Processo e procedimento tributário

Prévia do material em texto

Processo e Procedimento Tributário 
 
-------------------------------------------------------------------------------- 
Raphael Peixoto de Paula Marques 
Disponível em : http://bit.ly/voLDPI - acesso em: 20 ago 2010 
-------------------------------------------------------------------------------- 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
 Tanto para se configurar o lançamento, quanto para o contribuinte ter seu direito de 
questionar a respeito da exigência do tributo na justiça, precisa-se passar ou por um processo 
administrativo, ou por um processo judicial tributário. 
 
 Costuma-se distinguir entre processo e procedimento. Processo é o método de 
compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto que 
procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto. No processo 
administrativo o fim visado é o pronunciamento de uma autoridade, decidindo ou homologando 
determinado ato, enquanto que no judicial o fim visado é uma sentença. 
 
 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO 
 
 Destina-se a regular a prática dos atos da administração e do contribuinte no que se 
pode chamar de acertamento da relação tributária. 
 
 Na aplicação do direito material pela autoridade administrativa tributária, alguns 
atos devem ser praticados de forma ordenada e com observância dos direitos do contribuinte. Por isso 
que deve existir um processo administrativo tributário. 
 
 Questão importante é de saber se a Constituição Federal de 1988 assegura ao 
contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária. O 
que se quer com ela saber é se existem normas na Constituição Federal de 1988, suficientes para a 
configuração do direito subjetivo do contribuinte, ao processo administrativo, como instrumento de 
acertamento de sua relação com o Estado-fisco. Em outras palavras, a essa questão consiste em saber se 
o legislador ordinário pode suprimir, simplesmente, o processo de acertamento tributário, permitindo 
que o lançamento do tributo se faça unilateralmente, sem participação do sujeito passivo da obrigação 
tributária. A propósito, Hugo de Brito Machado afirma que o direito ao processo administrativo fiscal 
está assegurado pelo dispositivo que, expressamente, diz ser a todos assegurado, independentemente do 
pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra 
ilegalidade ou abuso de poder, e também o que assegura o direito de duplo grau de jurisdição. 
 
 O processo administrativo tributário pode ter dois significados, um amplo e um 
estrito. No sentido amplo significa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento pela 
autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Já no sentido 
estrito, é a espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito tributário. 
 
 O processo administrativo tributário é de natureza administrativa, não obstante o 
seu conteúdo seja em alguns casos de natureza jurisdicional. O procedimento administrativo fiscal 
inicia-se pela notificação do lançamento, pelo auto de infração ou pela apreensão de livros e 
mercadorias. 
 
ESPÉCIES 
 
 O já citado Hugo de Brito Machado adota critério objetivo para classificar as 
espécies de processo administrativo tributário. São elas: 
 
 a)Determinação e exigência do crédito tributário 
 
 É a espécie mais importante de processo administrativo tributário, que por isto 
mesmo é muitas vezes confundida com o gênero. È aquela destinada à constituição crédito tributário e a 
sua cobrança "amigável". É o processo de lançamento do tributo. O processo de aceitação também pode 
ser denominado de ação fiscal. 
 
 O processo de acertamento divide-se em duas fases: unilateral ou não contenciosa. 
A fase unilateral é essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. Começa com o primeiro ato 
da autoridade competente para fazer o lançamento. Tal ato há de ser escrito, e dele ter conhecimento o 
sujeito passivo da obrigação tributária correspondente. 
 
 A ação fiscal tem início com a lavratura de um termo chamado de "termo de início 
de fiscalização", mas, pode iniciar-se por outros atos, tais como a apreensão de mercadorias. Esse ato 
inicial tem um prazo de 60 dias para ser efetivado. 
 
 O principal efeito do início da ação fiscal é a exclusão da espontaneidade do sujeito 
passivo, prevista no art. 138 do CTN. 
 
 A fase não contenciosa termina com o “termo de encerramento de fiscalização” 
que será acompanhado por um auto de infração, nos casos em que tiver sido cometida alguma infração. 
 
Fase contenciosa ou bilateral 
 
 A fase contenciosa começa com a impugnação da exigência formulada no auto de 
infração. Auto de infração é o documento no qual o agente da autoridade administrativa narra a infração 
à legislação tributária, atribuídas por ele ao sujeito passivo no período da ação fiscal. 
 
 Um requisito imprescindível no auto de infração é a descrição do fato que no 
entender do autuante configuraria a infração. O processo administrativo tributário culmina com a 
inscrição da dívida apurada no livro da dívida ativa. 
 
b) Consulta 
 O processo de consulta tem por fim ensejar ao conhecimento ao contribuinte 
oportunidade para eliminar dúvidas que tenham na interpretação da lei tributária, fazendo assim uma 
consulta ao fisco. 
 
 A consulta pode ser formulada diante de um fato concreto ou de uma simples 
hipótese. Uma vez formulada, fica vedada a ação fiscal. A resposta se contrária ao contribuinte, tem o 
efeito de obrigá-lo a assumir o entendimento nela contido. 
 
c) Repetição de indébito 
 
 Configura-se quando efetuado o pagamento indevido de um tributo, tem o 
contribuinte direito de requerer à autoridade administrativa que determine sua restituição, porém essa 
restituição é raríssima. 
 
d) Parcelamento de débito fiscal 
 
 Tem o objetivo de estimular o adimplemento da obrigação tributária. 
 
e) Reconhecimento de direitos 
 
 Destina-se à formalização de isenções e imunidades que estejam a depender de 
manifestação da autoridade da administração tributária 
 
 
PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO 
 
 
 O processo judicial tributário é aquele em que depois de configurado o lançamento 
e o crédito tributário, serve como instrumento do contribuinte para exercer o seu direito de questionar a 
legalidade do tributo, caso o ache indevido, ou para que a fazenda pública tenha o seu direito de crédito 
efetivado. 
 
 Embora no lançamento tributário haja uma fase de acerto entre o fisco e o 
contribuinte, pode este ficar inconformado em ter que pagar o tributo ou a penalidade, podendo buscar a 
tutela jurisprudencial do Estado, por meio de variados instrumentos processuais. 
 
 O processo judicial tributário está resguardado pela Constituição Federal, nos 
preceitos que abrigam o princípio da inafastabilidade do controle judicial e a garantia ao contraditório e 
ampla defesa, com os recursos a esta inerente. 
 
 O processo judicial tributário regula-se, subsidiariamente, pelo Código de 
Processo Civil, salvo no que diz respeito à execução fiscal e a cautelar fiscal. 
 
 No que diz respeito ao processo de conhecimento em matéria tributária, este é 
sempre de autoria do contribuinte, pois, a decisão no processo administrativo é sempre do Fisco, não 
existindo razão para este buscar a tutela do Poder Judiciário. 
 
ESPÉCIES 
 
a)Processo de conhecimento 
 
 Tem por fim a composição de um litígio. Instaura-se diante de uma controvérsia 
sobre o direito material. O processo deconhecimento é a principal sede onde se desenvolve a atividade 
jurisdicional. 
 
 b)Processo de execução 
 
 Neste tipo de processo não ocorre a composição de litígio, porque este não existiu 
ou já foi composto em anterior processo de conhecimento. Por isto mesmo a propositura do processo de 
execução só é possível quando se dispõe de um título, cuja formação pode ser judicial, como é o caso de 
sentença proferida no processo de conhecimento, ou extrajudicial, um documento ao qual a lei atribui 
essa qualidade, como é o caso da certidão de inscrição da dívida tributária. Quem promove um processo 
de execução já possui, portanto, um título executivo. 
 
 c)Processo cautelar 
 
 No processo cautelar também não se coloca para o juiz um conflito para ser 
resolvido. Pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser 
questionado, mas poderá perecer se aquela providência não for adotada. 
 
 
AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO 
 
a)Execução fiscal 
 
 É a ação que dispõe a fazenda pública para a cobrança de seus créditos, sejam 
tributários ou não, desde que inscritos como dívida ativa. A matéria é regulada pela lei n. 6830/80. 
 
 O objeto da execução fiscal, não é a constituição nem a declaração do direito , mas 
a efetivação deste , que se presume , por força de lei, líquido e certo.Tal presunção é relativa e pode, 
portanto, ser afastada por prova a cargo do executado. A prova, porém, há de ser produzida no processo 
de embargos. 
 
 Obs: Até a decisão de primeira instância a certidão de dívida ativa poderá ser 
emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo de embargos. 
 
 b)Cautelar fiscal 
 
 Tem por fim tornar indisponíveis os bens do contribuinte. É cabível nas hipótese 
indicadas na lei, antes da propositura da execução fiscal ou no curso desta . 
 
 A cautelar fiscal somente pode ser impetrada contra sujeito passivo de crédito 
tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo. Entende Hugo de 
Brito Machado que o pedido de cautelar é inútil, pois nada acrescenta como garantia do tesouro público. 
 
AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE 
 
 a)Ação anulatória de lançamento tributário 
 
 Tem como objeto a anulação do procedimento administrativo de lançamento. Esta 
ação refere-se ao processo de conhecimento, seguindo o rito ordinário, daí ser chamada de ação 
ordinária. 
 
 Pode-se ainda impetrar tal ação contra a Fazenda Pública para anular ato praticado 
no procedimento administrativo. 
 
 b)Ação declaratória 
 
 Diz respeito ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário. 
Distingue-se da ação anulatória em razão do pedido. A ação declaratória pede-se a declaração da 
existência, da inexistência ou do modo de ser de uma ralação jurídica. 
 
 Enquanto que na ação anulatória de lançamento o juiz afirma ou nega a relação 
jurídica tributária como fundamento da decisão, na ação declaratória a afirmação da existência ou da 
inexistência da relação jurídica constitui a própria decisão. 
 
 c)Ação de consignação em pagamento 
 
 Pagar não é apenas um dever, é também um direito, e seu exercício há de estar 
garantido por uma ação, e esta é a de consignação em pagamento. Pode ser ajuizada quando a Fazenda 
Pública recusa o recebimento ou subordina o este ao pagamento de outro tributo, subordina o 
recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal, ou quando é exigido 
por mais de uma pessoa jurídica de direito público tributo idêntico sobre mesmo fato gerador. 
 
 d)Ação de repetição de indébito 
 
 É aquela ação de procedimento ordinário em que o autor pede que seja condenada 
a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente. Questão importante é a do ART.166, que diz 
que a restituição de tributo que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo 
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo. Este dispositivo é de 
flagrante inconstitucionalidade, como afirma Hugo de Brito, pois viola de forma indireta o princípio da 
legalidade. 
 
 e)Mandado de segurança 
 
 É a garantia constitucional do cidadão contra o poder público. O mandado de 
segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo e que seja 
lesado ou ameaçado por ato de autoridade. 
 
 Direito líquido e certo é aquele que sua demonstração independe de prova. Ao 
mandado de segurança impetrado contra ameaça de prática de ato lesivo dá-se o nome de preventivo A 
doutrina têm afirmado que a impetração preventiva só é admissível com a prova de ameaça. Tal 
entendimento é inadmissível pois mandado de segurança preventivo não se confunde com impetração 
contra a lei em tese. 
 
AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
 No Brasil existem duas formas de controle de constitucionalidade: o controle por 
via de exceção e o controle por via de ação. O primeiro é exercido por qualquer órgão do judiciário por 
via incidental, ou seja, no decorrer do processo, enquanto que por via de ação, só o STF pode declarar 
inconstitucional uma lei. 
 
 Questão de vital importância é que a ação de controle de constitucionalidade das 
leis tem como objeto a própria lei, e não diz respeito à esta ou àquela situação concreta em que esta esteja 
sendo aplicada. Diz respeito ao direito-norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da norma, o 
direito subjetivo. 
 
 
 
 
 
a) Ação direta de inconstitucionalidade 
 
 O ART.103 da nossa carta magna enumera quem tem legitimidade para propor a 
ação direta de inconstitucionalidade. Com respeito aos efeitos das leis declaradas inconstitucionais, 
quando a declaração acontece por via indireta as autoridades da administração tributária seguem 
exigindo o tributo, já se for por via direta, a autoridade administrativa tributária não pode mais exigir o 
tributo. 
 
 b)Ação declaratória de constitucionalidade 
 
 Só quem tem legitimidade para propor esta ação é o Presidente da República, a 
Mesa do Senado, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República. 
 
 Podemos destacar algumas diferenças entre ação direta de inconstitucionalidade e 
a ação declaratória de constitucionalidade. Nesta, seu efeito obriga a todos como se todos fossem parte 
do processo, e sua inobservância é reclamada diretamente ao STF. Já aquela tem efeito contra todos 
como o tem uma lei, e sua inobservância não autoriza reclamação ao STF. 
 
AÇÃO POPULAR 
 
 É um instrumento que a nossa constituição oferece ao cidadão para a defesa do 
patrimônio público. Prestando-se para o anulamento de qualquer ato lesivo ao patrimônio, pode ser 
utilizada para anular atos ilegais concessivos de favores, como isenção tributária, anistia, etc. 
 
 * * * * 
 
NOÇÕES PRELIMINARES 
SOBRE O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO 
 
-------------------------------------------------------------------------------- 
 
FREDERICO ALENCAR 
 
Advogado, pós-graduado em Direito Processual Civil e em Direito Tributário, membro honorário da Academia Brasileira de Direito Processual 
Civil, autor das obras “A morosidade da prestação jurisdicional” publicada pela Editora Setembro, “A nova reforma do Código de Processo Civil” 
e co-autor da obra “Processo civil – teoria e prática do profissional do Direito” ambas publicadas pela Editora Millennium. 
Disp.: http://bit.ly/1cCT01k1427 Acesso: 15 jul 2012 
-------------------------------------------------------------------------------- 
 
 
Geral. 
 
1. Inicialmente advertimos que o intento do texto não é tecer grandes feitos doutrinários,mas sim, 
bordejar noções gerais do processo judicial tributário para os estudantes de Direito e bacharéis que 
pretendem concurso. Desta forma, não percamos tempo: 
 
2. Mesmo vencido na fase administrativa do contencioso fiscal, o sujeito passivo da obrigação tributária 
(contribuinte) pode impetrar judicialmente ações para garantia de seus direitos. 
 
3. O sujeito ativo desta mesma obrigação (o Estado/Fisco), tendo sido vencido na fase administrativa, 
não mais pode pleitear o crédito fruto da contenda. Por outro lado se vencedor, vai se utilizar do 
Judiciário para receber o crédito. 
 
4. No campo judicial, a cobrança do crédito tributário é efetuada através de um procedimento 
denominado de execução fiscal, e para propô-la a Fazenda Pública necessita antes inscrever o crédito em 
livro próprio e anexar à petição inicial do processo uma certidão extraída deste livro, contendo os 
requisitos rela¬cionados no artigo 202 do Código Tributário Nacional. 
 
5. Quando o contribuinte discorda da exigência fiscal da decisão administrativa, os instrumentos de 
defesa do contribuinte em juízo podem ser classificados, segundo a doutrina tributária, em individuais, 
coletivos, e misto, assim especificados: 
 
5.1. Instrumentos individuais: (a) embargos à execução fiscal; (b) mandado de segurança individual; (c) 
ação declaratória; (d) ação anulatória do lançamento fiscal; (e) ação de restituição do pagamento 
indevido; (f) ação de consignação em pagamento; (g) habeas data. 
 
5.2. Instrumentos coletivos: (a) ação civil pública; (b) ação direta de inconstitucionalidade; (c) mandado 
de segurança coletivo. 
 
5.3. É instrumento misto: (a) Mandado de injunção, que pode ser individual (CR, art. 5º, LXXI) e; (b) 
coletivo (CR, art. 5º, LXXI, XXI). 
 
6. O processo judicial tributário tem como objeto tornar clara e precisa a vontade da lei em cada caso 
concreto submetido à Jus¬tiça. 
 
7. Vejamos alguns destaques: 
 
Ação Declaratória 
 
8. A ação declaratória é a ação que visa apenas efeitos declaratórios, basicamente de três espécies: a) 
declarar a inexistência da relação fiscal; b) declarar imunidade ou isenção fiscal do sujeito passivo; c) 
declarar importe menor a ser pago a título de tributação. 
 
9. A ação declaratória objetiva conferir certeza jurídica acerca da existência ou não de obrigação 
tributária, bem como quanto a autenticidade ou falsidade de documento. 
 
10. Assemelha-se ao processo de consulta fiscal, em que se busca a garantia da certeza administrativa. 
Por meio desta ação, o contribuinte busca um verdadeiro pré-julgado, no tocante a determinada relação 
jurídica duvidosa com o efeito de opor a garantia da coisa julgada contra eventual pretensão do fisco. 
 
11. A referida ação pode processar-se pelo rito ordinário ou sumário, conforme o valor que for atribuído 
à causa. Não é obrigatório o depósito prévio, mas sua efetivação impedirá a ação do fisco. 
 
12. Em face do disposto do art.151, II do CTN, o ajuizamento da declaratória dispensará o ajuizamento 
da medida cautelar inominada, de natureza preventiva ou incidental. Evitando-se a duplicação da 
demanda; 
 
13. A decisão proferida na ação declaratória pode ser cumulada com a repetição de indébito, 
sujeitando-se ao duplo grau de jurisdição, sendo cabíveis os recursos previstos no Código de Processo 
Civil. 
 
Ação Anulatória 
 
14. Tal ação visa a desconstituição do débito fiscal. Todavia, sua proposição não inibe a Fazenda Pública 
de distribuir judicialmente a ação de execução fiscal de crédito tributário cuja titularidade lhe pertença. 
 
15. A finalidade da ação anulatória é estabelecida no artigo 169 do CTN, que a reconhece como meio 
propício juridicamente para anular decisão administrativa que denegue a restituição, indicando prazo 
prescricional para tantos, de dois anos. 
 
16. A Ação Anulatória de débito fiscais, em face do princípio administrativo da supremacia do interesse 
coletivo sobre o particular, não impede a propositura da competente execução fiscal. Há, no entanto, 
uma exceção: quando o sujeito passivo da relação tributária propõe ação anulatória acompanhada do 
depósito preparatório do valor do débito, monetariamente acrescido e corrigido de multa moratória e 
demais consectários legais, art. 151, II, do CTN. 
 
17. Vale ressalvar a distinção entre a ação anulatória e ação declaratória. A grande diferença entre ambas 
é que na ação anulatória se pressupõe a existência anterior de um lançamento tributário que se almeje 
anular, ao passo que, na ação declaratória, não, pois visa, única e exclusivamente, não anular o 
lançamento, mas declará-lo inexistente, como se nunca tivesse existido. 
 
Ação Cautelar 
 
18. Sempre que houver fundado receio de grave lesão a direito subjetivo, o contribuinte poderá intentar 
uma medida cautelar inominada ou atípica. 
 
19. Assim, tem o processo cautelar a finalidade de garantir a eficácia da tutela jurisdicional de 
conhecimento ou de execução, objetivando sempre a garantia do processo principal ao qual guarda certa 
dependência quanto a seu objeto. 
 
Mandado de Segurança 
 
20. A Constituição da República oferece aos contribuintes uma proteção contra o ato eivado de 
ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade administrativa fiscal competente, denominado 
mandado de segurança (CR, art. 5º LXIX, LXX). 
 
21. Cabe ressaltar a lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. 
 
Ação de Repetição de Indébito 
 
22. Ação de repetição de indébito é a ação do contribuinte em face da Fazenda Pública, visando à 
restituição de tributo pago indevidamente. 
 
23. O tributo indevido, exigido ou pago voluntariamente, deve ser restituído em virtude do princípio da 
legalidade tributária. Este princípio impõe a reposição do solvens no statu quo ante sempre que 
constatado o pagamento sem fundamento na lei. 
 
24. Se pago a mais do que devido por lei o contribuinte tem o direito de repetir o pagamento, acrescido 
de juros e correção monetária; se pago a menos do que determina a lei, o contribuinte tem a obrigação de 
completar o pagamento, acrescido de juros, correção monetária e multa, ressalvada quanto a esta ultima 
hipótese do art. 138 do CNT. 
 
Execução Fiscal 
 
25. A execução fiscal é à ação de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de sua dívida ativa (de 
seus créditos). 
 
26. Vale ressaltar aqui a lei n. 6.830/80. 
 
27. A ação de execução fiscal tem como pressuposto principal a existência de dívida regularmente 
inscrita, pois do contrario não haverá o titulo executivo. 
 
28. A efetivação do crédito, inscrito na dívida ativa, é por força de lei, liquido e certo, contudo, essa 
constituição do crédito é presumida. E caberá ao executado fazer prova em contrário nos embargos. 
 
29. Distribuída a ação, o juiz, em despacho, determina a citação do executado, e este é citado para pagar 
ou nomear bens à penhora no prazo de 05 (cinco) dias. 
 
30. Após decorrido o prazo sem o pagamento ou nomeação de bens, o executado terá seus bens 
penhorados. Cabe ao Oficial de Justiça que efetiva a penhora, efetivar a avaliação do bem, o quantum 
que poderá ser questionado até a publicação do edital de leilão, conforme preceitua o art. 13 da lei n. 
6.830/80. 
 
31. Realizada a penhora, e feita a nomeação do depositário do bem o executado será intimado para opor 
embargos em 30 (trinta) dias. 
 
32. No tocante a garantia da execução, o devedor poderá depositar em dinheiro o total da dívida, oferecer 
fiança bancária, nomear bens a penhora ou indicar a penhora bens oferecidos por terceiros, desde que a 
Fazenda Pública os aceite (art. 9º, I e II da Lei n. 6.830/80).33. Cabe ressaltar que parte da doutrina e da jurisprudência admite a exceção de pré-executividade, 
desde que a exigência do Fisco apresente vícios evidentes. 
 
33.1. Observação. Apesar da discussão entre os doutrinadores, caso não acolhida à exceção, poderá o 
executado aduzir tal matéria, outra vez, nos embargos, isto acontece, porque não incidirá a coisa julgada 
sobre a decisão que rejeita a exceção, mas tão-somente ocorrerá a preclusão. 
 
34. Os embargos julgados procedentes impõem-se o reexame obrigatório, cabendo ao Juiz remeter os 
autos ao tribunal ainda que não seja interposta a apelação. 
 
35. O prazo para a Fazenda é contado em dobro. 
 
36. Após a fase dos embargos, os bens remetidos a leilão, e o produto da alienação é utilizado para 
satisfazer o crédito. 
 
37. Súmula 128 do STJ. “Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houve lanço 
superior a avaliação”. 
 
38. Se caso o valor obtido seja insuficiente para satisfação do crédito, nova penhora será efetivada, sem 
outra oportunidade de embargos à execução. 
 
* * * 
 
 
 
1. PROCESSO TRIBUTÁRIO - NOÇÕES INCIAIS 
 
Processo tributário consiste no conjunto de atos administrativos e judiciais superpostamente ordenados, 
com o objetivo de apurar a obrigação tributária ou descumprimento desta, tendentes a dirimir 
controvérsias entre fisco e contribuintes. 
 
O processo tributário pode ser dividido em duas espécies: procedimento administrativo tributário e 
processo judicial tributário. 
 
O procedimento administrativo tributário também é processo, uma vez que realizado em contraditório. 
Lembra-se o clássico conceito de processo de Fazzalari: processo é procedimento em contraditório. 
Portanto, em face de nossa Carta Magna, o procedimento administrativo também é processo. 
 
1.1. Garantias do crédito tributário. Cumpre, desde logo, relacionar algumas garantias, privilégios ou 
preferências do crédito tributário, conforme preceitua o CTN: 
a) responde pelo pagamento do crédito a totalidade dos bens e das rendas do sujeito passivo, seu espólio 
ou massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou 
impenhorabilidade, excetuados bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis; 
b) o crédito tributário prefere a qualquer outro, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do 
trabalho; 
c) a cobrança judicial de crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em 
falência, concordata, inventário ou arrolamento; 
d) não será concedida concordata, declaração de obrigações do falido, ou sentença de julgamento da 
partilha ou adjudicação, sem prova de quitação dos tributos devidos. 
 
1.2. Constituição da Dívida Ativa. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa 
natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo 
fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular (art. 201 do CTN). 
 
1.3. Inscrição da Dívida Ativa - requisitos. Os requisitos formais da inscrição da dívida ativa são 
encontrados tanto no CTN quato na Lei de Execução Fiscal, de forma que qualquer vício acarretará a sua 
nulidade, que pode ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante alteração do termo de 
inscrição e substituição a posteriori da certidão nula. 
 
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO 
 
O processo administrativo tributário deve obedecer ao devido processo legal (procedural due process), 
possuindo as seguintes fases: a) instauração; b) instrução; c) defesa; d) relatório; e) julgamento. 
 
O procedimento administrativo tributário pode ser dividido em (a) preventivo, (b) volutário e (c) 
contencioso. 
 
2.1. Procedimento administrativo tributário preventivo. Dois são os procedimentos administrativos 
tributários preventivos: a consulta e a denúncia espontânea. 
 
2.1.1. CONSULTA TRIBUTÁRIA. É o procedimento pelo qual o contribuinte indaga ao fisco sobre sua 
situação legal diante de determinado fato, de duvidoso entendimento. 
 
2.1.1.1. Consulta no âmbito federal. O Decreto n. 70.235/72 e, mais recentemente, a Lei 9.430/96 e 
diversas instruções normativas consignam expressamente o processo de consulta, indicando os 
requisitos para sua instauração, procedimento, julgamento e recurso, bem como relacionando os seus 
efeitos e os casos de ineficácia. O CTN, em seu art. 162 e parágrafos, ressalta três dos seus efeitos, 
declarando que, quando formulada dentro do prazo legal para o recolhimento do tributo, impede: 
a) a cobrança dos juros moratórios; 
b) a imposição de penalidade; ou 
c) a aplicação de medidas de garantia. 
 
2.1.2. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A ocorrência da denúncia espontânea dá-se com base no art. 138 
do CTN, que tem a seguinte redação: 
"A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do 
pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela 
autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. 
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer 
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração". 
Assim, "procedendo o contribuinte ao recolhimento do imposto devido, de forma voluntária e antes de 
qualquer medida administrativa por parte do Fisco, há, pois, de se lhe aplicar o benefício da denúncia 
espontânea nos termos do art. 138, do CTN, afastando-se a imposição da multa moratória" (AGRESP 
230701/PE, DJ: 20/03/2000, PG:00046, Relator Min. JOSÉ DELGADO, Data da Decisão 17/02/2000, 
PRIMEIRA TURMA). Tal benefício ocorre mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por 
homologação, conforme entendimento majoritário do STJ. 
 
Na esfera federal, o parágrafo único do artigo retro citado torna-se mais maleável a partir da edição da 
Lei 9.430/96, com a redação dada a seu art. 47, pelo art. 70 da Lei 9.532/97, à medida em que permite 
que se utilize desse benefício até o 20o dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de 
fiscalização, somente nos casos de tributos e contribuições previamente declarados. 
 
A súmula 208 do antigo TFR estabelecia, quanto à outra condição estabelecida no caput do artigo 
transcrito (necessidade de pagamento do valor devido), que "a simples confissão da dívida, 
acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea". No entanto, esse 
posicionamento acabou sendo revisto no STJ (REsp 117.031-SC, DJ 18.08.97; REsp 111.470-SC, DJ 
19.05.97 e REsp 168.868-RJ, DJ 26.10.98. EREsp 147.927-RS, Rel. Min. Garcia Vieira, em 9.12.1998). 
Para Hugo de Brito Machado, porém, "admitir-se que a denúncia espontânea com pedido de 
parcelamento exclui as penalidades, é tornar praticamente inúteis as normas que fixam prazos para os 
pagamentos de tributo. É estimular a inadimplência, frustrando completamente o objetivo específico da 
norma em tela, que é o de estimular o pronto pagamento das dívidas tributárias". A Lei Complementar 
104/2001 acrescentou o seguinte dispositivo ao CTN: 
"Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. 
"§ 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência 
de juros e multas. 
"§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória." 
 
Assim, é possível excluir a responsabilidade por infrações desde que o contribuinte ou o responsável 
denuncie espontaneamente a infração, pagando o tributo devido atualizado monetariamente, acrescido 
de juros de mora, ou efetuando depósitoda importância que for arbitrada pela autoridade administrativa, 
quando o montante do tributo dependa de apuração, isto antes de qualquer procedimento administrativo 
referente à infração. 
 
3. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VOLUNTÁRIO 
 
3.1. RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO DE TRIBUTOS 
 
Os arts. 165 a 169 do CTN admitem a restituição do valor do tributo indevidamente pago, qualquer que 
seja a modalidade de pagamento. 
 
A restituição do tributo dá margem à restituição, na mesma proporção, dos juros moratórios e multas 
impostas ao sujeito passivo. O valor restituído deverá vir acompanhado de correção monetária, como 
tem determinado a jurisprudência predominante ("nos casos de devolução do depósito efetuado em 
garantia de instância e de repetição de indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data 
do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo ressarcimento da importância reclamada" - 
súmula 46 do TFR). 
 
3.1.1. Restituição de impostos indiretos. Art. 166 do CTN: "a restituição de tributos que comportem, por 
sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver 
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente 
autorizado a recebê-la". 
 
3.2. Compensação. Art. 170. A Lei 8.383/91, com redação dada pelo art. 58 da Lei 9.096/96, veio 
complementar o estatuído no art. 170 do CTN permitindo, em seu art. 66, ao contribuinte efetuar a 
compensação, nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, mesmo quando resultante de 
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória desse valor no recolhimento de 
importância correspondente a períodos subseqüentes, desde que a compensação seja efetuada entre 
tributos da mesma espécie, sendo, entretanto, facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. 
Posteriormente, por força da Lei 9.430/96, tanto a restituição em espécie como a compensação foram 
estendidos aos casos de ressarcimento, que pode ser conceituado como modalidade de concessão de 
benefício fiscal. 
A Lei Complementar 104/2001 acrescentou o seguinte ao CTN: "Art. 170-A. É vedada a compensação 
mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do 
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 
 
 
4. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO CONTENCIOSO 
 
Em sentido genérico, o procedimento administrativo contencioso é todo sistema de prestação 
jurisdicional destinado a resolver conflitos emergentes da relação entre o contribuinte e o fisco, dentro 
do próprio âmbito da Administração Pública. 
 
4.1. Procedimento Administrativo Tributário Contencioso Federal. É regido pelo Decreto 70.235/72, 
com a redação conferida pelas Leis 8.748/93, 9532/97 e MP 1973-57/2000, que dispõe sobre o processo 
administrativo de determinação e exigência de créditos da União. 
 
4.1.2. Auto de infração e imposição de multa (AIIM). É o ato de formalização da exigência do crédito 
tributário. Através da notificação de fiscalização e lançamento de débito (NFLD) leva-se ao 
conhecimento do sujeito passivo o fato de ele estar obrigado ao cumprimento da exigência fiscal. 
 
4.1.3. Defesa e julgamento de primeira instância. A impugnação ou defesa da exigência instaura a fase 
litigiosa do procedimento. Prazo: trinta dias contados da data em que tiver sido lavrado o auto de 
infração (intimação da exigência). 
 
Se o sujeito passivo não impugnar, será declarado revel e a peça terá continuidade, mesmo sem a sua 
presença, permanecendo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável do 
crédito tributário, ainda que a impugnação seja parcial. Esgotado o prazo sem que o crédito tributário 
tenha sido pago, o órgão prepardor declarará o sujeito passivo devedor remisso e o processo será 
encaminhado à autoridade competente para promover a cobrança executiva, após a inscrição do valor na 
dívida ativa da Fazenda Pública. 
 
Apresentada a impugnação, o processo será remetido à Delegacia da Receita Federal de Julgamento 
(DRI), se for o caso. Após o julgamento, em sendo esse desfavorável ao contribuinte, será o mesmo 
cientificado para que proceda ao pagamento da exigência. Se, entretanto, dentro de trinta dias o sujeito 
passivo não se satisfaz com a decisão proferida pela autoridade de primeira instância, pode recorrer à 
segunda instância, para pleitear a modificação da decisão, desde que deposite 30% do valor da autuação. 
Como se sabe, o STF entendeu a exigência (depósito recursal) constitucional, porquanto "não se insere 
na Carta de 88 a garantia do duplo grau de jurisdição administrativa". 
 
4.1.4. Recurso voluntário. Na fase recursal, o contencioso fiscal da União é formado pelos Conselhos de 
Contribuintes, órgãos colegiados de composição paritária que decidem controvérsias sobre tributos 
federais. Portanto, tanto o recurso voluntário do contribuinte, quanto o recurso de ofício interposto pela 
autoridade administrativa serão julgados por estes conselhos, cabendo sempre a revisão judicial do que 
decidirem, salvo, segundo alguns, se desfavorável à Fazenda Pública (de nossa parte, entendemos que, 
mesmo quando a decisão não é favorável ao Fisco, é possível a sua revisão judicial. Do contrário, tolhido 
estaria por completo o direito fundamental de ação, atingindo seu núcleo essencial). 
 
Questão interessante é saber se o Conselho de Contribuintes pode declarar a inconstitucionalidade de lei 
ou regulamento. A matéria é controvertida, prevalecendo, contudo, o entendimento de que não é 
possível ao Conselho de Contribuinte declarar a inconstitucionalidade de atos normativos. 
 
4.1.5. Julgamento em instância especial. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, órgão colegiado 
diretamente subordinado ao Ministro de Estado, tem por finalidade o julgamento administrativo, em 
instância especial, dos litígios fiscais. Trata-se, na verdade, de órgão de uniformização de entendimento. 
Sua competência ocorre em duas situações: a) decisão não unânime da Câmara de Conselho de 
Contribuintes, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e b) decisão que der à lei tributária 
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a própria 
Câmara Superior de Recursos Fiscais. No primeiro caso (a), o recurso é privativo do Procurador da 
Fazenda Nacional. 
 
4.2. ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Consiste em mais um instrumento com 
vistas a garantir o recebimento dos créditos tributários. Verdadeiro desmembramento da medida cautelar 
fiscal na esfera administrativa, esse instrumento visa estabelecer um controle da evolução patrimonial 
dos contribuintes, cujo débito para com o fisco supere a 30% desse patrimônio e que consolidado 
alcance um mínimo de R$ 500 mil. Sem adquirir o caráter de constrição efetiva dos bens e direitos sob os 
quais venha a recair, o arrolamento administrativo determina que se proceda à comunicação de qualquer 
transferência, oneração e alienação ao órgão da receita da jurisdição do contribuinte. Em termos 
práticos, esse controle das alterações patrimoniais permitirá a instrução de eventual Medida Catelar 
Fiscal dando eficácia a esse instrumento judicial. 
 
5. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO 
 
5.1. MEDIDAS PROPOSTAS PELO SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA 
 
5.1.1. Medida cautelar fiscal. A lei 8.397/92, com a nova redação dada pelo art. 65 da Lei 9.532/97, 
instituiu a medida cautelar fiscal, de natureza processual. Por meio dela, a Fazenda Pública tem um 
instrumento para, judicialmente, obter a indisponibilidade patrimonial dos devedores para com o fisco 
até olimite do valor exigido, frustando com isso a tentativa de ser lesado o Estado tanto na fase 
administrativa quanto na judicial de cobrança. 
 
Seu fundamento é obter o resultado garantido pelo art. 591, do CPC, que tem a seguinte redação: "o 
devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, 
salvos as restrições estabelecidas em lei", sendo considerada fraude de execução a alienação de bens nas 
hipóteses constantes no art. 593 do CPC, ou seja: "I - quando sobre eles pender ação fundada em direito 
real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de 
reduzi-lo à insolvência; e III - nos demais casos expressos em lei". 
 
A medida cautelar fiscal poderá ser requerida pelo sujeito ativo contra o sujeito passivo da obrigação 
tributária, quando ele: 
a) sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixar de pagar a obrigação no 
prazo fixado; 
b) tendo o domicílio certo, ausentar-se ou tentar ausentar-se, visando elidir o adimplemento da 
obrigação; 
c) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; 
d) contrai ou tenta contrair dívidas que comprometem a liquidez de seu patrimônio; 
e) notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: e.1.) deixar de 
pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; e.2.)põe ou tenta por seus bens em nome de 
terceiros; 
f) possui débitos inscritos ou não em dívida ativa, que, somados, ultrapassem 30% de seu patrimônio 
conhecido; 
g) aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, 
quando exigível em virtude de lei, que é exatamente o caso do arrolamento administrativo; 
h) tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo órgão fazendário; 
í) pratica atos que dificultem ou impeçam a satisfação do débito. 
 
A medida cautelar deverá ser requerida ao juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa. 
 
Quando a medida cautelar for concedida em procedimento preparatório deverá a Fazenda Pública propor 
a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de 60 dias, contados da data m que a exigência se tornar 
irrecorrível na esfera administrativa. 
 
A medida cautelar fiscal conserva sua eficácia no prazo de 60 dias e na pendência do processo de 
execução judicial da Dívida Ativa pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Essa eficácia 
cessa: 
a) se a Fazenda Pública não propuser a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de 60 dias, contados 
da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa; 
b) se não for executada dentro de 30 dias a ordem judicial obtida; 
c) se for julgada extinta a execução judicial da dívida ativa; 
d) se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado. 
 
5.1.2. Execução Fiscal. Lei 6.830/80. A execução deverá ser proposta no domicílio do réu, ou no de sua 
residência, ou no lugar onde for encontrado. Nas comarcas do interior, onde não funciona vara da Justiça 
Federal, os juízes estaduais são competentes para, em primeira instância, processar e julgar os 
executivos fiscais da União e de suas autarquias ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas 
comarcas. 
 
5.1.2.1. Rito processual. O executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com juros, 
multa de mora e demais encargos ou garantir a execução. O devedor tem as seguintes opções: 
a) pagar a dívida, extinguindo a execução; 
b) pagar parte da dívida, parcela que julgar incontroversa, garantido a execução do saldo devedor; 
c) oferecer garantia da execução, que poderá ser em dinheiro, fiança bancária ou penhora de bens. 
 
Em seguida, o oficial de justiça procederá a penhora de bens, ou arresto, a fim de garantir a execução. A 
penhora é feita em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, correção monetária, 
custas, verbas honorárias e demais cominações legais (a penhora de bens terá a seguinte ordem: 
dinheiro, títulos da dívida pública ou de crédito, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, 
veículos, móveis ou semoventes, direitos e ações). 
 
Das sentenças de primeira instância proferidas em execução de valor igual ou inferior a 50 ORTN (este 
valor deve ser atualizado, primeiramente com a BTN, e depois aplica-se a TRD), só admite embargos 
infrigentes e de declaração. 
 
5.2. MEDIDAS PROPOSTAS PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 
 
5.2.1. Exceção ou objeção de pré-executividade. Em casos de flagrante nulidade do título executivo ou 
do processo, tem-se admitido ao devedor a propositura de exceção de pré-executividade, espécie de 
impugnação da execução infundada, sem que se necessite assegurar (garantir) o juízo. 
 
5.2.2. Embargos à execução. Garantida a execução fiscal, o tem o prazo de trinta dias para propor 
embargos à execução, contados a) do depósito; b) da juntada da prova da fiança bancária; c) da 
intimação da penhora. 
 
A discussão nos embargos à execução é ampla, facultando-se ao autor-executado alegar todas as 
matérias contidas no art. 741 do CPC. 
 
5.2.3. Ação cautelar inominada. Sempre que houver fundado receio de grave lesão a direito subjetivo, o 
contribuinte poderá intentar uma medida cautelar inominada ou atípica, com base nos arts. 798 a 803 do 
CPC. Sua finalidade é garantir a eficácia da tutela jurisdicional de conhecimento ou de execução, 
objetivando sempre a garantia do processo principal ao qual guarda certa dependência quanto a seu 
objeto. 
 
Não é cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou preventivo, 
toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em 
virtude de vedação legal. Da mesma forma, não será cabível, no juízo de primeiro grau medida cautelar 
inominada ou sua liminar, quando impregnado ato de autoridade sujeita na via de mandado de 
segurança, à competência originária de tribunal. 
 
Agora, por força da Lei Complementar 104/2001, suspende a exigibilidade do crédito tributário, a 
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, bem como o 
parcelamento. 
 
5.2.4. Ação de consignação em pagamento. O sujeito passivo da obrigação tributária poderá se valer da 
ação de consignação em pagamento quando o credor se recusar a receber prestação que lhe é devida, ou 
quando mais de uma pessoa exigir a mesma prestação, ou quando o credor se recusar a dar quitação na 
devida forma. O art. 164 do CTN determina que o valor do crédito tributário pode ser judicialmente 
consignado nos seguintes casos: 
a) de recusa de recebimento ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo de penalidade, ou ao 
cumprimento de obrigação acessória; 
b) de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento 
legal; 
c) de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo 
fato gerador. 
 
Segundo ainda o CTN, a consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a 
pagar. 
 
A ação segue o rito regulado no art. 890 e seguintes do CPC. 
 
A chamada consignação extrajudicial, segundo alguns (NERY, p. ex.), não alcançaria as obrigações 
tributárias. 
 
5.2.5. Ações ordinárias. 
 
5.2.5.1. Ação Declaratória. Visa obter tutela jurisdicional acerca da existência ou não de relação jurídica 
(no caso, tributária). Previne litígios mediante o aclaramento (acertamento) de relação jurídica obscura e 
duvidosa. Poderá ser utilizada nos mais diversos casos: declarar a inexistência de obrigação jurídica 
tributária; fixaçãoda obrigação tributária em quantia menor; declaração de não-incidência tributária 
(imunidade, isenção etc). 
 
5.2.5.2. Ação Anulatória do Débito Fiscal. Na ação anulatória, o sujeito passivo da obrigação tributária 
busca ivalidar o lançamento conta si efetuado ou a decisão administrativa que não acolheu as suas razões 
de impugnação da pretensão da fazenda pública. Pode ser utilizada a qualquer momento, ou seja, após a 
lavratura do auto de infração, abrindo mão da via administrativa porventura em curso ou mesmo após o 
exaurimento da discussão administrativa. Só inibe a execução fiscal se acompanhada de depósito do 
montante supostamente devido. 
 
5.2.5.3. Ação de repetição de indébito. A repetição do indébito é admitida pelo art. 165 do CTN em três 
hipóteses: 
a) na hipótese de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior do que o devido em 
face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato 
gerador efetivamente ocorrido; 
b) na hipótese de erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no 
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao 
pagamento; e 
c) os casos de reforma, revogação ou rescisão de alguma decisão condenatória. 
 
5.2.5.3.1. Repetição nos tributos em que o encargo é transferido do contribuinte de direito para o 
contribuinte de fato (repercussão do tributo). A súmula 71 do STF dizia que "embora pago 
indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto". Por sua vez, a súmula 546 determinava "cabe 
restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure 
não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo". O art. 166 do CTN, distanciando-se da 
súmula 71 e abrandando o rigor da súmula 546, determinou: 
"a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo 
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo 
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 
 
5.2.5.4. Ação rescisória. Visa desconstituir sentença já transitada em julgado. É regulada pelo CPC, art. 
485. De acordo com a súmula 514 do STF admite-se a ação rescisória "contra sentença transitada em 
julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos". Por outro lado, "não cabe ação 
rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescidenda se tiver baseado em texto 
legal de interpretação controvertida nos tribunais" (súmula 343, do STF). 
 
Veja-se um detalhe interessante: apesar do disposto na súmula 343, o STF tem entendido que a referida 
súmula não se aplica aos temas constitucionais. Assim, se a decisão rescidenda aplicou lei 
posteriormente declarada inconstitucional é cabível a ação rescisória, pois "lei inconstitucional não 
produz efeito e nem gera direito, desde o seu início"; "assim sendo, perfeitamente comportável é a ação 
rescisória". Cumpre, portanto, distinguir: se a lei de interpretação controvertida foi considerada 
constitucional na sentença e, posteriormente, o STF veio a declará-la inconstitucional, é cabível a ação 
rescisória. Se, pelo contrário, a lei não foi aplicada, por considerá-la o órgão julgador inconstitucional e, 
mais à frente, o Supremo decide pela sua constitucionalidade, parece não caber ação rescisória, pois a 
discussão gira em torno da não aplicação de uma norma infra-constitucional e não de uma norma 
constitucional. Essa conclusão pode não agradar muito ao Fisco, mas parece bastante plausível. 
 
5.2.5.5. Antecipação da tutela jurisdicional. 
 
5.2.5.6. Correção Monetária na Repetição de Indébito. Súmula 46 do TFR: "nos casos de devolução do 
depósito efetuado em garantia de instância e de repetição de indébito tributário, a correção monetária é 
calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da 
importância reclamada". 
Lei 8.383/91: "art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, 
inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de 
decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de 
importância correspondentes a períodos subseqüentes. (...) §3º A compensação ou restituição será 
efetuado pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da 
UFIR". 
 
Súmulas do STJ sobre correção monetária: Súmula 14: Arbitrados os honorários advocatícios em 
percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento. 
Súmula 148: Os débitos relativos a beneficio previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a 
vigência da lei nr. 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma 
legal. 
Súmula 162: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento 
indevido. 
Súmula 172: O estabelecimento de credito que recebe dinheiro, em deposito judicial, responde pelo 
pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos. 
 
Veja-se, ainda, o seguinte julgado do STJ: "1. A correção monetária não se constitui em um plus; não é 
uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. 
Portanto, independe de culpa das partes litigantes. É pacífico na jurisprudência desta Colenda Corte o 
entendimento segundo o qual, é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos 
econômicos governamentais (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização 
monetária de débitos judiciais. 
2. A respeito, este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o 
índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações 
oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, 
para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. 
3. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir 
a inflação à sua época. 
4. A aplicação dos índices de correção monetária, da seguinte forma: a) através do IPC, no período de 
março/1990 a janeiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei nº 8.177/91, a aplicação do INPC (até 
dezembro/1991); e c) a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei nº 
8.383/91". 
 
Súmulas do STJ sobre Juros. Súmula 188: Os juros moratórias, na repetição do indébito, são devidos a 
partir do transito em julgado da sentença. (montante de 1% ao ano) 
Súmula 204: Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da 
citação válida. 
 
5.2.5.7. Mandado de Segurança em Matéria Tributária: Resumo do Livro Homônimo do Prof. Hugo de 
Brito Machado 
 
1. Constituem elementos essenciais do Mandado de Segurança, o ser ele: 
a) uma garantia constitucional que, como tal, não pode ser abolida, direta ou indiretamente, pela lei; 
b) um instrumento processual destinado a proteger todo e qualquer direito, desde que líquido e certo e 
não amparado por habeas corpus nem pelo habeas data; 
c) uma garantia constitucional e um instrumento processual, do particular, contra o Poder Público. 
 
2. Não é o domicílio do impetrante e sim o da autoridade que praticou ou pode praticar o ato que 
determina a competência em mandado de segurança. E mais: no mandado de segurança a competência 
funcional do juiz se mede pela natureza e hierarquia da autoridade contra a qual é requeridaa garantia 
constitucional, sendo irrelevante a matéria discutida. Por esta razão, se a impetração é dirigida contra ato 
de autoridade federal, a competência será da Justiça Federal, ainda que se trate de discussão em torno de 
exigência de imposto estadual. Da mesma forma, se a impetração é dirigida contra autoridade estadual 
ou municipal, a competência será da justiça estadual, ainda que eventualmente se discuta exigência de 
tributo federal. 
 
3. Não cabe ação declaratória antes da ocorrência do fato sobre o qual incidiria a norma de tributação. 
 
4. A ação declaratória de inexistência da relação jurídica de tributação pode ser proposta sem que tenha 
sido feito o lançamento. A ação anulatória não, pois tem como pressuposto exatamente o ato ou o 
procedimento administrativo que busca desconstituir. É certo que o Código de Processo Civil admite a 
propositura da ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, e isto quer dizer que, 
mesmo depois de feito o lançamento do tributo, é possível a propositura da declaratória. Ainda assim, 
mesmo quando proposta depois de feito o lançamento, a declaratória julgada procedente não 
desconstitui o crédito tributário, isto é, não desfaz o lançamento. 
 
5. A propositura da ação declaratória, como de qualquer outra ação, só é admissível quando se tenha 
verificado o fato gerador do tributo, ou mais exatamente, quando se tenha concretizado a situação de fato 
em função da qual existe a divergência que se pretende resolver com a declaratória. 
 
6. Segundo Hugo de Brito, não há necessidade que se dê vista ao Ministério Público nas apelações em 
mandado de segurança, nem que haja inclusão na pauta de julgamento. 
 
7. O juiz, recebendo os autos do mandado de segurança, deve, no denominado Juízo de admissibilidade, 
proferir decisão, na qual poderá: 
a) deferir medida liminar, ainda que não tenha sido solicitada, para suspender o ato impugnado, e 
determinar a notificação da autoridade impetrada, para que cumpra a liminar e preste informações no 
prazo de dez dias; ou então, 
b) indeferir a medida liminar, e determinar a notificação da autoridade impetrada; ou ainda, 
c) declinar de sua competência, determinando a remessa ao juízo que considerar competente; ou 
finalmente; 
d) indeferir liminarmente o pedido. 
 
8. A não prestação de informações não induz revelia. 
 
9. Há quem entenda que o parecer do Ministério Público é obrigatório, não se admitindo o julgamento do 
mandado de segurança sem ele. Hugo de Brito não concorda com o entendimento. 
 
10. Se o juiz ou tribunal entende não ser competente para o julgamento do mandamus deve, 
declarando-se incompetente, remeter os autos ao juízo que entender competente, e não extinguir o 
processo. Não pode, contudo, substituir a autoridade indicada pelo impetrante, de forma que 
“reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da parte apontada como coatora, há que ser extinto o 
processo, sem julgamento do mérito” (HBM considera essa opinião um exemplo de lamentável 
impregnação de formalismo processual). Porém, se a autoridade impetrada, nas informações, refuta o 
mérito da impetração, encampando o ato da autoridade de inferior hierarquia, cumpre repelir a sua 
alegação de ilegitimidade passiva. 
 
11. A doutrina e jurisprudência pacificou o entendimento de que o prazo de impetração do mandado de 
segurança (120 dias) é constitucional (assinale-se que o próprio TRF – 5a Região já havia decidido pela 
sua inconstitucionalidade) e sua natureza jurídica é decadencial. O prof. Hugo Machado, porém, entende 
que esse prazo tem natureza própria, específica, predominando regras relativas à decadência e à 
preclusão. 
12. O termo inicial do prazo decadencial é o dia da ciência do ato impugnado. Na contagem desse prazo 
aplica-se a regra geral que manda excluir o dia do começo e incluir o do vencimento. Se a ciência do ato 
impugnado ocorre numa sexta-feira, o prazo somente terá início na segunda-feira seguinte e, se nesta 
não houver expediente no juízo da impetração, o prazo começará no primeiro dia útil seguinte. 
 
13. Diz a lei que não se dará mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com 
feito suspensivo, independente de caução. Tal prescrição, entretanto, tem sido interpretada no sentido de 
que só é incabível a segurança se o interessado interpõe o recurso administrativo. É que, uma vez 
interposto o recurso administrativo, que tem efeito suspensivo, o ato fica com a sua executoriedade 
suspensa, deixando, portanto, ainda que temporariamente, de ser lesionador de direito. Em matéria 
tributária, tem-se lei específica determinando que a propositura, pelo contribuinte, de ação para discutir a 
dívida tributária, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e a desistência do 
recurso acaso interposto. Dessa prescrição legal, que se reporta expressamente ao mandado de 
segurança, conclui-se que este é cabível, mesmo tendo sido utilizado o recurso administrativo, posto que 
a impetração implica desistência do recurso. 
 
13. Em mandado de segurança preventivo, não há que se falar em prazo decadencial. 
 
14. Na opinião de HBM, nos tributos que, na terminologia do CTN, estão sujeitos a lançamento por 
homologação, o mandado de segurança deve ser impetrado preventivamente. O sujeito passivo adotará o 
comportamento que lhe parecer juridicamente correto e, como sabe que a autoridade administrativa 
entende de modo diverso, impetrará a segurança, preventivamente, contra futura ação fiscal. 
 
15. Considera-se exercido o direito à impetração, não se podendo mais falar em decurso do prazo 
extintivo desse direito, na data da entrega da inicial no protocolo do juízo, ainda que incompetente para o 
seu processamento e julgamento. 
 
16. O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá 
impetrar mandado de segurança em favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, apesar de para 
isso notificado judicialmente (art. 3o da Lei 1.533/51). 
 
17. Diversamente do que acontece com a legitimação ativa no âmbito da ação direta de 
inconstitucionalidade, em que se exige seja a entidade de classe de âmbito nacional, para a impetração 
do mandado de segurança tal não é necessário. Para a impetração do mandado de segurança coletivo é 
indispensável que a entidade de classe, ou associação, tenha sido constituída há mais de um ano. 
 
18. Entende-se hoje que a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, 
para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5°, 
LXX. Não se exige, tratando-se de segurança coletivo, a autorização expressa aludida no inciso XXI do 
art. 5°, que contempla hipótese de representação. O objeto do mandado de segurança coletivo será um 
direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade 
impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos 
associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que 
o direito seja peculiar, próprio, da classe. 
 
19. Segundo HBM, é inadmissível a utilização do mandado de segurança por pessoas jurídicas de direito 
público, pois isto, além de retirar a pureza do instituto, fazendo-o desviar-se de sua finalidade essencial, 
contribui para o indesejável fortalecimento do Estado, em detrimento do particular. Assim, em se 
tratando de impetração, por pessoa jurídica de direito público, contra ato judicial praticado para proteger 
direito de particular, configura-se, então, absurda e total inversão da finalidade para a qual foicriado o 
mandado de segurança, razão pela qual essa impetração seria absolutamente inadmissível. Tal 
posicionamento, porém, é minoritário, felizmente. 
 
20. HBM entende que o Ministério Público não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança 
para atacar um lançamento tributário ilegal, nem se insurgir contra a aplicação de uma lei tributária 
inconstitucional. Aliás, ele defende esse mesmo entendimento no que se refere à ação civil pública em 
matéria tributária. Lembra-se que, a meu ver erroneamente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o 
Ministério Público não teria legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses 
individuais homogêneos tributários. 
 
21. No STJ tem prevalecido o entendimento de que a manifestação do Ministério Público no mandado 
de segurança é indispensável, sendo nula a sentença proferida sem aquela. O professor Hugo Machado, 
por sua vez, entende que não é razoável admitir-se que o processo de mandado de segurança fique a 
depender de manifestação do MP. Assim, para ele, na primeira instância é indispensável tão somente a 
intimação para o MP manifestar-se (apenas a oportunidade da manifestação, frise-se; não a manifestação 
propriamente dita). Por outro lado, na segunda instância, como já vimos, a intimação do Ministério 
Público é dispensável, por ser incompatível com a celeridade do mandamus. 
 
22. Segundo HBM, não é razoável admitir-se que um membro do Ministério Público Federal possa 
atuar junto à Justiça do Trabalho, ou Militar. Muito menos que um membro do Ministério Público da 
União possa atuar junto à Justiça dos Estados, ou vice-versa. Os princípios da unidade e indivisibilidade, 
portanto, dizem respeito a cada parquet. Por isso, o litisconsórcio entre o Ministério Público da União e o 
Ministério Público de um Estado somente seria possível naquelas hipóteses em que Estado e União 
sejam partes. Assim, se pretendem anular um convênio entre a União e um Estado, por exemplo, é 
possível que o MPF e o MPE promovam, em litisconsórcio ativo, a ação, cujo processo e julgamento 
seria da Justiça Federal. Não seria possível a participação do MPF em ação da competência da Justiça 
Estadual, pois a mesma razão que justifica sua participação no processo enseja a competência da Justiça 
Federal. 
 
23. O ministério público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, 
ainda que não haja recurso da parte. 
 
24. O STJ tem entendido não ser possível a emenda da inicial em mandado de segurança. HBM não 
concorda com tamanho formalismo. 
 
25. Lembra-se que a lei do MS admite hipótese na qual o impetrante pode requisitar documento que não 
teve condição de oferecer com a inicial: “no caso em que o documento necessário à prova do alegado se 
ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por 
certidão, o juiz ordenará preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em 
cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de cinco dias. Se a autoridade que tiver 
procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O 
escrivão extrairá cópia do documento para juntá-las à segunda via da impetração”. 
 
26. Aplica-se ao mandado de segurança a parêmia dá-me o fato que te darei o direito. Colocados os 
fundamentos de fato, e formulado o pedido, o julgador não se pode furtar do dever de assegurar o direito 
porventura existente. No STJ, a jurisprudência tem admitido a aplicação dos princípios do iura novit 
curia e damihi factun dabo tibi ius às ações rescisória. Não há razão, portanto, para não os aplicar ao 
mandado de segurança. 
 
27. Defende Hugo Machado que, havendo questões preliminares levantadas pela autoridade impetrada 
em suas informações, ao impetrante deve ser assegurado não apenas o direito de manifestar-se, mas 
também o de produzir prova documental. A celeridade existe em favor do impetrante, contra o arbítrio 
do poder. 
 
28. Nas ações em geral, depois de decorrido o prazo para a contestação, a desistência depende da 
aquiescência da parte contrária. No mandado de segurança, todavia, firmou-se a jurisprudência no 
sentido de que o impetrante pode desistir da impetração independentemente da aquiescência da 
autoridade impetrada. 
 
30. A Lei 2.770/56 estabeleceu que “nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza, que 
visem a obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro, 
não se concederá, em caso algum, medida preventiva o liminar que, direta ou indiretamente, importe na 
entrega de mercadoria, bem ou coisa”. Tal restrição foi objeto de temperamentos. Como esclarece Hely 
Lopes Meirelles, tem-se entendido que ela só se refere a produtos de contrabando, e não aos bens 
importados ou trazidos como bagagem sobre os quais as autoridades passem a fazer exigências ilegais 
ou abusivas para seu desembaraço. 
 
31. De acordo com HBM, pode ser concedida medida liminar diversa da requerida, inclusive em termos 
mais abrangentes do que o do pedido. Em qualquer caso, o importante é que a medida liminar deferida 
seja capaz de garantir a eficácia da sentença que a final venha a conceder a segurança. 
 
32. Há quem sustente ser ilegal a exigência de depósito como condição para o deferimento de medida 
liminar. Se a liminar tem por finalidade apenas a suspensão da exigibilidade do crédito, não se deve 
cogitar de depósito, vez que liminar e depósito tem o mesmo efeito. Existem, porém, situações nas quais 
a medida liminar tem outros objetivos, como a liberação de mercadorias apreendidas, por exemplo. 
Nestes casos, o juiz pode exigir que o impetrante deposite o valor do crédito tributário em questão. O 
depósito, neste caso, funciona como verdadeira contracautela. O STJ já admitiu a exigência do depósito, 
em casos especiais. O depósito para suspender a exigibilidade do crédito tributário há de ser em dinheiro. 
O depósito de contracautela, porém, que não se destina a suspender a exigibilidade do crédito, pode ser 
substituído por outra forma de garantia. 
 
33. HBM entende que o ato do juiz que concede ou denega a medida liminar não é ato discricionário. 
Não se trata de faculdade, mas de dever do juiz, decorrente da necessidade de prestar a jurisdição da 
medida mais efetiva possível. 
 
34. Não só as pessoas jurídicas de direito público, mas também as de direito privado, prestadoras de 
serviço público, têm legitimidade para pedir a suspensão da segurança, quando afetada a própria 
atividade que lhe foi confiada pelo Poder Público e que, embora desempenhada por sua conta e risco, 
não perde a natureza de origem. Já se admitiu, inclusive, o pedido de suspensão de segurança formulado 
por pessoa natural. 
 
35. Atualmente, para a concessão da suspensão da execução da liminar ou da segurança, além do 
fundamento político (grave lesão à ordem pública), exige-se a demonstração do fumus boni iuris e do 
periculum in mora. 
 
36. Da decisão que suspende a execução da medida liminar cabe agravo, sem efeito suspensivo, no prazo 
de 10 dias para o plenário do tribunal. Da decisão que denega a suspensão, porém, não é admissível o 
agravo. A súmula 506 do STF é nesse sentido: “O agravo a que se refere o art. 4 da Lei 4.348, de 
26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a 
suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega”. Da mesma forma, a súmula 217 
do STJ: “Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da 
sentença em mandado de segurança”. Ressalte-se, porém, que hoje há medida provisória prevendo o 
agravo noscasos de denegação da suspensão. 
 
37. Discute-se se, suspensa a liminar, deve ficar suspensa também a execução da sentença, até que seja 
esta apreciada pelo Tribunal. Agapito Machado entende que não, pois o prolongamento da suspensão de 
liminar para até depois da própria concessão da segurança atenta contra o juiz natural. O STF e o STJ, 
porém, entendem que a suspensão de liminar perdura enquanto tiver fluência a causa ou pender recurso, 
e somente perderá eficácia quando a decisão concessiva do writ transitar em julgado. 
 
38. Há lei que estabelece o prazo de vigência da medida liminar em 90 dias, prorrogáveis por mais 30. 
Tal previsão, contudo, seria simples recomendação ao juiz, no sentido de fazer cessar os efeitos desta, na 
hipótese de demora pela qual a parte impetrante possa ser responsável, o que é, aliás, muito raro. Assim, 
é o juiz que, topicamente, aplica ou não o dispositivo limitador da vigência do prazo da liminar. Do 
contrário, o melhor é entender revogado o dispositivo, em face do poder geral de cautela conferido ao 
juiz pelo CPC, cuja matriz deontológica, diga-se de passagem, é a própria Constituição (a lei não 
excluirá da apreciação do Poder Judiciário a ameaça a direito). 
 
39. Para o professor Hugo Machado, sendo a cassação da liminar um dos efeitos da sentença denegatória 
da segurança, tal cassação somente se efetiva com o trânsito em juglado da sentença. Interposta a 
apelação – prossegue o professor -, a sentença denegatória da segurança tem os seus efeitos suspensos. 
Assim, ficaria suspensa a revogação da liminar. Tal entendimento, porém, vai de encontro ao disposto na 
súmula 405 do STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, 
dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”. De 
qualquer forma, “mais razoável nos parece admitir a possibilidade de o juiz, em certos casos [não em 
todos], mesmo denegando a segurança, ressalvar a subsistência da liminar, pelo menos até que o juízo de 
segundo grau sobre a mesma se manifeste”. Aliás, o STJ entendeu deste modo, admitindo que a eficácia 
da liminar pode ser suspensa, revogada ou mesmo substabelecida, tem em conta o caso concreto. 
 
40. Quem está protegido por uma liminar, ou uma sentença que lhe defere mandado de segurança, não 
incorre em mora, no sentido de ato ilícito. Não obstante inexista a mora, são devidos a correção 
monetária e os juros, pois, embora denominados de mora, não constituem sanção, mas apenas 
remuneram o capital que, pertencendo ao fisco, estava em mãos do contribuinte. 
 
41. A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus 
direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se 
a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Por isso, sumulou o STF: “Decisão denegatória 
de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação 
própria” (súmula 304). Essa súmula, contudo, deve ser entendida como concernente apenas à sentença 
que não examina o mérito da impetração. A expressão não fazendo coisa julgada teria o significado de 
nos casos em que não faz coisa julgada. HBM, por outro lado, entende que a sentença que denega a 
segurança, com ou sem exame do mérito, não impede que o impetrante pleiteie, por outra via, o que 
entende ser de seu direito. 
 
42. Relações jurídicas continuativas protraem-se no tempo e, se acobertadas pela coisa julgada material, 
enquanto durar o estado de fato e de direito, resolvem-se como determinado na sentença. Destarte, 
decidida a controvérsia, não há razão para que o remédio heróico seja proposto mensalmente, se vigente 
a mesma lei, e se sucede a mesma situação de fato. A coisa julgada deve ser rebus sic stantibus. 
 
43. Contra a decisão que denega a liminar em mandado de segurança cabe agravo de instrumento (TRF 
5o). 
 
44. O Supremo Tribunal Federal sumulou que “são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão 
do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança” (294). Da mesma forma o STJ: “São 
inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança” (169). 
 
45. Qualquer decisão que não seja concessiva de segurança tem caráter denegatório (seja de mérito ou 
sem mérito), rendendo, pois, a interposição do recurso ordinário constitucional, se proferido em única 
instância pelos tribunais superiores (caso em que a competência será do STF) ou em única instância 
pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça dos Estados (caso em que a competência é do 
STJ). 
 
46. Para ensejar a impetração preventiva, não é necessário esteja consumada a situação de fato sobre a 
qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a 
sua efetiva formação. Ou pelo menos estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato 
imponível. Em síntese, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de 
surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha 
sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É 
preventivo porque destinado a evitar a lesão a direito, já existente ou em vias de surgimento, mas 
pressupõe a existência de situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu 
direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. 
 
47. No TRF 5o alguns julgados foram proferidos no sentido de que “inexistindo qualquer ameaça de 
prática de ato abusivo pela autoridade coatora, descabe a concessão da segurança apenas para se 
precaver contra possível aplicação da lei que a parte entende inconstitucional, pois assim implicaria em 
atribuir ao mandado de segurança a natureza de ação declaratória, que não se coaduna com a sua índole 
mandamental”. Hugo de Brito Machado, de sua parte, critica esse posicionamento. A seu ver, o justo 
receio de vir a ser molestado por ato de autoridade, fundado em lei inconstitucional, ou em ato normativo 
infralegal desprovido de validade jurídica, decorre do próprio princípio da legalidade, ao qual está 
vinculada a autoridade administrativa. 
 
48. Sumulou o STJ o seguinte: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do 
direito à compensação tributária” (213). Porém, “a compensação de créditos tributários não pode ser 
deferida por medida limina” (súmula 212, do STJ). 
 
49. Hugo Machado entende que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar a lei se a 
considerar inconstitucional. A questão, porém, é controvertida. 
 
50. Decidindo a autoridade administrativa em última instância contra o contribuinte, tem este a seu 
dispor a via judicial. “Não tem sido, entretanto, facultado à Fazenda Pública ingressar em Juízo 
pleiteando a revisão das decisões dos Conselhos que são finais quando lhes sejam desfavoráveis”. 
 
Súmulas do STF 
 
101: O mandado de segurança não substitui a ação popular. 
 
166: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 
 
167: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. 
 
268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. 
 
269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. 
 
271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período 
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 
 
272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de 
segurança.