Alessandro Spilborghs Aula 16 XXII (1)

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2ª FASE OAB TRIBUTÁRIO 
Disciplina: Direito Tributário 
Professor: Alessandro Spilborghs 
Aula: 16 
Monitor: Caroline 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA 
 
 
Índice 
 
I. Anotações 
II. Lousas 
 
 
I. ANOTAÇÕES 
 
IMPOSTOS FEDERAIS 
 
1. Introdução 
 
A União tem competência para instituir impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório 
e contribuições especiais. 
 
Os impostos federais podem ser divididos (repartidos) em 3 modalidades: 
 Competência ordinária – art. 153, CF 
 Competência extraordinária – art. 154, II, CF 
 Competência residual – art. 154, I, CF 
 
Impostos da União: podem ser divididos em 3 tipos de competência 
 ORDINÁRIOS: II, IE, IR, IPI, IOF, ITR, IGF 
 EXTRAORDINÁRIOS: IEG 
 RESIDUAIS: novos impostos 
 
#TEMTESE 
As competências extraordinária e residual são exclusivas da União, de modo que não existe nenhuma 
possibilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem impostos de guerra ou criarem novos 
impostos além daqueles que a CF já previu. 
Fundamentos: RE 573.540 e Art. 154, I e II, CF 
 
 
 
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EMENTA: Contribuição para o custeio da assistência médico-hospitalar. Cobrança. 
Matéria sob apreciação do Plenário no julgamento da ADI 3.106, Rel. Eros Grau. 
Existência da repercussão geral. 
(RE 573540 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2008, DJe-088 
DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10 PP-02168) 
 
CF 
Art. 154. A União poderá instituir: 
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que 
sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos 
discriminados nesta Constituição; 
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, 
compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, 
gradativamente, cessadas as causas de sua criação. 
 
 
2. Tributos Residuais 
Por força de competência residual da União, respaldada no art. 154, I da CF, poderão ser instituídos NOVOS 
IMPOSTOS que devem observar os seguintes requisitos: 
 Lei complementar 
 Não cumulativos 
 Não pode ter fato gerador ou base cálculo igual a outros impostos 
 
Além disso, o art. 195, §4º, da CF trata da instituição das NOVAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS e devem 
observar os seguintes requisitos: 
 Lei complementar 
 Não cumulativos 
 Não pode ter fato gerador ou base cálculo igual a outras contribuições 
 
Ex: O governo anuncia um déficit na previdência. Para suprir isso, é instituído um novo tributo tendo como 
fato gerador a remuneração de uma pessoa e a base de cálculo como o valor dessa remuneração. Esse 
tributo será um novo imposto ou uma nova contribuição social? Trata-se de uma nova contribuição social. 
Não seria um novo imposto, porque o fato gerador é a remuneração, ou seja, idêntico ao fato gerador do 
imposto de renda. 
E essa nova contribuição social deverá ter uma destinação específica, qual seja, a seguridade social (o que 
é a seguridade social? Comporta a reunião de três segmentos: saúde, assistência social e previdência 
social). 
 
 
 
 
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#TEMTESE 
Quando um novo imposto for criado, a União deve cuidar para que ele não utilize FG/BC de outros impostos 
já existentes. Contudo essa mesma vedação não se aplica às novas contribuições pois, segundo o STF, elas 
podem ter FG/BC já utilizados para impostos, sendo certo que apenas não poderão utilizar FG/BC idênticos 
a de outras contribuições. 
Fundamentos: RE 228.321 e Art. 154, I, CF c/c Art. 195, §4º, CF 
 
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES 
SOCIAIS: EMPRESÁRIOS. AUTÔNOMOS e AVULSOS. Lei Complementar nº 84, de 
18.01.96: CONSTITUCIONALIDADE. I. - Contribuição social instituída pela Lei 
Complementar nº 84, de 1996: constitucionalidade. II. - R.E. não conhecido. 
(RE 228321, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 
01/10/1998, DJ 30-05-2003 PP-00030 EMENT VOL-02112-02 PP-00388) 
 
CF 
Art. 154. A União poderá instituir: 
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que 
sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos 
discriminados nesta Constituição; 
 
CF 
Art. 195. 
(...) 
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou 
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. 
 
 
3. IR 
 
a) IR entre princípios 
Deve observar o princípio da LEGALIDADE e o princípio da ANTERIORIDADE ANUAL (não precisa observar 
a anterioridade nonagesimal. 
 
Ex: No dia 31/12/2016, foi publicada uma lei majorando o imposto de renda. Se deve observar a 
anterioridade anual, significa que a partir do dia 1º de janeiro de 2017, esse aumento já poderia ser cobrado. 
Se os 90 dias tivessem que ser observados, deveria aguardar até abril. 
 
 
 
 
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#TEMTESE 
Quando o imposto de renda for majorado não é necessário esperar pelo prazo mínimo de 90 dias para exigi-
lo, porém será sempre preciso aguardar pelo exercício financeiro seguinte à data da lei que o majorou. 
Fundamentos: Art. 150, III, “b” e “c”, CF c/c Art. 150, §1º, CF 
 
CF 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à 
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 
(...) 
III - cobrar tributos: 
(...) 
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou 
aumentou; 
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os 
instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; 
(...) 
§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 
153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos 
previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de 
cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. 
 
b) IR na CF 
Critérios orientadores (ou princípios) 
 PROGRESSIVIDADE: alíquotas 
 GENERALIDADE: pessoas 
 UNIVERSALIDADE: rendas 
 
Ex: Imagine uma empresa com sede no Brasil e controla uma filial no exterior. A empresa no Brasil acaba 
tendo prejuízo, enquanto que a filial obtém lucro. Nesse caso, não incidirá o IR da empresa sediada no 
Brasil, porque prejuízo não é auferir renda, já o lucro obtido na filial sofrerá a incidência do IR, em razão 
do princípio da universalidade (não importa onde foram auferidas). 
 
#TEMTESE 
É possível afirmar que o princípio da universalidade das rendas autoriza a tributação extraterritorial do IR. 
Assim, todos os rendimentos/ganhos de capital sofrerão a incidência do imposto, independentemente de 
onde forem gerados. 
Fundamentos: ADI 2588 e Art. 153, §2º, I, CF c/c Art. 43, §§1º e 2º, CTN 
 
 
 
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(Art. 3º, §4º, Lei nº 7.713/88 – pessoa física) 
(Art. 25, Lei nº 9.249/95 – pessoa jurídica) 
 
Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE 
QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA 
NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU 
COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA 
DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO 
APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO 
CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA 
NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS 
LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA 
ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966,ART. 43, § 2º (LC 
104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 
74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro 
resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de 
cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao 
pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja 
em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo 
(impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das 
empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, 
previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. 
Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados 
apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais 
controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos 
pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, 
afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou 
coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a 
função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões 
majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 
da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em 
países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A 
aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de 
pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de 
controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 
2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que 
o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de 
dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada 
 
 
 
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parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-
35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de 
retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. 
(ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM 
BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 
PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01 PP-00001) 
 
CF 
Art. 153. 
(...) 
§ 2º O imposto previsto no inciso III: 
I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da 
progressividade, na forma da lei; 
 
CTN 
Art. 43. 
(...) 
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, 
da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de 
percepção. 
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá 
as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência 
do imposto referido neste artigo. 
 
Lei nº 7.713/88 
Art. 3º. 
(...) 
§ 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da 
localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens 
produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, 
para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a 
qualquer título. 
 
Lei nº 9.249/95 
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão 
computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao 
balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. 
 
 
 
 
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c) IR no CTN 
 
 Fato gerador 
IR incide sobre a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos de qualquer 
natureza. 
- Disponibilidade econômica: a partir do momento quanto você tem o dinheiro na conta; 
- Disponibilidade jurídica: quando você possui um título de validade jurídica que assegure a o recebimento 
de determinado montante em dinheiro – ex: cheque (ordem de pagamento à vista), nota promissória (mas 
tem que esperar o vencimento dela); 
- Rendas: é tudo aquilo que for fruto do trabalho, do capital ou da combinação de ambos; 
- Proventos: será tudo aquilo que não for renda – ex: prêmio de loteria; 
 
O que se aplica hoje no imposto de renda é a TEORIA DA RENDA ACRÉSCIMO (ou simplesmente teoria do 
acréscimo patrimonial). 
 
Ex: Imagine um contribuinte que ao longo do mês de maio possui alguns valores para receber. Ele recebe 
nesse mês: o seu salário de R$ 15.000,00, um aluguel de um apartamento no valor de R$ 5.000,00, um 
seguro de seu carro que foi roubado no valor de R$ 50.000,00 e aceitou ingressar em um programa de 
demissão voluntária (PDV) no valor de R$ 200.000,00. Ele deverá recolher IR sobre todos esses valores 
(total de R$ 270.000,00)? 
Deverá recolher IR sobre o salário e sobre o aluguel, porque são rendas, mas não precisará recolher IR 
sobre o seguro do carro e sobre o PDV, porque trata-se de recomposição patrimonial e não de acréscimo 
patrimonial. 
 
#TEMTESE 
O IR apenas deverá incidir quando houver acréscimo patrimonial, logo se o montante recebido destinar-se 
à reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico haverá mera recomposição patrimonial, 
quando então afastamos o imposto. 
Fundamentos: Súmulas 125, 136, 215, 386 e 498, STJ; Art. 153, III, CF c/c Art. 43, I e II, CTN 
 
Súmula 125, STJ. O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço 
não esta sujeito a incidencia do imposto de renda. 
 
Súmula 136, STJ. O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do 
serviço não esta sujeito ao imposto de renda. 
 
 
 
 
8 
Súmula 215, STJ. A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à 
demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. 
 
Súmula 386, STJ. São isentas de imposto de renda as indenizações de férias 
proporcionais e o respectivo adicional. 
 
Súmula 498, STJ. Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. 
 
CF 
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: 
(...) 
III - renda e proventos de qualquer natureza; 
 
CTN 
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer 
natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de 
ambos; 
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais 
não compreendidos no inciso anterior. 
 
 Base de cálculo 
 
São bases de cálculo para IRPJ: 
- Lucro real: quando houver receita anual maior que 78 milhões de reais; PODE SER OBRIGATÓRIO 
- Lucro presumido: quando a receita anual for menor do que 78 milhões de reais; É UMA OPÇÃO 
- Lucro arbitrado: quando não for possível aferir a receita anual do contribuinte; 
 
O CTN não faz alusão a base de cálculo da pessoa física. Para o IRPF: 
Art. 3º, Lei nº 7.713/88 – será o rendimento bruto MENOS os rendimentos não tributáveis (imunes), 
rendimentos isentos (moléstias graves), despesas dedutíveis (educação e saúde), rendimentos tributados 
na fonte (prêmio de loteria) ou tributado de maneira definitiva (13º salário). 
 
Ex: Imagine uma imobiliária que ao final do ano faz um levantamento de qual foi a sua receita e chega a 
conclusão de que a receita foi de 10 milhões, isso significa que essa empresa irá pagar pelo lucro real ou 
pelo lucro presumido? Suponha que o lucro real que obteve foi de 500 mil reais e o lucro presumido (costumaser uma porcentagem da receita anual) foi equivalente a 30% da receita, ou seja, 3 milhões. 
 
 
 
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A alíquota do IRPJ é de 15% sobre a base de cálculo de 500 mil (se lucro real) ou sobre a base de cálculo 
de 3 milhões (se lucro presumido). 
O lucro real pode ser obrigatório, mas ele só será obrigatório para as empresas que tiveram um faturamento 
superior a 78 milhões no ano. 
O lucro presumido é uma opção para quem auferiu menos do que 78 milhões no ano. 
Ficções legais não podem ser colocadas de modo impositivo ao contribuinte. 
Nesse cenário, pensando em um planejamento tributário, se a receita da empresa é menor do que 78 
milhões, pode optar pelo lucro real ou presumido. 
 
#TEMTESE 
O lucro presumido é uma opção do contribuinte, sendo certo que a empresa que puder enquadrar-se nessa 
sistemática de tributação mantém a possibilidade de recolher o IR pelo lucro real. A opção por um regime 
ou outro é irretratável para o ano escolhido, mas no período seguinte poderá ser modificada. 
Fundamentos: REsp 751.389 e Art. 44, CTN e Art. 13, Lei nº 9.718/98 
 
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. APURAÇÃO POR MEIO DO 
LUCRO PRESUMIDO. RETIFICAÇÃO COM BASE NO LUCRO REAL. 
IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 13 E 18 DA LEI Nº 8.541/92. 
I - Efetuada a apuração do imposto de renda por meio do lucro presumido, com a 
entrega da Declaração Simplificada de Rendimentos e Informações, resta 
impossibilitada a sua retificação posterior, com a opção pelo lucro real, ante a 
verificação de prejuízos por parte do contribuinte, porquanto o regime tributário 
eleito, de livre escolha, tornou-se definitivo. Inteligência dos arts. 13, caput e § 2º, 
e 18, inciso III, da Lei nº 8.541/92. 
II - Recurso especial improvido. 
(REsp 751.389/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 
18/08/2005, DJ 07/11/2005, p. 140) 
 
CTN 
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da 
renda ou dos proventos tributáveis. 
 
Lei nº 9.718/98 
Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha 
sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 
6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de 
meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, 
poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. 
 
 
 
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 Contribuintes 
 
Quem aufere renda é o CONTRIBUINTE e quem não aufere renda, mas está ligado a este fato gerador é 
RESPONSÁVEL. 
 
Ex: Suponha que um funcionário público estadual recebe um salário, portanto é o contribuinte do IR. O 
Estado paga o salário e pode ser o responsável pelo IR. 
O Estado é responsável por promover a retenção do IR. 
 
Cuidado! 
O IR retido por Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias ou fundações não é transferido para 
a União. 
 
#TEMTESE 
Na hipótese do IR retido na fonte por Estados e Distrito Federal o dinheiro arrecadado permanecerá com 
eles, logo se a retenção for indevida caberá pedido de restituição ao próprio Estado e ao Distrito Federal na 
Justiça Estadual. 
Fundamentos: Súmula 447, STJ e Art. 45, parágrafo único, CTN c/c Art. 157, I, CF 
 
Súmula 447, STJ. Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de 
restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. 
 
CTN 
Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 
43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos 
bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. 
Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos 
tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe 
caibam. 
 
CF 
Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: 
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de 
qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, 
por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; 
 
 
 
 
 
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SITUAÇÃO PROBLEMA 
BETA-GAMA SA, indústria do setor têxtil, firmou contrato de 10 anos (entre 2011 e 2021) com a 
concessionária de energia elétrica para lhe assegurar o fornecimento de potência necessária haja vista seu 
plano de aumento de produção, com turnos em três períodos. 
Pelo contrato a indústria tem à disposição até 6 mil kWh, muito embora costume consumir em média 4,7 
mil kWh no período de 30 dias e paga R$ 100 mil reais mensais independentemente de utilizar ou não todo 
o valor contratado. 
O ICMS destacado na tarifa de energia elétrica paga por BETA-GAMA sempre considerou o valor contratado 
entre a indústria e a concessionária, justamente em razão do valor ser invariável. 
Nesse mês os dirigentes de BETA-GAMA foram orientados a buscar um escritório de advocacia especializado 
na área, pois os informaram sobre o possível pagamento indevido do imposto. 
QUESTÃO: Como advogado que atendeu os procuradores de BETA-GAMA, ingresse com a medida judicial 
capaz de assegurar integralmente os interesses da empresa. 
 
PALAVRAS CHAVE 
QUEM? Beta-Gama e Concessionária 
QUANDO? A respeito de um contrato entre 2011 e 2021 
ONDE? Não informa local 
O QUE ACONTECEU? Dirigentes da empresa procuram o escritório para verificar sobre a validade do ICMS 
sobre o valor integral do contrato 
POR QUE? Informação de que o pagamento é indevido 
 
Para identificar a peça: Qual é o objetivo do seu cliente? 
Ele quer restituir os últimos 5 anos e impedir as próximas cobranças. Caberia então, uma ação declaratória 
cumulação com repetição do indébito. 
 
Qual seria o pedido? 
Pedir para declarar a inexistência da relação jurídico tributária (de que o pagamento é indevido) e condena 
a Fazenda Pública na restituição desses valores indevidos corrigidos. 
 
Tese: 
O ICMS incide sobre a energia elétrica (é considerada uma mercadoria incorpórea), mas está sendo 
calculado de forma correta? 
A base de cálculo serve para mensurar o fato gerador praticado (o fato gerador é a distribuição de energia). 
Essa energia só é considerada distribuída no momento da saída da mercadoria. 
A base de cálculo utilizada pelo problema está sendo o valor contratado, mas este é maior do que valor 
efetivamente utilizado. Se você calcular o ICMS pelo valor contratado, então sempre esse ICMS será mais 
 
 
 
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caro se comparado com o ICMS calculado pela base de cálculo do valor utilizado, ou seja, a empresa sempre 
pagou um ICMS mais caro. 
Restituição do ICMS: ICMS é um tributo indireto, ou seja, sempre perceberá a figura de um contribuinte de 
direito (pratica o fato gerador) e de um contribuinte de fato (aquele que fica com o ônus). No cenário, quem 
circula a mercadoria, a concessionária de energia elétrica. A indústria (Beta Gama S.A) é um contribuinte 
de fato. 
Por regra, quem pede a restituição de um tributo indireto é o contribuinte de direito, mas há um único caso 
excepcional no país, onde quem pede a restituição do tributo é o contribuinte de fato (é o caso do ICMS 
sobre energia elétrica, ou seja, a Beta Gama S.A deverá pedir o dinheiro de volta). 
A concessionária não é a legitimada para pedir a restituição, porque por força de lei ela tem a possibilidade 
de rever a sua tarifa toda vez que houver majoração na carga tributária incidente sobre a energia (exceto 
IR). 
 
Fundamentos: 
Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessão de Serviços Públicos) – art. 9º, §3º 
 
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta 
vencedorada licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no 
edital e no contrato. 
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de 
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando 
comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, 
conforme o caso. 
 
#TEMTESE 
O ICMS incide sobre a energia elétrica, porém o imposto deve ser calculado sobre o montante da energia 
efetivamente utilizada e não sobre o valor contratualmente firmado. 
Fundamentos: Súmula 391, STJ e Art. 155, II, CF c/c Art. 155, §3º, CF e Art. 12, I, LC 87/96 e Art. 9º, 
§3º, Lei nº 8.987/95 
 
Súmula 391, STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica 
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 
 
CF 
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
(...) 
 
 
 
13 
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços 
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as 
operações e as prestações se iniciem no exterior; 
(...) 
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 
153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia 
elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e 
minerais do País. 
 
LC 87/96 
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: 
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro 
estabelecimento do mesmo titular; 
 
Lei nº 8.987/95 
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta 
vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no 
edital e no contrato. 
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de 
quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando 
comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, 
conforme o caso. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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II. LOUSAS 
 
 
 
 
 
 
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