Comentários à Lei de Drogas

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Comentários à Lei de Drogas - Lei 11 343/06
RESUMO
Em relação aos antecedentes legislativos, podemos analisar que, a questão das drogas inicialmente era tratada (desde 1940) pelo próprio Código Penal, os artigos 267 em diante continham os crimes contra a saúde pública, incluindo a questão das drogas.
Em 1976 recebemos uma lei extravagante que passou a dar maior amplitude ao tema, a Lei 6368/76, ocorre que o procedimento ficou defasado.  Em 2002 surge a Lei 10.409/02 com a intenção de revogar a Lei 6.368/76, mas todo o título dos crimes foi vetado pelo Presidente da República.
A Lei 11.343/06 revogou as anteriores e todo o tema é tratado por ela. Isto tudo acabou gerando questões de extra-atividade
o princípio da extra-atividade:
A nova lei poderá ter a característica de ser mais gravosa que a anterior, “lex gravior”  que poderá  ser “novatio legis” incriminadora (ocorre quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior), ou “novatio legis in pejus” (quando lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito) ambas não retroagem, pois as leis que incriminam novos fatos é irretroativa uma vez que prejudica o sujeito. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei mais severa.
- A nova lei poderá ser menos gravosa, melhor que a anterior, “lex mitior” que poderá ser “abolitio criminis” (quando lei posterior deixa de considerar como infração um fato que era anteriormente punido; a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta anteriormente incriminadora - “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime” artigo 2º do Código Penal ) ou “novatio legis in mellius” (ocorre se a lei nova, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito),  sendo nestes casos, retroativas e/ou ultra-ativas. Aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna.
Considera-se droga todo o produto ou substância capaz de causar dependência comprevisão em lei[1] ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da União. Quem faz a regulamentação do que é considerado droga, é a ANVISA –Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
Como a Lei 11.343/06 faz referência genérica a expressão droga, devendo por isso ser complementada por outra norma, podemos afirmar que se trata de norma penal em branco. No caso, a regulamentação é procedente da ANVISA (portaria 344/98). Trata-se de norma penal em branco heterogenia. (norma penais em branco em sentido estrito ou heterogênea, são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.)
Conforme a previsão legal (art. 1º; art. 3º incisos I e II; art. 4º, inciso X e art. 5º, inciso III) os objetivos da Lei de Drogas são a prevenção do uso indevido e repressão a produção não autorizada e ao tráfico ilícito.
O bem jurídico tutelado pela lei de drogas é a saúde pública, não obstante o tipo penal do art. 39 tutelar a incolumidade pública representada pela segurança  aérea, marítima ou fluvial.
Quanto ao seu resultado naturalístico os crimes da lei de drogas são classificados como materiais.
Os crimes previstos na Lei de Drogas, com exceção do previsto no art.39, são de perigo abstrato, ha presunção legal de ameaça ou ofensa ao bem jurídico. O crime previsto no art. 39 é de perigo concreto.
Crime vago é aquele que tem como sujeito passivo, várias pessoas ou a coletividade. Os crimes da Lei de Droga podem ser classificados como crimes vagos.
Anteriormente a lei incriminava o usuário como aquele que  adquiria drogas, guardava drogas e/ou trazia consigo drogas para consumo pessoal. A lei atual configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.
            A nova lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto às condutas de “ter em depósito” e “transportar”, o tipo penal apresenta a hipótese de “novatio legis incriminadora”. Significa que só se podem punir aqueles que praticaram tais condutas a partir do dia 08 de outubro de 2006.  Aqueles que foram condenados por praticarem estas condutas (ter e depósito ou transportar drogas) antes do dia 08 de outubro de 2006, embora as evidências dos autos tenham demonstrado que ele era usuário, cabe Revisão Criminal.
            Ao analisarmos cada um dos verbos deste artigo, precisamos ter com clareza o significado de cada uma das condutas previstas:
            Adquirir – comprar, obter mediante pagamento.
            Guardar -  armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.
            Trazer consigo – Ter junto ao corpo, no bolso, na carteira, etc.
            Ter em Depósito – ter armazenado suprimento que traga uma idéia de mais perpetuidade, maior quantidade.
            Transportar – Levar de um lugar para outro, em malas, veículos, etc.
 Não constam no artigo os verbos usar, consumir (fumar, cheirar, injetar, etc), logo, se poderia concluir que usar drogas não é crime. Parte da doutrina defende a tese de que qualquer conduta relacionada ao consumo não deveria ser punida. Baseiam-se no princípio da alteridade ou transcendentalidade, segundo qual ninguém pode ser punido por fazer mal a si próprio
O art. 28, § 1º, configura o crime equiparado ao uso, contempla as condutas semear, cultivar (pequena quantidade) e colher. Trata-se daquele que não está fomentando o crime, pratica as condutas descritas para atender o seu consumo pessoal. Se praticadas visando posterior distribuição, configuram crime equiparado a tráfico, art. 33, § 1º, inciso II
Se observarmos bem, vamos verificar que, as cinco condutas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas, também constam no artigo 33 que prevê o crime de tráfico, por isto, precisamos de  fatores diferenciadores entre estas duas condutas (uso e tráfico). São fatores diferenciadores conforme o art. 28, § 2º a natureza da droga, sua quantidade[2], a analise do local e das condições gerais, as circunstâncias que envolveram a ação e a prisão, a conduta e os antecedentes do agente. 
Em relação às penas previstas para o crime do art. 28, podemos afirmar que com a Lei 11.343/06 houve um abrandamento considerado por muitos, absurdo. Anteriormente o usuário, se condenado recebia como pena a detenção de 6 meses a 2 anos, atualmente as penas compreendem advertência sobre os efeitos do uso de drogas, prestação de serviços a comunidade ou comparecimento a programas educativos (cursos, palestras, etc). As penas podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. A PSC e os programas educativos tem duração máxima de 5 meses e tanto a aplicação quanto a execução prescrevem em 2 anos. Se for caso de reincidência. Podem chegar a 10 meses.
                Com o afastamento da pena privativa de liberdade do usuário, estamos diante do caso de “novatio legis in mellius”. 
Conforme o que determina a Lei de Drogas no seu art. 48, flagrado, o usuário deverá ser imediatamente apresentado ao juiz (coisa que na prática não ocorre). Não havendo juiz será lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial (é o que ocorre na realidade do dia a dia). É vedada, sob qualquer pretexto, a detenção do usuário. Referimo-nos aqui a prisão, cabendo a condução do usuário até a delegacia. A condução coercitiva poderá ocorrer, podendo inclusive, utilizar-se de algemas desde que nos limites da Súmula Vinculante Nº 11. 
Conforme o que determina a Lei de Drogas no seu art. 48, flagrado, o usuário deverá ser imediatamente apresentado ao juiz (coisa que na prática não ocorre). Não havendo juiz será lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial (é o que ocorre na realidade do dia a dia). É vedada, sob qualquer pretexto, a detenção do usuário. Referimo-nos aqui a prisão, cabendo a condução do usuário até a delegacia. A condução coercitiva poderá ocorrer, podendo inclusive, utilizar-se de algemas desde que nos limites da Súmula Vinculante Nº 11. 
Aplica-se ao usuário o procedimento da Lei 9099/95, procedimento comum, devendo ser tratado de regra[3]no JECRIM.Na transação penal com o usuário só poderá versar sobre as medidas educativas previstas no art. 28 (advertência sobre o uso de drogas, prestação de serviços a comunidade e comparecimento a programas educativos e a cursos). Não cabe a interdição temporária de direitos, limitação dos finais de semana, sexta básica.
Se o usuário for menor de idade, caberá ato infracional e vai se submeter ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
Com a supressão da pena privativa de liberdade, em nossa opinião, perderam o Estado e a Sociedade. As medidas cabíveis são singelas e ineficazes para evitar as atitudes ilícitas do usuário.  Há os que entendem que, o usuário só não cria mais problemas para o Estado porque não quer. A visão é de que, na prática, se o usuário não cumprir o que lhe for imputado (não comparecer a audiências, por exemplo), nada ocorrerá. No máximo será conduzido coercitivamente onde lhe aplicarão as mesmas penas singelas. O resultado real (como já comentamos anteriormente)  é que, a sociedade, sem alternativas, terá que  tolerar o usuário.  
Segundo a doutrina majoritária e o STF adotam a corrente da despenalização. Para Saulo de Carvalho, continua sendo crime,  continua tendo pena, não tem é cárcere, trata-se de descarcerização. Interessante a tese, porém ainda é posição isolada. Segundo o Professor Davi André Costa Silva, continua sendo crime, pois não é suficiente embasar estas conclusões apenas na Lei de Introdução. Avaliando-se a Constituição Federal no seu artigo 5º é claro quando diz que serão adotadas dentre outras as penas de privativa de liberdade, restrição de direitos e multa. Quando a Constituição Federal diz “dentre outras” autoriza ao legislador criar outros tipos de pena, com exceção as que a própria Constituição proíbe (pena de morte, banimento, trabalhos forçados, cruéis).              O legislador criou as penas de advertência e os programas educativos. Segundo o Professor Davi, houve uma despenalização no sentido do afastamento da pena privativa de liberdade.
A produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas estão previstos no art. 33 da Lei 11.343/06. Note que as mesmas condutas poderão ser praticadas licitamente conforme podemos verificar no art. 31 da Lei. O tipo está baseado em 18 condutas que, quando associadas à finalidade de distribuição de drogas configuram fato típico. Trata-se de tipo misto, alternativo  ou crime de conteúdo variado. Se no mesmo contexto fático o sujeito praticar duas ou mais condutas, estará praticando um só crime, o tráfico ilícito de drogas.
No inciso II, as condutas semear, cultivar ou colher podem referir-se a pequena, média ou grande quantidade, com finalidade de distribuição da droga. As plantações ilegais serão destruídas pela autoridade policial conforme previsão do Art. 32 da Lei de Drogas. As glebas utilizadas para o cultivo ilícito serão expropriadas pela união e se destinarão ao assentamento de colonos em função da reforma agrária Art. 243 da Constituição Federal.
Utilização de local ou bem de qualquer natureza para o tráfico
O inciso III trata da utilização de local ou bem de qualquer natureza utilizado para o tráfico ilícito de drogas. O tipo penal pune o agente que não pratica o tráfico diretamente, mas o admite em local (casas noturnas, bares, hotéis, motéis, etc.) ou em bem de qualquer natureza (veículos, aeronaves e embarcações) de que tenha a posse, propriedade ou administração. O sujeito  ativo é o proprietário, posseiro, administrador, etc. O sujeito passivo é a Sociedade.  Não se admite a forma culposa, deverá ser feita a prova de que havia dolo (elemento subjetivo). Se o local ou o bem se destinarem ao uso indevido de drogas, há duas orientações:
1)      Segundo Gilberto Thums a conduta é atípica. A lei é clara no sentido de que o crime consiste em utilização de local ou bem de consumo para o tráfico e não para o uso. Esta é a Posição de defesa, advogados e defensoria.
2)      A conduta configura o crime do art. 33, § 2º, induzimento (Induzir significa criar uma idéia que até então não existia), instigação (Instigar significa reforçar uma idéia pré-existente) ou auxílio (Auxiliar significa prestar ajuda) ao uso indevido da droga. O que tem a posse, propriedade ou administração estaria auxiliando no uso indevido de drogas, está seria a posição da acusação. No entendimento de Guilherme Nucci, trata-se de crime de tráfico, pois o agente através de sua conduta se equipara ao traficante ou, no mínimo, seria partícipe do tráfico alheio.
A apologia ao uso ou ao tráfico, que anteriormente era crime, deixou de ser considerada como tal. É livre a manifestação do pensamento conforme prevê o art. 5º da Constituição Federal. Segundo a doutrina a conduta “apologia ao uso, ao consumo e tráfico de drogas” deixou de ser incriminada pela Lei de Drogas, deste modo,  manifestações, distribuição de panfletos ou passeatas, que falem sobre drogas, em primeira análise, não são crime.
Uso Compartilhado
                Para que tenhamos a configuração de uso compartilhado, previsto no  art. 33, § 3º, faz-se necessária a concomitância de alguns elementos, o oferecimento da droga de forma eventual, a ausência do objetivo de lucro (o sujeito que oferece não pode cobrar), consumo em conjunto (se entregar só para o outro fumar restará em crime de tráfico) e para pessoa do seu relacionamento.
A pena do uso compartilhado será de detenção de 6 meses a 1 ano e multa de 700 a 1500 dias multa. A doutrina vê a multa estabelecida como desproporcional em função de que, a multa para o tráfico, prevista no caput é de 500 a 1500. O agente deste crime é o usuário que por educação oferece a droga, logo deveria ter pena de multa menor que a do traficante.  Todos os elementos descritos deverão estar presentes, na falta de um dos elementos irá responder por crime de tráfico.
Tráfico Privilegiado
A causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, exige que o agente seja primário[4], tenha bons antecedentes[5] (sujeito que, anteriormente, não possuía condenações definitivas), não integre organizações criminosas e nem se dedique a atividades criminosas. Atendendo a todos estes requisitos, o agente terá uma redução de pena que poderá variar de 1/6 a 2/3.
O Maquinário, aparelho, instrumento ou objetos destinados a preparação, produção, transformação ou fabricação da droga, conforme previsto no art. 34 da Lei de Drogas, consistem em crime . Muitos se não todos os traficando misturam a droga (principalmente a cocaína) para ter um maior rendimento, exemplo de produtos que são misturados a cocaína são o cal, sal, cola em pó para papel de parede, pó de vidro, etc. Para fazer estas misturas são necessários maquinários, aparelhos e outros objetos como liquidificadores industriais, balanças de precisão, etc. Ao encontrarmos estes objetos, com esta destinação, estaremos diante de um crime autônomo.
Discute-se na doutrina a existência de concurso entre os tipos dos artigos 33 e 34 na hipótese em que, no mesmo contexto fático, a conduta se amolda aos dois dispositivos. Há duas orientações:
1-       concurso material entre as duas infrações com a conseqüente soma de penas;
2-      O artigo 34 é subsidiário ao do artigo 33.
Se forem encontrados no mesmo contexto fático as drogas e os objetos para     prepará-las, haverá dois crimes em concurso material somando-se as penas, esta é a  posição de Guilherme Nucci, Juiz de Direito. Para  o promotor Rogério Sanches (LFG) há apenas  um crime, o tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei, restando subsidiário  o crime do art. 34 por ser o mesmo bem jurídico atingido, a saúde pública.
O art. 35 da Lei de Drogas 11.343/06 trata do crime de Associação para o Tráfico e capitula que, quando dois ou mais agentes associarem-se para fins de praticar, reiteradamente ou não, os crimes dos artigos  33,  caput e parágrafo 1º e  34 desta Lei estarão realizando a conduta prevista.
                Trata-se de uma espécie de quadrilha ou bando que se aperfeiçoa com apenas dois agentes, mas da mesma forma, exige estabilidade epermanência na associação.  Provada a associação, os agentes respondem também pelo tráfico praticado. Estamos diante de  concurso material.
Mesmo que não seja praticado crime algum, que não seja consumado o tráfico, mas se provar a associação para o tráfico, os agentes serão responsabilizados. Questão controvertida em função de tratarmos aqui de Direito Penal do Autor onde se pune as pessoas por ser alguma coisa e não por ter feito alguma coisa.
Financiamento ou Custeio do Tráfico
                Ambos são formas de investimento ilícito, mas temos diferenças entre financiar e custear. No financiamento o agente não tem qualquer ingerência sobre o tráfico, o financiador apenas entrega o dinheiro em busca de lucro fácil ao final de determinado período. O agente que custeia, por sua vez, além de bancar as despesas do dia a dia, interfere nas decisões do tráfico.
É a maior pena da Lei 11.343/06, é difícil entender o porquê, pois na maioria das opiniões doutrinárias, o traficante deveria receber a maior atenção, a maior pena por ser ele o elemento mais prejudicial à sociedade. Não se aplica a majorante do artigo 40, inciso VII em face do princípio “ne bis in idem”.
                O artigo 37 prevê o crime para os agentes que estão mais abaixo na “cadeia do tráfico”, conhecidos como sinalizadores, fogueteiros, quando menores chamados de falcãozinho, fumacinha ou luzinha. Anteriormente era condenado como partícipe o que era inadequado, pois não se trata do traficante propriamente dito.
O Artigo 38 trata do único crime culposo da Lei de Drogas e tipifica a conduta daquele queprescreve (autoriza o uso, dá receita) ou ministra (entrega a consumo) drogas lícitas. As mesmas condutas podem caracterizar tráfico quando praticadas dolosamente. Prevalece na doutrina que é crime próprio, pois só pode ser praticado por agentes da área da saúde.
                Condução de Embarcação ou Aeronave pós-consumo de Drogas
                Previsão do artigo 39 da Lei de Drogas. Em caso de veículo automotor a conduta se amolda ao artigo 306 da Lei 9.503/97 Código de Trânsito, chamado de embriaguês toxicológica. Se o sujeito estiver conduzindo uma embarcação ou aeronave após consumir álcool,  a conduta não pode se amoldar a este tipo porque o álcool não está na lista da ANVISA.
Considerações sobre a nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06)
O SISTEMA DE PREVENÇÃO/REPRESSÃO DA LEI 11.343/06
Uma grande inovação da nova Lei de Tóxicos com relação às leis anteriores (Lei n. 10.409/02 e Lei n. 6.368/76) é a instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD – agora o encarregado da manutenção das atividades relacionadas com a prevenção do uso de drogas e a repressão do tráfico. In verbis da própria Lei:
“Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:
I – a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.”
Fala-se, portanto, da existência de um Sistema comprometido especificamente em coordenar as atividades desenvolvidas pelos diferentes órgãos responsáveis (CONAD, Ministério da Saúde, Ministério da Educação, Ministério da Justiça etc.) pela execução dos planos objetivados em lei, o que inexistia nas leis anteriores. Destarte, o que se verifica aqui, do ponto de vista de uma Política Criminal, é o cuidado ainda maior que a nova Lei dedica ao problema da prevenção/repressão do uso e do tráfico de drogas, ao instituir um método mais prático – que é, a saber, a criação de um Sistema que objetiva tão-somente garantir a eficácia dos planos traçados pelo legislador – que não se verificava nas diretrizes de prevenção e repressão antes adotadas. Logo, quis o legislador acrescentar um Sistema administrativo para um melhor direcionamento daquelas atividades e, através disso, obter um melhor aproveitamento dos atos voltados à concretização da norma abstrata.
Por outro lado, sob o enfoque de uma sociologia jurídica, tal fato se deve às gigantescas proporções adquiridas pela criminalidade assentada sobre o narcotráfico instalado nas zonas periféricas das metrópoles, e o aumento do número de marginalizados que contribuem na prática deste crime organizado. Há também a crescente vulnerabilidade infligida ao sujeito viciado em drogas, em razão da proliferação das mesmas, o que redunda, evidentemente, em uma degenerescência do corpo social. Na verdade, o que há é uma reciprocidade de fatores catastróficos: é constatável uma etiologia da dependência de drogas, onde uma série de fatores, que podem variar desde a efetiva potencialidade do caráter de alguns indivíduos em se tornar usuários posteriormente – portanto, fator de caráter congênito, ou de essência – até pressões advindas da sociedade moderna – fator de caráter circunstancial. Acrescenta-se ainda a falta de orientação educacional como um dos fatores preponderantes que determinam a atuação da criança e do adolescente (de fato, a total não-conscientização acerca dos efeitos maléficos que o uso de entorpecentes acarretam pode fomentar a curiosidade do jovem). O descontrole social sobre tais fatores provoca o aumento do número de indivíduos dispostos à experimentação de entorpecentes. O tráfico assim fortifica-se devido ao grande número de consumidores, que acabam por incentivar a produção e disseminação de drogas ilícitas. Em suma, há um fortalecimento do crime organizado e o enfraquecimento dos indivíduos viciados. Todavia, se tomarmos o indivíduo pré-determinado ao uso de entorpecentes, e o indivíduo determinado por fatores exteriores como ponto de partida, deveremos adotar, como diretrizes básicas da política de prevenção, medidas tendentes no sentido de informar sobre os efeitos negativos proporcionados pelo uso indevido da droga e buscar a readequação social do indivíduo já arruinado pelo uso da mesma. Com muita proficiência, diz GRECO FILHO que:
“(...) o ser humano criou-se historicamente e se desenvolveu sob condições objetivas terrestres e ajustadas à realidade terrestre. A simples procura individual de ‘realizações subjetivas alienígenas’ é grave sintoma de distorção mental, uma espécie de pré-psicose ou psicose potencial” (GRECO FILHO, 1972, p. 07).
O mesmo autor, sem descuidar dos fatores exteriores (sociais) que integram a etiologia do vício, diz que:
“(...) nasce a toxicomania de um conflito psicológico não resolvido de inadaptação social que podemos enquadrar entre uma das causas básicas já referidas. Este conflito, chamado de primário, se resolvido representa a superação do problema e a permanência da normalidade” (GRECO FILHO, pág. 13).
Daí a importância de normas tais como o art. 4º da nova Lei de Tóxicos, onde diz, no seu inciso III, constituir um dos princípios do SISNAD “a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados”.
Ou ainda:
“Art. 19 As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: [...]
V – a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas; [...]
IX – o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria de qualidade de vida;
X – o estabelecimento de políticas de formação continuada na área de prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;
XI – a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados à Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados às drogas; [...].”
Agora, verifiquemos o fenômeno sob o aspecto dialético. A Lei n. 6.368, de outubro de 1.976, dispunha em seu artigo 1º:
“É dever de toda pessoafísica ou jurídica colaborar na prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”
Logo após, instituía em seu parágrafo único sanções às pessoas jurídicas que, solicitadas, não prestassem colaboração nos planos governamentais de repressão e prevenção.
A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, sem grandes inovações, dizia no artigo 2º:
“É dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”
O § 1º, à semelhança da Lei n. 6.368/76, também previa sanções de caráter administrativo às pessoas jurídicas que, injustificadamente, negavam-se a colaborar com os preceitos da Lei. Ainda que, aparentemente, não hajam mudanças muito significativas, destaca ISAAC SABBÁ GUIMARÃES
“(...) que o legislador de 2002 fez uma opção mais realista em relação ao que era disposto no art. 1º, da Lei 6.368/76, quando determinou o dever de colaboração apenas nas medidas de prevenção” (GUIMARÃES, 2003, pág. 132)
Além disso, flagramos o emprego do vocábulo produção autonomamente, além de acrescentar a condicionanteinjustificadamente ao estatuir sanções (GUIMARÃES, 2003, pág. 132). No entanto, um ponto essencial em ambas as leis, e que permaneceu comum, é a necessidade de colaboração das pessoas físicas e jurídicas com o poder público, para que fosse possível a realização dos planos objetivados na lei. Porém, o mesmo não sucede com a atual Lei de Tóxicos, que parece-nos ter atenuado bastante essa responsabilização às entidades estranhas ao exercício específico de programas de prevenção e repressão do uso e tráfico de drogas. O mais próximo que a nova Lei chega das normas revogadas supra-citadas, é quando diz no Capítulo I, intitulado “Da Prevenção”:
“Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: [...]
IV – o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias; [...].”
Trata-se de norma “exortativa”, que não traz em seu bojo qualquer sanção. Agora toda a organização, articulação, coordenação, e integração das atividades ditas preventivas constituem-se em finalidade do SISNAD, como bem esclarece o art. 3º supra-citado, e a execução de tais atividades é responsabilidade daqueles órgãos que o compõem – de acordo com Dec. 5.912 de 2006.
Portanto, conclui-se que – sob um aspecto dialético-evolutivo – a hodierna legislação alcançou um significativo reforço à política de prevenção e repressão ao dedicar-se em seu Título II à instituição de um Sistema totalmente vocacionado para tal, cuja finalidade é dirigir e coordenar todas as condutas de seus respectivos órgãos tendentes no sentido de prevenir e reprimir o uso indevido de entorpecentes e o tráfico de drogas ilícitas. Se se leva em conta as ferramentas oferecidas pela Lei 11.343/06 na sua política de prevenção/repressão, a tendência parece ser a superação dos resultados práticos alcançados pelas antigas legislações.
O NOVO THELOS DE PREVENÇÃO/REPRESSÃO DA LEI 11.343/06
De acordo com LUIZ FLÁVIO GOMES, um dos eixos centrais da Lei 11.343 de 2006 é a “eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja, em relação a quem tem posse da droga para consumo pessoal)” (GOMES, 2007, pág. 7). Como se sabe, a Lei 10.409/02 em nada revogou o Capítulo III da Lei 3.368/76, que tratava dos crimes e das penas. Mas isso se deu pelo veto que a Lei 10.409/02 sofreu justamente nas suas medidas tendentes no sentido de eliminar a pena de prisão ao usuário e ao dependente. Segue-se o texto de uma das normas vetadas:
“Art. 20. Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.
Art. 21. As medidas aplicáveis são as seguintes:
I – prestação de serviços à comunidade;
II – internação e tratamento para usuários e dependentes de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquiátrico;
III – comparecimento a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico;
IV – suspensão temporária da habilitação para conduzir qualquer espécie de veículo;
V – cassação de licença para dirigir veículos;
VI – cassação para licença para porte de arma;
VII – multa;
VIII – interdição judicial;
IX – suspensão da licença para exercer função ou profissão.”
Evidente que o art. 28 da atual Lei de Tóxicos é fruto de um reaproveitamento do Art. 20 da Lei de 2002. Os incisos I e III do art. 21 também foram reutilizados pelo art. 28 ao especificar as penas aplicadas àquele que porta drogas para consumo pessoal. Em caso de necessidade, o § 7º do art. 28 determina que o Poder Público “coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”, assim como fazia o inciso II do art. 21.
Ainda que “louvável a intenção do legislador ao tentar conferir tratamento diferenciado ao consumidor de drogas” – assim se manifestou o Ministério da Justiça (PÉRIAS, 2003, pág. 156) – o artigo 20 da Lei 10.409/02 não vingou por apresentar vício na sua elaboração, ao não especificar no art. 21 o tempo de duração das medidas aplicáveis ao transgressor (usuário ou dependente). Daí porque justificável o veto. A norma em questão contrariava preceito constitucional que regula o princípio da individualização da pena, mais precisamente o art. 5º, XLVI e XLVII, “b”, da Constituição Federal (PÉRIAS, 2003, pág. 157).
De qualquer forma, a Lei 11.343/06 introduz – por meio de inédita sistemática – novo tratamento ao usuário e ao dependente de drogas. As condutas tipificadas no art. 28 como guardar, ter em depósito, trazer consigo ou transportar drogas para consumo pessoal, estão inseridas no Capítulo III, intitulado “dos Crimes e das Penas”. Porém, o Capítulo III está compreendido no Título III, responsável pelas “atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas”. À semelhança do conteúdo do antigo Capítulo III da Lei 6.368/76, que tratava dos “Crimes e das Penas” – e inaugurava ali sua política de repressão – a nova Lei traz em seu bojo o Título IV (“da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas”) que contém o Capítulo II (“dos crimes”). Portanto, a Lei 11.343/06 nos oferece uma sistemática mais complexa, consistente na divisão entre Títulos e respectivos Capítulos.
Assim, enquanto que na antiga Lei de Tóxicos as medidas repressivas estavam contidas no Capítulo III (a divisão era feita tão-somente entre Capítulos), agora essas medidas repressivas têm seu espaço no Capítulo II, Título IV da Lei atual.
Obedecendo, pois, à nova ordem sistêmica adotada pelo legislador, devemos concluir que a infração descrita no art. 28 da lei 11.343/06 tem caráter preventivo, e não mais repressivo. Essa é a posição adotada por países europeus tais como a Espanha, Suíça, Holanda e Portugal (GOMES, 2007, pág. 112). A atual lei apenas seguiu esta tendência disseminada pela Europa. Destaca LUIZ FLÁVIO GOMES que, atualmente, podemos identificar no âmbito internacional diversas modalidades de políticas de prevenção e repressão do uso de drogas. Pode-se aqui citar, ainda baseando-se no trabalho do mesmo autor, o modelo norte-americano – muito repressivo, objetiva a abstinência total do uso de drogas – e o modelo europeu, agora adotado pelo Brasil – que tem por finalidade a “redução de danos”, focalizando uma política de controlee de investimento na educação (GOMES, 2007, p. 111). Assim, o art. 28 da Lei de Tóxicos não mais aplica penas restritivas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples) ao mero usuário de drogas. Em lugar disso, são aplicadas as seguintes medidas: “I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.
Por essa razão, comparece hoje um dissenso entre doutrina e jurisprudência acerca da natureza jurídica da infração descrita no artigo 28. Uma interpretação sistemática da Lei nos obriga num primeiro momento a pensar que se trata de um crime ou delito (o Capítulo III tem o título “dos crimes e das penas”). Porém, para LUIZ FLÁVIO GOMES a questão não é tão simples. Afirma ele que a infração descrita no art. 28 – que nas leis anteriores havia se constituído em delito – sofreu “descriminalização” por força do art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal, que classifica como crime a
“(...) infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente” (GOMES, 2007, p.120).
Logo, como o art. 28 não comina nenhuma pena restritiva de liberdade ao usuário ou dependente químico, não haveria também porque se falar em delito. Para o autor, o art. 28 tipifica agora uma “infração sui generis”: deixou formalmente de ser crime por causa do art. 1º da LICP, todavia o uso de droga ainda é um ilícito (as drogas não foram legalizadas). In ipsius verbis:
“A nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou formalmente a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de ‘crime’ porque de modo algum permite a pena de prisão. O usuário já não pode ser chamado de “criminoso”. Ele é autor de um ilícito, ou seja, a posse de droga não foi legalizada, mas não pode mais receber a pecha de ‘criminoso’. Do contrário, cai por terra toda a preocupação preventiva e não punitivista da lei, em relação ao usuário. O fato de a própria lei ter intitulado o capítulo III, do Título III, como dos ‘crimes e das penas’ não impede a conclusão acima exposta porque nosso legislador há muito tempo deixou de ser técnico.” (GOMES, 2007, p. 122).
Diante de situação tão anômala, aqui poderíamos inclusive falar em abolitio criminis, mas não em legalização.
Todavia, o STF tem adotado posição diversa. A infração penal do art. 28 não deixou de ser crime. De acordo com a Excelsa Corte, a simples atenuação das penas impostas não descaracteriza o delito, já que a Constituição Federal adota em seu art. 5º, XLVI outras medidas além das penas privativas de liberdade. Além disso, o toposno qual a norma está inserida (cap. III, “dos crimes e das penas”) deixa clara a intenção do legislador em atribuir ao uso de drogas o caráter de conduta criminosa. O que houve foi a supressão da aplicação de pena privativa de liberdade – mera despenalização – o que por si só não seria suficiente para suprir o caráter delitivo da conduta (RE 430105 QO/RJ, 1º T., rel. Sepúlveda Pertence, 13.02.2007, v.u., Informativo 496).
Nesta seara, o professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI concorda parcialmente com o entendimento sustentado pelo STF. Á possibilidade de descriminalização, apontada por LUIZ FLÁVIO GOMES, fundamentada na não-aplicação de pena restritiva de liberdade, contrapõe NUCCI a direção que é seguida pelo Direito Penal em seu atual estágio evolutivo, no sentido de abrandar as penas aplicadas ao infrator, o que tem culminado naquilo que o autor chama de “a crise da pena privativa de liberdade”. Garante NUCCI que esta tendência é verificada no âmbito mundial, aceita “pela quase totalidade da doutrina, nacional e estrangeira”. O autor também nos chama a atenção para a topografia do art. 28: sendo todo delito uma ficção jurídica e, portanto, obra da vontade do legislador, indubitável é a vontade deste no sentido de fazer da conduta descrita no art. 28 um crime, daí o título do Capítulo III: “Dos crimes e das Penas” (NUCCI, 2008, p. 299). A alegação de que a Lei de Introdução ao Código Penal impede que atribuamos ao art. 28 a natureza jurídica de crime também seria infundada. Diz NUCCI que o art. 1º da LICP tem fim meramente didático, que consiste pura e simplesmente na diferenciação entre crime e contravenção penal (NUCCI, 2008, p. 300). Por outro lado, deixa o autor de concordar com o STF na opinião referente à despenalização. “Penas existem, porém mais brandas. Houve, então, meradesprisionalização” ( NUCCI, 2008, p. 301).
No outro extremo encontra-se ALICE BIANCHINI. Enquanto NUCCI afirma não existir descriminalização ou despenalização e, de conseguinte, conclui ser o art. 28 autêntica norma penal, entende BIANCHINI que o art. 28 nem mesmo pertence ao Direito Penal, mas configura tão-somente uma infração do Direito judicial sancionador (apud GOMES, 2007, p. 135).
Independentemente deste conflito na ciência, indubitável a nova teleologia da Lei em questão, no sentido de reforçar a política preventiva, ainda que em detrimento da repressão. Como muito bem acentua ALICE BIANCHINI
“(...) a preocupação com a prevenção, a atenção e a reinserção social do uso indevido (sic) é a marca distintiva da nova Lei. Ela rompe com as anteriores por tratar a fundo essas questões, dedicando, inclusive, a ela, trinta dos seus setenta e cinco artigos” (apud GOMES, 2007, pág. 138).
Em síntese: em razão da indecisão doutrinária quanto à natureza jurídica das condutas traçadas no art. 28 da nova Lei de Tóxicos, podemos enumerar alguns posicionamentos com a finalidade de estabelecer “arquétipos”. Enquanto NUCCI e ALICE BIANCHINI representam pólos opostos, LUIZ FLÁVIO GOMES e o STF optaram pelo “meio-termo” – ainda que esses últimos sustentem opiniões antagônicas. Entretanto, o que mais chama a atenção na nova Lei é o novo tratamento despendido ao mero usuário ou dependente químico: não é aplicada a este qualquer pena restritiva de liberdade, sob circunstância alguma. Preocupou-se aqui o legislador, acima de tudo, em empregar métodos de ressocialização e prevenção.