaisquer das atribuições previstas no artigo 37 da MP nº 2.229-43/2001 Tipo de Agências: Não existe agência reguladora no Estado da Bahia, a AGERBA não tem característica básica da Agência Reguladora, ou seja, o mandado fixo, sendo uma mera auqtarquia. No âmbito federal existem algumas agências reguladoras de serviços públicos ANEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATAL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), ANAC (Agência Nacional de Transporte Aéreo). Cada uma dessas agências tem a sua lei própria, dispondo sobre o período do mandato do diretor, as suas atribuições. Existe também a Agência Reguladora do Patrimônio Público, a ANP – Agência Nacional de Petróleo que tem previsão constitucional, no art. 177, parágrafo 2º, III. A ANVISA e a ANS são agências reguladoras que exercem basicamente o poder de polícia. Art. 177. Constituem monopólio da União: § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União. As agências reguladoras contam com uma modalidade típica de licitação, a consulta que se assemelha ao convite da Lei 8666, normalmente se realiza uma consulta Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. de pelo menos 05 empresas, observa-se a que oferece a melhor proposta e se escolhe. Na Petrobrás existe um regime diferenciado de licitação. A consulta é uma modalidade de licitação típica das Agências Reguladoras, não significa que esse é o único modo de trabalho. Controle Administrativo: Em regra, pela legislação as decisões adotadas pelas Agências Reguladoras não podem ser revistas pela Administração Direta, com exceção do Parecer supracitado, diferindo-se das demais entidades estatais. É o mais tímido dos controles. Controle Jurisdicional: No Brasil, pela CF toda lesão ou ameaça de lesão pode ser apreciada pelo Poder Judiciário, art. 5º, XXXV. As decisões adotadas podem ser revistas pelo judiciário nesses casos. Ocorre que as decisões têm um conteúdo técnico elevado “discricionariedade técnica”, dificultando o controle do Poder Judiciário, porém essa discricionariedade técnica não impede o controle do Poder Judiciário, pois este pode se utilizar de pericias técnicas para sopesar a decisão adotada pela Agência Reguladora que tenha esse caráter técnico. Porém, as decisões não são de tão fácil controle quanto outras. A especialidade não pode ser considerada um obstáculo absoluto ao controle jurisdicional. Na discricionariedade, o Judiciário não pode atuar como administrador positivo, dizendo o que a Agência Reguladora deve fazer, não vai indicar o caminho, mas pode enunciar que a decisão fere determinado princípio. Controle Legislativo: O controle legislativo pode ser de duas naturezas: político (exercido pela Casa Legislativa), a que as Agências Reguladoras estão submetidas; financeiro (exercido pelos Tribunais de Contas). Assim, as Agências Reguladoras estão sujeitas à prestação de contas. Função Regulatória x Função Regulamentar: As Agências exercem uma função regulatória que se distingue da regulamentar por ter caráter mais técnico, a função regulamentar tem caráter jurídico-político, pela Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. questão da liberdade dada ao chefe do executivo na função regulamentar. O Poder regulamentar é somente normativo, tendo natureza normativa. O Poder Regulatório é mais amplo, tendo característica normativa, decisória, fiscalizatória e sancionatório. Função Normativa: Uma das grandes características das Agências Reguladoras nos EUA é o poder normativo autônomo. Ademais, na Europa Ocidental, que se assemelha com o Brasil, as Agências Reguladoras têm maior poder normativo do que no ordenamento jurídicobrasileiro. A CF/88, no que diz respeito ao poder normativo dado à Administração Pública, o restringe muito. Na Espanha se fala sobre a deslegalização, ou seja, quando o poder legislativo transfere a possibilidade de edição de normas para outra esfera normativa que não a Lei. É como se a própria Lei autorizasse ao Executivo a dispor de uma matéria de lei, inclusive, contrariando a própria Lei que não foi admitida pela CF brasileira. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; O art. 67 da Lei nº 9478/97 realizou uma deslegalização. Assim, Fernando Henrique realizou um procedimento licitatório simplificado para a Petrobrás, a TCU suspendeu esse decreto, enunciando que contraria o Princípio da Legalidade. O STF, entretanto, suspendeu a decisão da TCU. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. O poder normativo não pode contrariar lei ou a CF para ampliar esse poder são editadas leis de baixa densidade normativa, que vinculam a normatização às agências reguladoras. Agências Executivas: São autarquias ou fundações que possuem um plano de desenvolvimento estratégico que leva à formalização de contrato de gestão com o órgão da Administração Direta ao qual está vinculada, adquirindo maior eficiência e transferência de recursos orçamentários. Essas agências nunca deram certo no Brasil. Após firmar o contrato de gestão, caracteriza esse ente como agência executiva: INMETRO, SUDENE, SUDAN. As autarquias e fundações não são agências reguladoras, trocando constantemente de diretor. Art. 37 § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. III - a remuneração do pessoal. Esse contrato seria firmado entre autarquia ou fundação com o Ministério, mas não se tem isso como empecilho. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o contrato de gestão é desnecessário. O art. 24 da Lei 8.666/90: § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Fundações: A fundação do direito civil, ou seja, de direito privado é patrimônio dotado de personalidade jurídica, esse patrimônio se desvincula do instituidor da fundação, se destacando deste. Assim, a fundação é sempre dirigida por um conselho diretivo que o instituidor pode fazer parte. É criada a partir da vontade do instituidor, mas não é extinta por ele, mas por decisão desse conselho. A fundação de direito civil sofre a fiscalização do Ministério Público. Exemplos: Fundação José Silveira. Na década de 70 veio uma lei que permitia a criação de fundações no âmbito da administração pública, a princípio se pensou nessas fundações atuando o setor de ensino, com personalidade de direito privado para que conferisse uma maior flexibilidade, pois a personalidade de direito público engessa mais. Quando surgiram, apesar de criados por ela, não eram entes da Administração Indireta, a redação inicial do art. 37, caput, da Constituição Federal, versava sobre a administração fundacional, só ingressando na Administração Indireta, através de uma lei de 1987. 1. Conceito de Fundação Pública: É o patrimônio total ou parcialmente público, criado por lei ou mediante autorização legislativa, com personalidade de direito público ou privada, para o desempenho de Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. atividades públicas de natureza social, sujeitas ao controle do órgão da Administração Direta ao qual esteja vinculado. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Distinção entre fundação pública e privada: A fundação pública se diferencia da privada, pois os objetivos da fundação não são estranhos à pessoa do instituidor, ou seja, poder Público, seus objetivos são comuns aos objetivos do instituidor. Além disso, será criada e extinta por ato do instituidor. A fundação pública está sujeita ao controle do órgão ao qual está vinculado, não é fiscalizada pelo Ministério Público. Personalidade Jurídica das Fundações: As fundações de personalidade de direito público apresentam recursos orçamentários que vem da Administração Indireta, as privadas são remuneradas pelas atividades prestadas, assemelhando-se às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. O STF tem decisão admitindo que as fundações podem ter personalidade de direito público e privado, com fundamento no art. 37, XIX, porém existem autores que defendem outra linha, como Celso Antônio Bandeira de Mello que acreditava que as fundações apresentam personalidade de direito público, fundando-se no art. 19 do ADCT e art. 37, XI da CF. Discente: Ana Clara Suzart Lopes da Silva. Docente: Rita Tourinho. Semestre: 2015.1. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, Acrescentadas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos
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