resumo capítulo 9 - O sentido do Direito

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Capítulo 9
Direito e argumentação
Perspectivas da análise do Direito –
Estrutural: Direito analisado pelos diversos tipos de normas
Sociológica: Direito analisado como realidade social ou comportamento humano
Valorativa: Direito como deveria ser
Além desses enfoques, existe a possibilidade de um quarto enfoque, o direito como argumentação. Este enfoque vê o direito como uma técnica para a solução de determinados problemas práticos. 
O enfoque argumentativo –
Este último enfoque tem como principal objetivo, a resolução de desavenças sociais e individuais dentro de uma sociedade que precisem de um intermédio dos instrumentos jurídicos. 
Exemplos:
Exemplo das drogas
Exemplo da jurisprudência
Algumas outras possibilidades jurídicas de argumentação:
Especialistas legais auxiliando a formulação e aplicação de leis
Advogados que tentam persuadir o juiz
Advogados que tentam aconselhar os clientes
Advogados que tentam negociar acordos com advogados da outra parte
Produção e aplicação de normas/ dogmática jurídica e técnica legislativa
Explicação e Justificação-
No direito toda decisão deve ser argumentada e justificada, porém, justificar ,diferente do que muitos pensam, não é o mesmo que explicar 
Explicar: mostrar quais as causas que a motivaram ou os fins que a pretendem alcançar ao tomar esta decisão.
Justificar: oferecer razões para mostrar o caráter aceitável ou correto daquela decisão.
O raciocínio jurídico deve sempre ser justificado, e não explicado
decisões devem seguir sempre uma linha de justificava em raciocínio logico
Exemplo: 
Todos os praticantes de atos da categoria Y devem ser condenados à pena P. X praticou um ato da categoria Y, logo X deve ser condenado à pena P.
Dois momentos da necessidade de justificar-
Primeiro momento: segunda metade do século XVIII
Segundo momento: Pós segunda guerra
Exigencia do commom law
Argumentação e órgãos públicos
 Estado de direito, argumentação e razão
O que é argumentar-
Argumentação, linhas argumentativas e argumentos:
O que é argumentar: argumentar ou raciocinar é uma atividade que consiste em apresentar razões a favor ou contra uma determinada tese que se trata de sustentar ou refutar.
Importância da argumentação: Argumentar é importante para a identificação dos melhores pontos de vistas
Constitucionalidade ou não da LTRA?
 Linhas argumentativas e argumentos
 Premissas: aquilo de que se parte; Inferência: os critérios que controlam a passagem das premissas às conclusões; Conclusão: aquilo que se chega.
Três concepções da argumentação-
Formal : “ O que se pode inferir a partir de determinadas premissas?” Característica da lógica.
Material: “Em que se deve crer ou o que se deve fazer?” A argumentação é vista agora como um processo que consiste em apresentar boas razões a favor ou contra alguma tese teórica ou prática.
Pragmática: “Como se pode persuadir um auditório ou interagir com o outro ou outros, para chegar a algum acordo sobre qualquer problema teórico ou prático?” Retórica e dialética na concepção pragmática.
Bons argumentos e argumentos falazes-
Falácias: Qualquer enunciado ou raciocínio falso que entretanto simula a veracidade.
Cada uma dessas concepções fornece-nos critérios do que se poderia chamar uma “boa argumentação”, mas também nos oferece a possibilidade de detectar as falácias, isto é, a existência de maus argumentos que parecem bons.
Os três tipos de falácias : formal, material e pragmática
Argumentação jurídica-
uma tese forte e convincente é extremamente importante para a aceitação da comunidade jurídica. 
Valores do Direito-
Valores formais : previsibilidade das decisões, segurança jurídica
 Valores materiais: a verdade, justiça 
Valores políticos: aceitabilidade, consenso
A importância argumentação-
Busca pela legitimidade
Casos fáceis e Casos difíceis-
Casos Fáceis: Justificação interna ou dedutiva, ou seja, aquela que se justifica pela lógica. 
Casos Difíceis:
Casos de razão normativa: problemas relevantes: quando existem dúvidas sobre como deve-se entender algum dos termos que figuram na norma aplicável.
Casos de razão de fato: problemas de prova: se levantam quando existem dúvidas sobre se um determinado fato, ocorreu ou não. 
problemas de qualificação: surgem quando as duvidas incidem sobre se um determinado fato, que não se discute, cai ou não no campo de aplicação de determinado conceito que se contém na consequências jurídica de uma norma.
Racionalidade Prática-
Em ultima analise o que da apoio a uma premissa é uma concepção de racionalidade prática que usa como critérios a universalidade, coerência e o consenso.
Universalidade 
Exemplo: na circunstancia C se tomou a decisão D, então sempre que houverem as mesmas circunstancias a decisão será D.
Coerência:
 Se uma decisão se baseia numa certa interpretação da norma ou em se considerar provado um fato em certas circunstancias essa interpretação tem q estar conforme com os princípios e valores do sistema, e o juízo de fato com as máximas de experiência que regem o mundo
Consenso:
 Deverá se avaliar de acordo com alguma concepção ( uma decisão esta justificada se é aquela a que se teria chegado por consenso numa situação ideal de diálogo) Habermas
De Novo a Moral: 
Os princípios constitucionais são uma incorporação jurídica da moral 
Os Limites da Racionalidade Jurídica-
Os limites da racionalidade jurídica em relação com a prática judicial podem se encontrar em 3 aspectos:
na maioria das vezes não existe apenas uma resposta correta para cada caso jurídico 
muitas vezes não existe nenhuma resposta para os casos. Seriam esses os casos trágicos- seriam aqueles que não se podem resolver respeitando tanto o Direito estabelecido como os princípios da justiça
na aplicação do direito não se tem só a necessidade da razão como também dos sentimentos ( como senso de justiça, compaixão ou valentia)
O que é interpretar?
A interpretação de textos jurídicos é uma prática complexa, pois não é algo simplesmente dado, ou seja, há necessidade de atribuir sentido aos textos
Não se deve confundir hermenêutica e interpretação
Hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação dos textos
Todos tem direito a vida
“Todos” significa todos os nascidos (enunciado interpretativo)
Todos os nascidos tem direito a vida
Problema: como justificar o enunciado?
Métodos interpretativos-
Sociológico
Lógico
Sistemático
Gramatical
Histórico 
Teorias interpretativas-
Formalista x Realista
Intencionalista x Construtivista
Formalista: descobre o significado do texto
Realista: criar o significado
Intencionalista: descobrir intenção do autor do texto
Construtivista: mostrar o melhor ponto de vista para se interpretar