Artigo 01 inconstitucionalidade do efeito vinculante do IRDR

Prévia do material em texto

ENTREVISTA
Impactos do Novo CPC no Processo Constitucional
04/01/2016 por Olavo A. Vianna Alves Ferreira
Poderia nos citar alguns impactos do Novo CPC no Processo Constitucional?
A título meramente exemplificativo, podemos citar a criação de novas hipóteses do efeito vinculante dos precedentes no novo Código de Processo Civil como uma das grandes novidades e cuja compatibilidade com a Constituição já é questionada pela doutrina.
Os juízes e Tribunais observarão (art. 927 do NCPC): i) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; ii) os enunciados de súmula vinculante; iii) acórdãos prolatados: iii.i) na resolução de demandas repetitivas (artigos 985, 987, § 2º do NCPC), assim também considerados os proferidos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; iii.ii) em incidente de assunção de competência; iv) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; e v) a orientação do plenário ou do órgão especial a que estiverem vinculados os magistrados., incluindo o efeito vinculante do precedente proferido no incidente de julgamento de casos repetitivos e do precedente proferido no incidente de assunção de competência.
Não é novidade o efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e dos enunciados de súmula vinculante, já previstos na Constituição. As demais hipóteses é que terão a compatibilidade com a Constituição questionadas.
Com o NCPC teremos novas questões como as decisões com efeito vinculante e os efeitos da mudança de entendimento.
Houve reforço do princípio do contraditório no art. 10 do NCPC ao determinar que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício, sob pena de nulidade para alguns doutrinadores como Nelson Nery Jr. Aplicando-se ao reconhecimento ex officio da inconstitucionalidade no recurso extraordinário (art. 1.034 do NCPC).
Existem diversas outras questões, mas demandariam praticamente um livro.
 
Qual seu entendimento sobre a compatibilidade das previsões do efeito vinculante com a Constituição? O artigo 927 do Novo CPC ao criar novas hipóteses de efeito vinculante é compatível com a Lei Maior?
O efeito vinculante, no Brasil, surgiu com a Emenda Constitucional 7/77, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para a interpretação, com efeito vinculante, de ato normativo (artigo 119, I, XXX, l, da Constituição de 1967/69, com a Emenda 7/77). Posteriormente, foi previsto no artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal, inserido via Emenda Constitucional n. 3/93, e no artigo 28, parágrafo único da Lei n. 9.868/99 e no artigo 11 da Lei 9.882/99. A Emenda Constitucional n. 45, alterou o artigo 102, parágrafo 2º, da Constituição Federal, prevendo o efeito vinculante da ação direta de inconstitucionalidade e para as súmulas vinculantes.
O efeito vinculante no controle abstrato obriga a observância e cumprimento da decisão por parte de todos os magistrados, membros do Poder Executivo, e particulares, que estão vinculados ao entendimento do Pretório Excelso nas ações em estudo.  A previsão do feito vinculante no novo Código de Processo Civil é mais restrita quanto aos destinatários, só prevendo juízes e Tribunais.
Na minha dissertação de mestrado (PUC-SP), sobre efeito vinculante no controle abstrato, defendi que há irremissível inconstitucionalidade dos artigos 102, parágrafo segundo da Constituição Federal (com redação dada pela Emenda n. 45/2004), 28, parágrafo único, da lei n. 9.868/99 e do 11, da Lei 9.882/99, por violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, do juiz natural, das normas que preveem a possibilidade de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos de forma incidente, e do princípio da separação de poderes. Mas ressaltei que a tendência era que o STF declarasse a constitucionalidade dos dispositivos citados, tal como o fez na RCL 1.880.
O efeito vinculante consagrado no art. 927 do NCPC restringe demasiadamente a liberdade do magistrado, ao eliminar a possibilidade de interpretação da norma jurídica de forma diversa da adotada no precedente, o que é plenamente condenável. Tal situação viola a “impossibilidade da proibição de interpretar”, citada por Engisch.
Não discuto que o efeito vinculante contribui com a celeridade e uniformização das decisões, mas estas hipóteses inseridas pelo NCPC não são compatíveis com a opção feita pelo Constituinte Originário pelos mesmos fundamentos da previsão do controle abstrato.
Penso que a tendência no STF será admitir a constitucionalidade do efeito vinculante previsto nas hipóteses criadas pelo NCPC, tal como fez na RCL 1.880.
 
Qual seu posicionamento acerca da nulidade das leis inconstitucionais?
O constituinte originário não estabeleceu expressamente qual a sanção cominada à norma inconstitucional, o que caracteriza o princípio da nulidade do ato inconstitucional como implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e das previsões na Constituição Federal (Constituição Federal: art. 52, X; art. 102, I, “a”; art. 102, III, “b” e art. 97) que estabelecem que a inconstitucionalidade é reconhecida por decisão declaratória, considerando que as decisões declaratórias   reconhecem atos nulos , não anuláveis.
 
Poderia nos falar sobre o efeito repristinatório no Controle de Constitucionalidade?
Efeito repristinatório significa que a norma pretensamente revogada pela norma inconstitucional se mantém em vigor, constitui uma decorrência do princípio da nulidade do ato inconstitucional .  É dizer, a norma inconstitucional não foi apta a revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matéria, afigurando-se nula, desde o nascimento, trata-se de uma pseudo-revogação.
Vem à propósito afirmar que repristinação e efeito repristinatório são vocábulos inconfundíveis, pois a termos diversos não se deve atribuir o mesmo conteúdo.
A repristinação é um fenômeno legislativo, que versa sobre vigência prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (artigo 2º, parágrafo 3º). Enquanto que o efeito repristinatório é uma decorrência da declaração de nulidade de um ato normativo, que não revogou validamente outro, envolvendo duas leis e uma decisão judicial.
Em síntese, na repristinação temos um instituto que envolve a vigência de três atos normativos, todos válidos, ao passo que no efeito repristinatório temos duas leis e a posterior não revogou validamente a anterior, diante da sua inconstitucionalidade.
O efeito repristinatório como decorrência do princípio da nulidade da lei inconstitucional é aplicável no controle difuso, conforme já decidiu o STF.
 
O art. 927, § 3º do NCPC prevê que na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Qual sua posição?
Há duas posições sobre a eficácia da modificação dos precedentes: i) é retroativa; e ii) é prospectiva.
No sentido da retroatividade temos as lições de Fredie Didier Jr  e Ravi Peixoto que , inspirados na doutrina do direito inglês e norte-americano , apontam que em regra a eficácia temporal do precedente é retroativa , fundamentando que o precedente é incorreto e injusto, desde o início. Todavia, esta postura pode criar problemas pelo fato de que os sujeitos de direito devem ter se comportado conforme ditava a Corte que criou o precedente, gerando inúmeros prejuízos, desde financeiros alcançando até a quebra de expectativas normativas
Adotamos a segunda posição, com a devida vênia. Entendemos que a eficácia prospetiva dos precedentes vinculantes deveser adotada como regra, com fundamento no princípio da segurança jurídica, já que a eficácia retroativa rompe com a exigência de que as leis e atos do Poder Público (incluindo as decisões judiciais), não sejam lesivas à previsibilidade e calculabilidade relativamente aos seus efeitos jurídicos, aplicando-se o princípio da proteção a confiança , adotado pelo novo Código de Processo Civil (art. 927, § 4º), elemento do princípio constitucional da segurança jurídica.
A adoção da eficácia retroativa na mudança dos precedentes vinculantes gera uma situação de insegurança total, com a alteração do regime jurídico de relações jurídicas já praticadas, mas aparentemente regidas pelo precedente revogado. Em outras palavras, a revogação do precedente vinculante não deverá atingir a vida, liberdade e propriedade de pessoas que confiaram na tese jurídica nele adotada, tanto que celebraram atos jurídicos com fundamento nele. Estas pessoas não devem suportar efeitos jurídicos diversos daqueles consagrados no precedente vinculante que será modificado, acarretando inegável descrédito à certeza do Direito e a estabilidade das relações jurídicas, em prejuízo à segurança jurídica e ao Estado de Direito.