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Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira 1. Introdução à Teoria Geral do Direito (consultar bibliografia/doutrina indicada) Conceito de Direito1 Diversos conceitos e que consideram o direito como: -‐ Fato, valor e norma -‐ Sistema de Normas e Procedimentos -‐ Técnica de dominação -‐ Ordenação de condutas -‐ Instrumento que garante a decidibilidade de Conflitos -‐ Instrumento para realizar valores -‐ Meio para a manutenção do poder -‐ A busca pelo Bem Comum -‐ A garantia de Justiça -‐ (...) Noções de Direito (Franco Montoro) -‐ Ciência Lei Faculdade Justiça Fato DISCUSSAO DO SIGNIFICADO DO TERMO E A RELAÇAO QUE MANTEM COM AS SUAS DIVERSAS ABORDAGENS O direito positivo, construção social, consiste em um conjunto de normas em vigor em um determinado espaço e tempo. Direito e direito positivo se identificam? ATUALMENTE, qual a relação entre direito e Estado? Leis – sinônimo de norma, texto legal, legislação, atos normativos. “Fórmula da disposição conveniente de seres, para a consecução de um fim comum” (Goffredo Telles Jr.). Termos para reflexão: è Zetética e dogmática jurídica (v. texto Tércio Sampaio Ferraz Jr.) è Diversas acepções do termo ciência do direito (autores sugeridos) Observar o pensamento de Kelsen. è Origens: Lex (meio-‐fim) e do jus (ação produzida, situação) -‐ (trabalho e ação). Reduções. Ver texto -‐ Hannah Arendt. è Jus e rectum; Diké – dik; Iustitia (themis) 1 Obs. Conteúdo técnico. 2 Pela importância da integralidade do conhecimento possível, acrescida ao fato das relações sociais serem Meio à Fim Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira 1.1 LINGUAGEM E COMUNICAÇÃO2 -‐ “Os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo3”. WITTGENSTEIN, L A linguagem é, assim como outras instituições, o local onde o conhecimento se fixa, se deposita, e por onde se transmite. O ser humano pensa, percebe, detém consciência. Mas o pensar, e até o julgamento de cada um somente pode ser identificado/conhecido se estiver inserido em um plano comunicacional4. Quer dizer, para que os pensamentos, as idéias e os julgamentos dos indivíduos se realizem no plano social ( para que aconteçam nas vidas das pessoas), eles devem ser exteriorizados (postos para fora), sob pena de permanecerem apenas no plano psíquico (interior). Vale dizer, não basta que o conhecimento permaneça no plano introspectivo. É preciso exteriorizá-‐lo. Senão, como sabê-‐lo existente? Senão como identificar a transmissão de conhecimento e a interação social? Para tanto, o homem, ao longo de sua história, percebeu ou convencionou5 diversas formas de manifestação (códigos que se prestam a transmitir dados, emoções e a estabelecer interações de todos os tipos). Veja-‐se que o exteriorizar o pensar, formulando, por exemplo, uma frase (linguagem falada, escrita), torna o conhecer um fato completo. E a linguagem, nada mais é que a capacidade humana de utilização de um sistema convencional de signos e símbolos para exteriorizar o pensar. A linguagem funciona como suporte para se fazer referência a alguma coisa. Esta referência é o significado daquilo que se está transmitindo e que vai causar na mente do receptor uma significação. Elenca-‐se, exemplificadamente, a linguagem dos objetos, a corporal, dos sons, das palavras – escritas e faladas – entre outras. A conduta do homem também consiste em espécie de linguagem. O homem age e transmite uma mensagem, cuja significação é recebida por outros homens. A língua, considerada enquanto sistema de signos é um dos códigos mais bem sucedidos criados pelo homem. A expressão da língua -‐ linguagem, através do plano proposicional (proposições, frases) – é que vai permitir articular relações, transmitir conhecimento. Outros códigos de signos podem ser invocados, e o são diariamente pelo homem, como a citada conduta. Mas, de se ver que, é a linguagem, através da palavra escrita ou falada, que serve ao homem para mais facilmente realizar a comunicação e que, inclusive, auxilia na própria conduta deste. Neste sentido invoca-‐se as palavras do professor Witgenstein, citadas acima. Quanto mais apurada a linguagem, mas ela se presta ao objeto comunicacional eis que, considerando o universo social, sem a comunicação a realidade torna-‐se frustrante. Interação inexiste. Valores não são transmitidos. Sem a linguagem, seja falada ou escrita, seja pela conduta, ou outro meio, valores não se realizam. 2 Pela importância da integralidade do conhecimento possível, acrescida ao fato das relações sociaisserem necessariamente intersubjetivas, é que se faz necessário, um breve relato acerca da linguagem pelo homem. 3Apud FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. 3.ª edição. São Paulo: Atlas, p 36. 4 A não ser que se admita o avanço tecnológico a ponto de chegar-se a leitura da mente, faz-se tema de conhecimento somente aquele exteriorizado. E, mesmo que se admita a comunicação pela mente (indivíduos com tamanha sensibilidade que se comunicam) haverá interação. Mesmo que diferenciada, intersubjetividade haverá. 5 Um termo que designa algo (caneta para representar certo objeto, por ex.) existiria porque decorre essencialmente daquele algo ou porque a sociedade convencionou que ele o representaria? Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira 1.2 Planos da linguagem O mundo exterior serve de referência para a linguagem, para a sua caracterização. Essa linguagem possui uma organização interna. Os planos semântico, sintático e pragmático constituem essa organização interna da linguagem. O plano sintático concerne às relações dos signos entre si. Sistema finito de regras que enseja a produção de infinitas mensagens. Uso do termo em relação a outros vocábulos. O qualificador do termo. O plano semântico contempla o vínculo do signo com a realidade. Uma associação do termo ao objeto. E o plano pragmático trata da relação do signo com o emissor ou destinatário da mensagem. Considera-‐se o contexto de produção da mensagem e os efeitos propostos pelo emissor. A decodificação de uma mensagem se dá no plano pragmático da mensagem. à Estrutura – conteúdo – prática 2. Direito Positivo e Ciência do Direito O direito positivo e a Ciência do Direito, como ensina Paulo de Barros Carvalho6, “são dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva”. São duas regiões do conhecimento jurídico que não se confundem, mas se relacionam. O direito positivo, construção social, consiste em um conjunto de normas em vigor em um determinado espaço e tempo. Dize-‐se construção social eis que o direito positivo reverte seus olhos diretamente às relações sociais e condutas dos indivíduos, disciplinando-‐as. Disciplina possíveis relações do universo social7. Concebe-‐se a existência de diversas ordenações: cada sistema positivo apresenta suas regras de formas diferentes, confeccionadas pelos mais variados entes. Cada uma apresenta sua respectiva expressão através de uma linguagem prescritiva de condutas. Fixa os modos de ser das condutas. Trata, portanto, de uma linguagem que prescreve as condutas dos indivíduos: “está proibido”, “está permitido”, “está obrigado”. Indica condutas possíveis atribuindo às mesmas prescrições, cujos termos expressam-‐se através dos modais P (Permitido), V (Proibido) e O (Obrigatório). Constitui o direito positivo este conjunto de normas cuja linguagem prescritiva é de cunho técnico, e também permeada com certos elementos da linguagem vulgar. É esta a linguagem do direito positivo, aquela acampada nos textos legais introduzidos no sistema. Noutro termo, a Ciência do Direito consiste em uma construção propriamente jurídica. Faz linguagem do direito positivo, eis que este é objeto daquela. Apresenta-‐se por uma linguagem cientifica, uma metalinguagem do direito positivo. Essa linguagem é descritiva desse complexo normativo que é o direito positivo. É muito comum, inclusive, que os cientistas do direito limitem este à norma. “As normas estão no mundo do direito positivo, e as descrições de normas no nível do conhecimento jurídico. Linguagem descritiva aqui; linguagem prescritiva ali8”. 6 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 14.ª ed, rev e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2002., p. 01 7 As relações necessárias ou impossíveis não são normativamente reguladas, eis que contrapor o curso natural das coisas caracteriza verdadeiramente um sem-sentido. 8 VILANOVA, id ibid, p. 67 Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira A linguagem científica descreve o seu objeto, não interfere nele. É sujeita a verificabilidade do conteúdo enunciado. Vale dizer, os valores da linguagem científica se dão nos termos de verdade e falsidade. Uma proposição própria da Ciência do Direito é verdadeira se encontra correspondência (se é verificável) no direito positivo. É falsa se tal correspondência não se perfaz. A linguagem do direito positivo dirige-‐se à conduta e seus enunciados encontram correspondência conforme vetores de validade ou não – pertinencialidade ao sistema. Geraldo Ataliba: “Outras características do Direito Positivo, como eficácia, ineficácia, justiça, injustiça, são características de sistemas cuja função não é conhecer o comportamento social, mas prescrever como deve ser tal comportamento para realizar os valores da ordem, da justiça, da solidariedade, etc.9”. 2.1 Validade, vigência e eficácia 2.2 Outras Considerações Observe que: • Relações Humanas-‐ (plano da realidade, vivencia dos valores) – relações econômicas, familires, de trabalho, entre outras. Fatos naturais. Verifica-‐se uma linguagem natural, plurissignificativa. • Direito Positivo – (positivação de valores, normas) -‐ ordenação da conduta humana. Controla a conduta, impõe formas normativas para alcançar fins. Normas jurídicas válidas num dado tempo e espaço e que disciplinam as relações humanas. Apresenta uma linguagem técnica e plurissignificativa. • Ciência do Direito*** – (conceitos gerais) – investiga e analisa as normas jurídicas -‐ descreve o entrelaçamento normativo. Ordena os vários ramos do direito (Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Penal, entre outros). Cuida da teoria material das relações jurídicas. Dá-‐se por meio de uma linguagem científica e plurissignificativa. • Teoria Geral do Direito – (conceitos fundamentais) – expõe e analisa os pontos de intersecção dos segmentos da Ciência do direito. Cuida das normas, fatos, relações, antijuridicidade, sanções, modo produção das normas, ordenamento, sistema, métodos de interpretação. Dá-‐se por meio de uma linguagem científica e plurissignificativa. • Filosofia do Direito – (conceitos fundamentais) – linguagem filosófica e plurissignificativa. Pretende-‐se conhecer a natureza e a estrutura da realidade jurídica. “A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito” (Eduardo Bittar). Ainda, na “acepção lata, (...) todas as formas de indagação sobre o valor e a função das normas (...) e no sentido do justo, o estudo metódico dos pressupostos ou condições da experiência jurídica considerada em sua unidade sistemática”. Reale. 9 Apud VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 21. Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira *** -‐ observar as demais acepções/noções do termo Ciência do Direito – (ver a relação com a vinculação do direito à: a) norma jurídica b) técnica de aplicação do direito). 3. Direito institucionalizado – monopólio da criação de normas – Estado. Poder Legislativo (órgão) – Câmara Municipal, Assembléia Legislativa, Congresso Nacional. Poder de elaborar todas as leis. As atribuições, competências estão estabelecidas na legislação (normalmente na Constituição, Constituição Estadual, Lei Orgânica). Brasil: “Todo o poder emana do povo” – artigo 1º. § único da CF. O exercício é atribuído ao órgão legislativo – representantes do povo e dos estados. Obs. A iniciativa de leis também cabe a outros sujeitos que não apenas o Legislativo. à Pluralismo jurídico10 -‐ avaliar o conceito. Sistema de direito positivo (pirâmide) – normas primárias e secundárias (normas que regulam condutas e normas de normas) – sistema interno de solução de problemas do sistema (norma posterior revoga anterior, norma superior se impõe a norma inferior, norma especifica é aplicada em detrimento de norma geral). 4. Fontes – (formais e materiais) – diferenciar 4.1 Fontes: legislação, produção legal, processos judiciais, relatos, documentos, ordens, etc. Verificar também: fontes primárias e secundárias Instrumentos normativos – fontes dos direitos – legislação Espécies (brasileiras) -‐ lei constitucional (emendas à constituição) -‐ lei complementar – organização do estado, normas de direito tributário. -‐ lei ordinária, lei delegada (artigo 68 § 2º), medidas provisórias (artigo 84, XXVI) -‐ decreto legislativo – matérias de exclusiva competência -‐ Ratificação de tratados e convenções internacionais. Dispensa a sanção do presidente. -‐ resoluções -‐ (maioria simples no Congresso – assuntos de peculiar interesse). Proposta do Presidente ou de um terço do Senado. -‐ decretos regulamentares – desenvolver a lei, facilitar a sua execução (Executivo) -‐ instruções ministeriais – execução das pastas -‐ circulares – ordenam o serviço administrativo -‐ portarias – comandos administrativos (instauração e nomeação) -‐ ordens de serviço – estipulações -‐ jurisprudência -‐ atividade jurídica – doutrina, poder negocial (contratos e normas individuais), grupos sociais (igrejas, clubes, sindicatos). -‐ costumes 10 (vide texto de Boaventura de Souza Santos) Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira Próximas discussões: norma jurídica SEMINARIOS -‐ História do direito “Toda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-‐lhe delimitar a existencialidade de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta” (Antonio Carlos Wolkmer). Propósitos a) conhecer e analisar a historicidade do direito. b) desmistificar o modo com que o direito tem sido construido, usadoe consolidado. a) Contexto no tempo – períodos _____________-‐-‐-‐-‐-‐-‐_____________-‐-‐-‐-‐-‐ ________-‐-‐-‐-‐-‐ ___________-‐-‐-‐-‐__________ VIa.C-‐ IV V – XIV XV-‐XVI XVII-‐XVIII XIX-‐XX-‐... ANTIGUIDADE IDADE MÉDIA RENASC MOD Id. CONT. PÓS-‐MOD Estruturas jurídicas nos períodos de longa duração e generalização. Características gerais e conhecimento de certas tendências. Cuidado com a fragmentação. Direito Primitivo “Cada sociedade esforça-‐se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social”. Referência: lei: parte nuclear – previne, remedia ou castiga os desvios daquilo que deve ser observado (regras prescritas). Cada sociedade possui um modo de inibir os chamados desvios: variam conforme o grau de evolução e complexidade. “Em cada cultura humana desenvolve-‐se um corpo de obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, morais, ou emocionais”. Sociedades Primitivas – Etimologia: Arcaico: obsoleto, antiquado, anacrônico, desusado, que pertenceu a alta Antiguidade. Primitivo: dos primeiros tempos, originário, rudimentar. Direito: “canalizar e dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea (...)” assegurando um modo de “cooperação baseada em concessões mutuas e em sacrifícios orientados para um fim comum” – Malinowski. Diferenciar a pré-‐história do direito e a história do direito; Precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos; Associa-‐se ao aparecimento da escrita. As vezes, certa evolução, mas sem a escrita chama-‐se de arcaico ou primitivo. Será que se limitam aos primórdios históricos? Unirp – Direito - 1º. Per – IED I Orientação Geral de Estudos – 1o bim Professora Ms. Ana Paula Polacchini de Oliveira Critério: escrita11. Outros critérios: valores, por exemplo. 1) Período Evolucionismo: progressão. 2) Acontecimentos Surgimento: práticas de convívio social e, mais especificamente, práticas familiares conforme o parentesco. Não se sabe ao certo o que é jurídico. Vinculação a comunidade. Tradição: Herança cultural, transmissão de crenças ou técnicas de uma geração para outra. Práticas costumeiras. Crenças religiosas e universais – mesmo separados, o elemento religioso os aproximava. Decisões reiteradas de chefes e anciãos – provérbios e adágios. Base de toda investigação do direito primitivo: imposição rígida e automática aos costumes da tribo. Obediência e inércia. Referencia: tradição (matriz-‐sagrada) – arbitraria e unilateral? Autoridade: reis-‐legisladores Valores: universais Cumprimento: obrigatório e que não decorria da vontade? -‐ ou serviços mútuos, tendência psicológica natural pelo interesse pessoal – sanções positivas e negativas.. Finalidade Formas de controle social: Malinowski – Ilhas Trobriand – Nova Guiné – Equívocos a) tratamento igual dos conflitos. Lei dos selvagens – b) ausência de direito civil (existia um direito civil consensualmente aceito e respeitado) – castigos e recompensas. c) O direito não funciona por si mesmo. (necessidades sociais e motivações psicológicas). Obs. – vencendo o mito: Observância espontânea, conforme os valores. Casos de punição severa O DIREITO NA HISTORIA Egito, Mesopotâmia Gregos Crenças e o direito romano e família, Direito Romano Clássico A propriedade no direito romano Ressurgimento do Direito Romano Direito medieval e o Direito canônico Common law Brasil Colonial Escravidão no Brasil 11 Escrita cuneiforme – 4000 a.C
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