Resumo Filosofia do Direito

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Introdução
Filosofia do Direito é a atitude de pensar, crítica e metodicamente o
Direito. Para Eduardo C. B. Bittar; “A Filosofia do Direito é um saber crítico
a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela
própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar fundamentos
do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o
assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico,
provocando, por vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se
ergue.” (Curso de Filosofia do Direito, 2004, p. 50).
Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral
do Direito Importante, em um primeiro momento, distinguir a Filosofia do
Direito da Sociologia e da Teoria Geral do Direito, a fim de compreender
sua relação ao fenômeno jurídico. De início, já podemos aceitar, enquanto
premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria
acerca do “Ser” passível de refutação, esse critério, que identifica a
ciência, já a afasta da filosofia.
A filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não
ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca
da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da
filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão
que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é
impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa
perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o
como algo externo a quem o analisa.
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No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como
fato, não como valor, será considerado como um conjunto de fatos, de
fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo
natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o
cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de
formular juízos de valor.
O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e
descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é
uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação
universal; neste sentido, o elemento preponderante dele é a norma
jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do
Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica.
Já em relação à Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu
objeto é o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurídica, que é o
olhar da ciência sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou limitado, por
assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do
Direito estuda o Direito a partir do Direito.
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Objeto
Como estudo reflexivo, que aspira à compreensão do Direito dentro
de uma visão harmônica da realidade, a Filosofia Jurídica dispõe de um
plano temário de análise que se divide em dois grandes planos de reflexão:
um de natureza epistemológica, onde se pesquisa o conceito do Direito e
assuntos afins, e outro de caráter axiológico, no qual se submetem as
instituições jurídicas a um exame crítico-valorativo.
A primeira grande tarefa atribuída à Filosofia do Direito é a de
esclarecer a noção do Direito. Ocorre que, uma reflexão segura sobre
temas jurídicos requer uma ampla noção do ius. Tal estudo envolve o
exame de numerosas questões, sendo que a posição a ser assumida pelo
jurisfilósofo fica na dependência de suas inclinações ideológicas.
De certo que a elaboração de um conceito de Direito é ato complexo,
que impõe opções doutrinárias de longo alcance na problemática jurídica.
Daí porque o exercício dessa liberdade cultural pressupõe a experiência
jurídica e o conhecimento das alternativas filosóficas.
Outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiológica, é de
alcance mais prático e consiste na apreciação valorativa das leis, institutos
ou do sistema jurídico. A pesquisa pode situar-se no plano de lege lata,
com a crítica ao Direito vigente, ou no de lege ferenda, em um ensaio do
Direito ideal a ser criado. Esta segunda parte está mais ligada aos
imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Ciência do Direito,
pois julga os critérios da lei em função dos valores humanos e sociais.
Ademais, alguns autores também apontam como parte do objeto, a
pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores
determinantes da elaboração do Direito e o seu desenvolvimento.
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Conceito do Direito
O Direito norteia a conduta social, ocupando-se de questões
polêmicas, que exigem reflexão e juízo de valor. Não há como se elaborar
Direito, ou mesmo aplicá-lo, sem a Filosofia. O Jurista deverá ser receptivo
a Lei, mas ao mesmo tempo sensível à Teologia do Direito, e o fim deste é
sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a organização do
Estado.
Além da influência que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas
linhas de pensamento, há de se destacar que ela também o faz pela
contribuição direta de alguns filósofos que inseriram reflexões sobre o
fenômeno jurídico em seus sistemas.
Direito e Moral
O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob
vários aspectos; em primeiro lugar, apenas irá subordinar-se ao comando
estatal. Embora nem todas as normas jurídicas sejam criadas pelo Estado,
haja vista as de procedência consuetudinária, o fato é que ele exerce o
controle do Direito, definindo-lhe o sistema, além de promulgar leis.
De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito
apresenta atributividade, que é a sua prerrogativa de conferir
exigibilidade. As normas jurídicas, tanto quanto as demais espécies,
impõem deveres, mas apenas elas possuem estrutura imperativo-
atributiva. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social
não pode ser compelido autarquicamente a promover reparações.
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A experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo
tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito
relativamente às regras da moral. A norma moral é interior, prescindindo
de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o
fenômeno jurídico. A norma moral não é cogente, pois não pode dispor do
poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus
mandamentos, recorrendo-se normalmente a sanções diferenciadas das
jurídicas (consciência, rejeição social, vergonha…). A norma moral não é
sancionada nem promulgada, pois essas são características de normas
estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal,
complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos
jurídicos.
O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de
uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira
hipótese está-se diante de um direito moral, e na segunda, está-se diante
de um direito imoral. O Direito imoral é tão válido quanto o Direito moral.
Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se
encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais
de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo
expressivo e coletivo.
Direito Positivo e Direito Natural
Entre o direito positivo e o direito natural há notáveis diferenças. Uma
delas diz respeito à origem de ambos: enquanto o direito positivo tem sua
origem no estado, o direito natural emana da natureza espiritual do
homem. Em sua dimensão positiva, Direito é o conjunto de normas de
conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da
segurança, segundo os princípios de justiça. Assim definido, o Direito
reúne três elementosprimordiais: fato, valor e norma.
O Direito positivo será, portanto, um ordenamento jurídico específico,
numa certa época e local. Ao passo que o Direito Natural é eterno,
absoluto e imutável, sendo constituído por princípios superiores e
invariáveis. Ademais, devemos saber que a lei positiva tem sempre a
possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada em
desacordo ou contrariando os princípios superiores de direito natural.
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Diferenças entre o Direito Positivo e o Direito Natural:
- Positivo: Emana do estado; é histórico variando no espaço e no tempo; é
coativo; pode ser injusto; e pressupõe sua própria cognoscibilidade]
- Natural: Tem origem na natureza humana; é a-histórico, eterno, absoluto
e imutável; nunca pode ser coativo; jamais pode ser injusto; só pode ser
conhecido através de um contato bilateral.
Direito e Valor
O ato de viver implica em valorar; estabelecendo planos de vida, o
homem atribui valor às coisas, na medida em que, por suas prioridades,
satisfaçam aos seus interesses. A ação humana é a busca permanente do
positivamente valioso, do que atende às necessidades do ser racional.
Nem sempre se logra êxito na procura. De certo que os objetos culturais,
que resultam do trabalho do homem, realizam sempre valores. Muito
embora estes possam ser negativos, o empenho do homem é no sentido
de concretizar os valores positivos, aqueles que suprem as suas
necessidades.
Como o Direito é processo elaborado, não produto espontâneo da
natureza, o valor é um de seus componentes básicos. Além de realizar
valores, o Direito dispõe sobre valores, isto porque ao disciplinar as
relações de convivência procura exercer a proteção dos bens que possuem
significado para o ser racional. A vida, a liberdade, o patrimônio são
valores exponenciais e alvo da maior atenção do homem.
Teoria Pura do Direito
Os sistemas normativos concretos, necessariamente, não são
relativistas, mas fundados em valores hierarquizados, expressos em
normas, cabendo aos magistrados interpretar, logicamente, essas normas,
sem introduzir juízos de valor e princípios de sua subjetividade.
A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se
constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à
norma do direito positivo. O Direito é, simultaneamente, fato, valor e
norma; ele, portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só
fato, como para os marxistas, e não é apenas norma.
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A Teoria Pura do Direito é, evidentemente, limitada em face das
transformações do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinâmica
oferece um modo de entendimento de como o direito se transforma
concretamente. Kelsen não admite a articulação da realidade extra-jurídica
com o direito, com o propósito de entender a constituição e a lógica
interna do “mundo do dever ser”.
Não há uma moral universal, como no âmbito do jusnaturalismo, ou
como nas filosofias de Kant e Hegel, não é possível afirmar uma justiça
universal e necessária.
Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaboração
de uma legislação comum; mas será sempre uma convenção, e não algo
entendido como inscrito na natureza ou no plano metafísico. Ademais,
podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural é, de certo modo,
observável, na descrição da natureza humana. A distinção é que o direito
natural emerge de fatos que são codificados em normas pela sociedade,
como expressão de algo natural ao homem, ao passo que o direito positivo
é a própria norma escrita por um ato de deliberação livre da vontade
racional do legislador.
Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde há Estado, há
direito positivo, e onde há direito positivo há Estado. Todo Estado,
portanto, é Estado de Direito, a Teoria Pura não exclui regimes
autocráticos do seu escopo de estudos e reflexões.
A função do magistrado é julgar conforme a lógica interna do
ordenamento jurídico. Ou seja, sem inserir juízos de valor. Atuando,
apenas, de forma lógica em relação à adequação do caso ao tipo e na
aplicação da pena prevista, conforme à culpabilidade. Ao legislador, por
seu turno, cabe obedecer às regras anteriores, no momento da elaboração
normativa.
Para Kelsen, a norma válida é aquela criada segundo procedimento
anterior e que passa a ser aplicada e obedecida pelos indivíduos no plano
empírico.
Kelsen não possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita
pensar a transformação do direito em sua conexão com a sociedade. Para
ele, o direito se explica com recurso a ele mesmo; sendo, portanto,
plenamente autônomo.
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Teoria Tridimensional do Direito
A Teoria Tridimensional do Direito insere-se no âmbito do
culturalismo jurídico. O culturalismo jurídico foi uma corrente que nasceu
com o pensamento kantiano. Kant, em sua obra Kritik der Sitten, havia
observado que “A produção, em um ser racional, da capacidade de
escolher os próprios fins em geral e, consequentemente, de ser livre,
deve-se à cultura.”
Como marco da Filosofia do Direito latino-americana, a Teoria
Tridimensional parte do pressuposto de que o fenômeno jurídico deva ser
analisado e compreendido sob uma visão que englobe os três aspectos
epistemológicos mais utilizados pelos juristas e filósofos ao longo da
História: o fato jurídico, o valor e a norma propriamente dita. O problema
crucial, segundo Reale, é a questão de que o Direito sempre foi visto ou
analisado sob enfoque unilateral, priorizando-se apenas um dos aspectos
supracitados. Reale critica que no decorrer da Era Contemporânea o
Direito ora era restringido às normas outorgadas pelo Estado como
pensavam os positivistas na linha de Kelsen ou como fenômeno social, na
corrente historicista e sociológica, na qual o fenômeno jurídico era fruto
das relações sociais ou do espírito cultural de determinada época. A teoria
tridimensional rebate esses enfoques unilaterais.
Para Reale, o Direito não é apenas a norma ou a letra da lei, é muito
mais do que a mera vontade do Estado ou do povo, é o reflexo de um
ambiente cultural de determinado lugar e época, em que os três aspectos
(fático, axiológico e normativo) se entrelaçam e se influenciam
mutuamente numa relação dialética na estrutura histórica, o que nos faz
lembrar um pouco de Hegel. Nesse sentido, Reale também rebate
qualquer tipo de idealismo que faz do Direito um corpo abstrato de
teorias, geralmente omissos em relação à sua realidade sócio-cultural. Em
suma, nas palavras do jusfilósofo brasileiro: “Direito não é só norma, como
quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os
economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é
produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere;
o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito
Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma,
é fato e é valor”.
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Como processo dialético, o Direito para Reale não é algo acabado,
está sempre em formação. Ao contrário do historicismo tradicional que via
alguma condicionante histórica, a concepção realeana é aberta, como ele
próprio diz: “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio
dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento
jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo”.
Apesar desse historicismo, a teoria de Reale não pode ser
considerada relativista como muitos podem pensar a princípio. Fundada na
própria condição humana o Direito tem como fator essencial a liberdade
com todas suas nuances e aventuras, aos moldes de Ortega y Gasset.
Nesse sentido, o aparente relativismo da teoria de Reale é suplantado pela
constatação de uma espécie de direitonatural, a que o autor prefere
chamar de “constante axiológica”, ou seja, valores inerentes ao ser
humano como a vida, a liberdade, a igualdade, inerentes à condição
humana. Como diz o autor: “A vida do direito não pode, efetivamente, ser
concebida senão como uma realidade sempre em mudança, muito
embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas
‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de
condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência
jurídica”.
O grande mérito de Miguel Reale para a Filosofia do Direito é o
saber tratar o fenômeno jurídico como parte do fenômeno cultural,
alicerçado na própria postura humana, no vir a ser histórico, ciente de que
as epistemologias da Fenomenologia e da Axiologia possam contribuir
sobremaneira para o estudo mais acurado do fenômeno normativo, ao
invés das visões unilaterais ainda predominantes no pensamento jurídico
contemporâneo. A partir daí, o magistrado poderá ampliar sua visão e
contemplar o mundo por trás da letra da lei.
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Dignidade da Pessoa Humana - Pensamento de Kant
Kant foi o primeiro teórico a reconhecer que ao homem não se
pode atribuir valor (assim entendido como preço), justamente na medida
em que deve ser considerado como um fim em si mesmo e em função da
sua autonomia enquanto ser racional. É na liberdade inerente aos seres
humanos, enquanto entes racionais submetidos a leis morais, ou seja, na
personalidade humana, que se funda todo o sistema internacional de
proteção aos direitos humanos, e é por essa razão que se identifica na
obra de Kant, o mais radical dos pensadores da Modernidade, a base para
a construção da contemporânea filosofia dos direitos humanos.
O sistema internacional de proteção dos direitos humanos nada mais
é do que uma tentativa de restauração do paradigma da modernidade
jurídica diante da irrupção do fenômeno totalitário. Por isso, a concepção
kantiana a respeito da dignidade é essencial à atribuição de significado
jurídico ao termo e, logicamente, para a determinação do sentido do
alcance do princípio da dignidade da pessoa humana.
Para Kant, a dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que
não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um
equivalente. Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres
humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma
autônoma a sua razão prática, os seres humanos constroem distintas
personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e
insubstituível. Consequentemente, a dignidade é totalmente inseparável
da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que
apenas os seres humanos revestem-se de dignidade.
O grande legado do pensamento kantiano para a filosofia dos
direitos humanos, contudo, é a igualdade na atribuição da dignidade. Na
medida em que a liberdade no exercício da razão prática é o único
requisito para que um ente se revista de dignidade, e que todos os seres
humanos gozam dessa autonomia, tem-se que a condição humana é o
suporte fático necessário e suficiente à dignidade, independentemente de
qualquer tipo de reconhecimento social.
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O pensamento kantiano acerca da dignidade da pessoa humana,
quando confrontado com suas concepções acerca das regras de direito,
parece não refletir com exatidão aquilo que hoje se entende como tal,
ainda que provavelmente por conta das circunstâncias de tempo e espaço
em que viveu o filósofo alemão. Deve-se partir da premissa de que na
"Fundamentação da metafísica dos costumes" Kant visou à formulação de
raciocínios no campo da filosofia moral, para compreender como os seres
humanos formulam seu arcabouço axiológico, ainda que não dotado de
coerção. Já na "Doutrina do direito" Kant buscou demonstrar como e
porque devem ser formulados preceitos jurídicos, estes sim dotados de
coerção para viabilizar a convivência social.
Kant, negando o fundamento metafísico de todas as morais
transcendentes, tira a regra moral da vontade autônoma dos homens.
Assim, segundo ele, a moral procede apenas da ‘voz interior’ de cada qual
e não de um mandamento exterior, enquanto o direito é uma regra de
vida traçada e aplicada sob a coerção social. Do mesmo modo, para Kant, o
direito se interessaria apenas pelas ações, pelo ‘foro exterior’, e não pelos
móbeis que as inspiram, ao passo que a moral só se concentraria nas
intenções e nos motivos do homem, em seu ‘foro interior’ e não em suas
ações.
Há, no entanto, no universo kantiano, uma separação de caráter
meramente formal entre moral e direito, já que essencialmente idênticos
os seus fundamentos, que se resumem na autonomia racional. Pois, na
teoria kantiana, processa-se a separação entre direito e moral, sob o
prisma formal e não material, isto é, a distinção depende do motivo pelo
qual se cumpre a norma jurídica ou moral. No ato moral, o ato só pode ser
a própria idéia do dever, mesmo que seja diretamente dever jurídico e só
indiretamente dever moral. Porém, no mesmo ato jurídico, o motivo de
agir pode ser, além do motivo moral de cumprir o dever, o da aversão à
sanção, seja ela pena corporal ou pecuniária. Kant identifica o direito com
o poder de constranger.
Para o jusnaturalismo de Kant, sendo racional e livre, o homem é
capaz de impor a si mesmo normas de conduta, designadas por normas
éticas, válidas para todos os seres racionais que, por sua racionalidade, são
fins em si e não meios a serviço de outros.
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Logo, a norma básica de conduta moral que o homem se pode
prescrever é que em tudo o que faz deve sempre tratar a si mesmo e a
seus semelhantes como fim e nunca como meio. Aplicada à conveniência
jurídico-social, essa norma moral básica transmuda-se em norma de
direito natural.
A obediência do homem à sua própria vontade livre e autônoma
constitui, para Kant, a essência da moral e do direito natural. As normas
jurídicas, para tal concepção, serão de direito natural, se sua
obrigatoriedade for cognoscível pela razão pura, independente de lei
externa ou de direito positivo, se dependerem, para obrigarem, de lei
externa. Mas, nesta hipótese, deve-se pressupor uma lei natural, de ordem
ética, que justifique a autoridade do legislador, ou seja, o seu direito de
obrigar outrem por simples decisão de sua vontade. Tal lei natural, que é o
princípio de todo direito, deriva da liberdade humana, reconhecida por
intermédio do imperativo moral categórico.
Ainda que essencialmente idênticos os pilares do universo
moral e do universo jurídico para Kant, a constatação de que, em matéria
de dignidade da pessoa humana, nem sempre se mostram afinadas a
"Fundamentação da metafísica dos costumes" e a "Doutrina do direito", se
mostra instigante. Serve a sua análise, pois, à revisão das bases teóricas do
princípio da dignidade da pessoa humana, tendo por premissa o sempre
oportuno reconhecimento da primazia do ser humano para o universo
jurídico, como acentua MIGUEL REALE, ao dizer que “a pessoa humana é o
valor-fonte de todos os valores. O homem, como ser natural biopsíquico, é
apenas um indivíduo entre outros indivíduos, um animal entre os demais
da mesma espécie. O homem, considerando na sua objetividade espiritual,
enquanto ser que só se realiza no sentido de seu dever ser, é o que
chamamos de pessoa. Só o homem possui a dignidade originária de ser
enquanto deve ser, pondo-se como razão determinante do processo
histórico.”
Kant dizia: "Sê uma pessoa e respeita os demais como pessoas",
dando ao mandamento a força de um imperativo categórico, de máxima
fundamental de sua Ética, estava reconhecendo na pessoa o valor por
excelência.
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TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE NORBERTO BOBBIODa norma jurídica ao ordenamento jurídico
Para Bobbio, ainda, que, na busca de uma definição do Direito,
a norma jurídica, em si, não é suficiente para defini-lo, sendo, portanto,
necessária a perspectiva do ordenamento jurídico para fazê-lo. Nesse
contexto, ele dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a
da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja execução é
garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
O termo direito, para Bobbio, na acepção do direito objetivo,
indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma. Diz respeito,
pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um
verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de três
tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que
obrigam determinada conduta, onde conclui pela impossibilidade fática de
existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas.
A unidade do ordenamento jurídico
Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em simples e
complexos, conforme as normas que os compõem derivem de uma só
fonte ou de mais de uma. A complexidade de um ordenamento jurídico
deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade
é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de
satisfazê-la sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes
das quais afluem regras de conduta.
A complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade,
que, segundo a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico,
proposta por Kelsen, é alcançada através da chamada “norma
fundamental”, ou seja, aquela suprema, que não depende de nenhuma
norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do ordenamento.
Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio
considera válida a norma que pertence a um ordenamento, concluindo
que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se
através de um ou mais graus, na norma fundamental.
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A norma fundamental é, portanto, simultaneamente, o fundamento de
validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.
Aludindo à relação entre o Direito e a força, o autor informa
que a definição do Direito não coincide com a de justiça. A norma
fundamental está na base do direito como ele é, o Direito positivo, não do
Direito como deveria ser, o Direito justo. O Direito seria, então, a
expressão dos mais fortes, não dos mais justos. A força, nesse sentido, é
instrumento para realização do Direito.
A coerência do ordenamento jurídico
Bobbio defende que, além de uma unidade, o ordenamento
jurídico deverá representar também um sistema, e esse sistema seria uma
totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma
certa ordem. Esse sistema possui três significados, o primeiro deles
entende que um dado ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as
suas normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios gerais,
considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema
científico.
Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny,
utilizado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do
processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a
finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou
divisões da matéria inteira.
O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais
interessante, pois estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico,
inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é denominada de
antinomias. E o Direito não tolera antinomias.
A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação
que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Há vários tipos de
antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes,
aquelas passíveis de solução, e as antinomias reais, que são aquelas onde
o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por
conflito entre os critérios dados.
São três as regras fundamentais para a solução das antinomias:
o critério cronológico, o hierárquico e o da especialidade. O critério
cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis,
prevalece a norma posterior.
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O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas
incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Por fim, o critério
da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma
geral e uma especial, prevalece a segunda.
Bobbio conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o
problema da antinomia entre duas normas que são, simultaneamente,
contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais. A fim de resolver este
problema, ele não acredita na existência de um quarto critério, mas sugere
a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma
graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica
(imperativas, proibitivas e permissivas).
No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três
critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que:
a) No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o
primeiro;
b) No conflito entre o critério de especialidade e o cronológico,
prevalecerá o primeiro;
c) No conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há
resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conforme as
circunstâncias.
A completude do ordenamento jurídico
De acordo com Bobbio, três são as características fundamentais
do ordenamento jurídico. A primeira delas é a unidade, a segunda, a
coerência e, por fim, temos a completude. Por completude, entende-se a
propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para
regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama
geralmente “lacuna”, a completude seria exatamente a falta de lacunas.
Tecnicamente, diz-se que um ordenamento é completo quando jamais se
verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem
uma certa norma, nem a norma contraditória. A incompletude consiste no
fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo
comportamento, nem a norma que o permite.
O nexo existente entre a coerência e a completude está em que
a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao
sistema ambas as normas que se contradizem, ao passo, que, a
completude, significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam
ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.
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A coerência não é condição necessária para o ordenamento jurídico,
podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de
antinomias. Entretanto, a completude afigura-se como condição
necessária de um ordenamento tal qual o italiano, onde o juiz deve julgar
cada caso mediante uma norma pertencente ao sistema.
Para os seguintes ordenamentos, a completude constitui elemento
necessário:
a) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a
seu exame;
b) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
A existência de lacunas, segundo Bobbio, caracterizaria a
incompletude do ordenamento. Mas por lacunas, deve-se entender a
ausência de critérios válidos para decidir qual norma deve ser aplicada, e
não meramente a falta de uma norma a ser aplicada.
A fim de alcançar a completude, Bobbio elabora dois métodos,
quais sejam, a hetero-integração e a auto-integração. Onde, no primeiro
método, a integração do ordenamento é operada através do recurso a
ordenamentos diversos e do recurso a fontes diversas daquela que é
dominante (identificada com a Lei). Quanto ao segundo método, consiste
na aplicação de dois procedimentos, que são a analogia eos princípios
gerais do Direito. Esse segundo método é o defendido por Bobbio.
As relações entre os ordenamentos jurídicos
Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o
ordenamento jurídico, cabe analisá-lo do ponto de vista exterior, haja vista
que, todas as considerações alinhavadas até então trataram do ponto de
vista do interior do ordenamento jurídico. As relações entre os
ordenamentos podem ser distinguidas entre relações de coordenação e
relações de subordinação ou reciprocamente de supremacia.
Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm
lugar entre Estados soberanos e dão origem àquele particular regime
jurídico, próprio do relacionamento entre entes que estão no mesmo
plano, que é o regime pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de
coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca. Os
relacionamentos típicos de subordinação são, por outro lado, os
verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais que
têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do
Estado.
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Outro critério de classificação do relacionamento entre os
ordenamentos é aquele que leva em conta a diferente extensão recíproca
dos respectivos âmbitos de validade. São três tipos de relação:
a) exclusão total - significa que os âmbitos de validade de dois
ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao
outro em nenhuma das suas partes.
b) inclusão total - significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito
de validade compreendido totalmente no do outro.
c) de exclusão parcial (ou inclusão parcial) - significa que dois
ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum.
Tomando como base a validade que um determinado
ordenamento atribui às regras de outros ordenamentos com os quais
entra em contato, os relacionamentos entre os ordenamentos podem ser
de:
a) indiferença;
b) recusa;
c) absorção;
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Questões Comentadas
dos Últimos Exames
XV Exame da Ordem
QUESTÃO 1
Na Doutrina do Direito, Kant busca um conceito puramente racional e que
possa explicar o direito independentemente da configuração específica de
cada legislação. Mais precisamente, seria o direito entendido como
expressão de uma razão pura-prática, capaz de orientar a faculdade de agir
de qualquer ser racional. Assinale a opção que contém, segundo Kant, essa
lei universal do direito.
A) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como
na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim, e
nunca como meio.
B) Age exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se
conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.
C) Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade,
lei universal da natureza.
D) Age de forma que conserves sempre a tua liberdade, ainda que tenhas
de resistir à liberdade alheia.
Comentário: Na concepção de Kant, o Direito baseia-se em dois princípios:
o PRINCÍPIO DE AVALIAÇÃO e o PRINCÍPIO DE EXECUÇÃO das ações
conformes ao direito. O primeiro está formulado da seguinte maneira:
“Toda ação é direita se ela, ou a liberdade do arbítrio segundo a sua
máxima, pode coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei
universal”. Kant dá a esse princípio o nome de “princípio universal do
Direito”. O segundo princípio, Kant enuncia-o da seguinte maneira: “AGE
EXTERNAMENTE DE TAL MANEIRA QUE O USO LIVRE DO TEU ARBÍTRIO
POSSA COEXISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS SEGUNDO UMA LEI
UNIVERSAL”. Alternativa correta: B
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QUESTÃO 2
Ao explicar as características fundamentais da Escola da Exegese, o
jusfilósofo italiano Norberto Bobbio afirma que tal Escola foi marcada por
uma concepção rigidamente estatal de direito. Como consequência disso,
temos o princípio da onipotência do legislador. Segundo Bobbio, a Escola
da Exegese nos leva a concluir que
A) a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos
daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se
completamente à razão expressa na própria lei.
B) o legislador é onipotente porque é representante democraticamente
eleito pela população, e esse processo representativo deve basear-se
sempre no direito consuetudinário, porque este expressa o verdadeiro
espírito do povo.
C) uma vez promulgada a lei pelo legislador, o estado-juiz é competente
para interpretá-la buscando aproximar a letra da lei dos valores sociais e
das demandas populares legítimas.
D) a única força jurídica legitimamente superior ao legislador é o direito
natural; portanto, o legislador é soberano para tomar suas decisões, desde
que não violem os princípios do direito natural.
Comentário: Par essa escola, o direito estava reduzido a um corpo de
normas cujo objetivo era suprimir o máximo possível a obscuridade e a
ambiguidade. Ao juiz não cabia nenhuma outra função que não fosse
aplicar a lei pautado numa suposta neutralidade e objetividade. Dessa
forma, a vontade do intérprete e do legislador era a mesma e, portanto,
direito e lei eram considerados sinônimos para a Escola da Exegese. Ao juiz
não era conferido o poder de produzir o Direito, mas apenas de aplicá-lo
de acordo com o que estava predefinido no Código. Os operadores do
Direito apenas se submetiam a autoridade do legislador, daí falar-se no
princípio da onipotência do legislador. Havia um claro apego à
interpretação literal da lei sem distorcer a verdadeira vontade do
legislador, a lei era certa, não havia espaço para interpretações feitas pelo
juiz. Norberto Bobbio denominava a forma aguda desse fenômeno de
“fetichismo da lei”; uma tendência a ater-se escrupulosamente aos
códigos. Alternativa correta: A
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XVI Exame da Ordem
QUESTÃO 3
O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas
também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral
do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento
Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por
lacuna ideológica a falta de uma norma
A) legitimamente produzida pelo legislador democrático.
B) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto.
C) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz.
D) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores
vigentes.
Comentário: Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em
razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à
solução do litígio. Alternativa correta: B
QUESTÃO 4
Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que "O fim do direito é
a paz, o meio de atingi-lo, a luta". Assinale a afirmativa que melhor
expressa o pensamento desse autor.
A) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta
sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus
próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma
ideia.
B) O Direito é o produto do espírito do povo - volksgeist -, que é passado
de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso
sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a
melhor expressão desse lutas sociais. O Direito Romano é a melhor
expressão desse processo.
C) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um
processo de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter
o controle sobre os dominados.
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D) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são
travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma
sociedade.
Comentário: O Direitode uma sociedade é a expressão dos conflitos
sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos
pelos seus próprios direitos subjetivos. Alternativa correta: A
XVII Exame da Ordem
QUESTÃO 5
Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no seu livro
Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de conhecimento. Em
relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa
correta da interpretação.
A) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade
científica e, assim, capaz de prover precisão técnica no âmbito de sua
aplicação por agentes competentes.
B) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe,
conforme seu arbítrio, qualquer norma que entenda como válida e capaz
de regular o caso concreto.
C) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o
órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por
meio da mesma interpretação cognoscitiva.
D) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de
revelar o conhecimento apropriado da mens legis.
Comentário: É a partir das bases históricas que solidificaram a ciência do
direito que Hans Kelsen constrói o seu projeto metodológico em que com
criação da moldura Kelseniana a norma deixa de ser uma interpretação
unicamente provável para abrir um campo de varias possibilidades de
interpretação em que apenas uma será escolhida como possível mais
nunca como única possibilidade verdadeira. Alternativa correta: C
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QUESTÃO 6
“Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato histórico-
cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade
essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como
‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e
norma (...)” (Miguel Reale, in Teoria Tridimensional do Direito)
Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de
complementaridade que, segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria
Tridimensional do Direito.
A) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz
uma síntese conclusiva entre tais polos.
B) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a
aparência da contradição, sem que, com esse desocultamento, os termos
cessem de ser contrários.
C) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme
o modelo hegeliano de tese, antítese e síntese.
D) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três
termos que constituem a experiência jurídica: fato, norma e valor.
Comentário: “Dessa colocação do problema resulta o caráter dialético do
conhecimento, que é sempre de natureza relacional, aberto sempre a novas
possibilidades de síntese, sem que esta jamais se conclua, em virtude da
essencial irredutibilidade dos dois termos relacionados ou relacionáveis. É a
esse tipo de dialética, que denomina dialética de complementaridade, da
qual a dialética dos opostos, de tipo marxista ou hegeliano, não é senão uma
expressão particular, com as modificações resultantes da análise
fenomenológica de seus termos, notadamente para se desfazer a confusão
entre contrários e contraditórios. No âmbito da dialética de
complementaridade, dá-se a implicação dos opostos na medida em que se
desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que com este
desocultamento os termos cessem de ser contrários, cada qual idêntico a si
mesmo e ambos em mútua e necessária correlação. Alternativa correta: B