Fontes do direito

Prévia do material em texto

Fontes do direito
 
"Fontes do direito" é uma expressão utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um estado. Em outras palavras, fontes são  as origens do direito, a matéria prima da qual nasce o direito.
São utilizadas como fontes recorrentes do direito as leis, o costume, a jurisprudência, a equidade e a doutrina.
Leis são as normas ou o conjunto de normas jurídicas criadas através de processos próprios, estabelecidas pelas autoridades competentes;
Costume é a regra social derivada de prática reiterada, generalizada e prolongada, o que resulta numa convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular;
Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição;
Equidade é a adaptação de regra existente sobre situação concreta que prioriza critérios de justiça e igualdade;
Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito, concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas;
Atualmente, é consenso que os princípios fundamentais de direito constituem também fonte do direito.
As fontes têm várias classificações possíveis: podem ser voluntárias e involuntárias, materiais ou formais; as formais, por sua vez, podem ser imediatas e mediatas.
Quanto às fontes voluntárias e involuntárias, o critério de distinção é a forma e processo como se exteriorizam essas regras. Como fontes voluntárias temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo, intencional, que criam regras para o direito. Já a fonte involuntária é a que não traduz um processo intencional de criação do direito, ou seja, cria involuntariamente direito. Exemplo perfeito dessa modalidade é o costume.
O conceito de fonte material está relacionado ao organismo dotado de poderes para a elaboração de leis. Por exemplo, o artigo 22, I, da constituição federal estabelece que a união é a fonte de produção do direito penal, o que quer dizer que os estados e os municípios não detêm o poder de legislar sobre a matéria.
Fontes formais são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. No artigo 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil temos que quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Norma jurídica, conceito, características, espécies e aplicabilidades. 
As normas jurídicas
Normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais, isso significa que a função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos homens. Existem diversas outras normas que também disciplinam a vida social.
As normas morais, por exemplo, se baseiam na consciência moral das pessoas, ou seja, no conjunto de valores e princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano. Já as normas religiosas se baseiam na fé revelada por uma religião.
As normas morais e religiosas se aplicam à vida em sociedade, mas é preciso distingui-las das normas jurídicas.
A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.
Características das normas jurídicas
As normas jurídicas ou seja, a lei, possuem as seguintes características:
Bilateralidade
Essa característica tem relação com a própria estrutura da norma, pois, normalmente, a norma é dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurídico, ou seja, deverá exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra, tem o direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra parte. Uma parte, então, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigação, decorrente do direito que foi concedido
Generalidade
é a característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza, para os indivíduos, também iguais entre si, que se encontram na mesma situação. A norma não foi criada para um ou outro, mas para todos. Essa característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei.
Abstratividade
A norma não foi criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes, que, normalmente, ocorrem de uma forma. A norma não pode disciplinar situações concretas, mas tão somente formular os modelos de situação, com as características fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada situação, pois é impossível ao legislador prevê todas as possibilidades que podem ocorrer nas relações sociais. 
Interatividade
A norma, para ser cumprida e observada por todos, deverá ser imperativa, ou seja, impor aos destinatários a obrigação de obedecer. Não depende da vontade dos indivíduos, pois a norma não é conselho, mas ordem a ser seguida.
Coercibilidade
Pode ser explicada como a possibilidade do uso da força para combater aqueles que não observam as normas. Essa força pode se dar mediante coação, que atua na esfera psicológica, desestimulando o indivíduo de descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do efetivo descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurídica também estimula o cumprimento da norma, que se dá pelas sanções premiais. Essas sanções seriam a concessão de um benefício ao indivíduo que respeitou determinada norma
Validade das normas jurídicas
Vigência ou validade formal é o atributo necessário para ingressar no mundo jurídico e nele produzir efeitos e para tanto é necessário o preenchimento de todos os requisitos técnicos, quais sejam: produzida por quem tem competência para tanto (emanada por um órgão competente e ter o órgão competência em razão da matéria) e com a observância do procedimento para esse fim estabelecido (processo legislativo).
Vigência ou validade formal é o atributo necessário para ingressar no mundo jurídico e nele produzir efeitos e para tanto é necessário o preenchimento de todos os requisitos técnicos, quais sejam: produzida por quem tem competência para tanto (emanada por um órgão competente e ter o órgão competência em razão da matéria) e com a observância do procedimento para esse fim estabelecido (processo legislativo).
A regra jurídica deve reunir os três requisitos de validade: fundamento (valor); eficácia social, em virtude de sua correspondência com o querer coletivo (fato) e validade formal ou vigência, por ser emanada do poder competente, com obediência aos trâmites legais (norma).
Tipos de normas jurídicas
A lei poderá ser classificada como Federal, Estadual ou Municipal.
Lei Federal
 É a Lei emanada do Poder Legislativo Federal, a Câmara dos Deputados Federais, o Senado e o Congresso Nacional. A Lei Federal dever estar em conformidade e sintonia com a Constituição Federal.
Lei Estadual
 É a Lei emanada do Poder Legislativo Estadual, ou seja, Assembléia Legislativa do Estado. A Lei Estadual estar em conformidade e sintonia com a Constituição Federal e Constituição Estadual.
Lei Municipal
É a Lei emanada do Poder Legislativo Municipal, a Câmara de Vereadores. A lei Municipal deve estar em conformidade e sintonia com a Constituição Federal, Constituição Estadual e Lei Orgânica do Município. A Lei Orgânica do Município é uma espécie de Constituição Municipal.
Aplicação de normas aos fatos econômicos
As leis e as decisões judiciais, juntamente com os instrumentos que obrigam todos os cidadãos a cumpri-los (polícia, judiciário, fiscalização sanitária, Receita Federal, agências reguladoras,etc. ), fornecem um conjunto de incentivos aos cidadãos e empresas, que têm reflexos sobre a eficiência das transações econômicas
Uma legislação que estabeleça impostos muito elevados, por exemplo, representa um incentivo à sonegação. Uma adequada lei de patentes, que proteja as inovações tecnológicas e gere lucros aos inventores, por sua vez, será um incentivo para o desenvolvimento científico.
Há uma série de situações econômicas que não podem ser deixadas ao livre arbítrio do mercado, precisando ser reguladas por lei e que, por isso, ficam sob a influência das leis e das instituições citadas acima. Por exemplo:
Imposição de regras e penalidades para que as fábricas não lancem nos rios e mares os dejetos gerados durante o processo produtivo
Criação de impostos para financiar atividades que são importantes para a sociedade, mas que não dão lucro e, por isso, não são oferecidas no mercado privado (construção de estradas, saneamento básico, saúde preventiva, preservação de florestas)
Oferecimento a toda a sociedade alguns bens e serviços que, se deixados ao mercado, seriam acessíveis apenas às populações de maior renda (educação, saúde)
Evitar a formação de monopólios e cartéis que prejudiquem a concorrência e tornem os produtos mais caros e de menor qualidade.
Na prática, as leis e instituições destinadas a corrigir falhas de mercado têm diversos graus de qualidade. Tanto podem ser eficazes na redução das falhas de mercado, quanto podem introduzir distorções adicionais na economia. Nessa situação, há leis editadas com o objetivo de congelar preços, prejudicando o equilíbrio natural do mercado. O Plano Cruzado é um exemplo típico, pois, ao promover o congelamento de preços para combater uma hiperinflação, não permitiu o ajuste dos valores de mercadorias sujeitas à sazonalidade, gerando um desequilíbrio de preços. Como resultado disso, vieram o desabastecimento de bens (ninguém se dispunha a vender com prejuízo ou perder oportunidades de lucro) e o surgimento de ágio para compra de produtos escassos, principalmente os que se encontravam na entressafra, como carne e leite.
Outro ponto importante na relação entre a área jurídica e a econômica é o direito de propriedade, conceito jurídico que se refere ao fato de que o proprietário é livre para usar seus bens como quiser (desde que dentro da lei) sem a interferência ou intromissão de outros. Direitos de propriedade que não são perfeitamente seguros desestimulam os investimentos, reduzindo o potencial de crescimento da economia. Produtores rurais que se sintam sob ameaça de invasão de suas terras por movimentos de “sem-terra” reduzirão os investimentos em infra-estruturar e melhoria da terra, pois temem o risco de perder esse investimento no caso de uma invasão. Países que costumeiramente confiscam investimentos feitos por estrangeiros ou não pagam suas dívidas externas se tornam perigosos para os investidores internacionais e deixam de ser atrativos para empresas que poderiam ali se instalar, produzir e gerar empregos.
O que é Lei:
Lei, é um princípio, um preceito, uma norma, criada para estabelecer as regras que devem ser seguidas, é um ordenamento. Do Latim "lex" que significa "lei" - uma obrigação imposta. Gramaticalmente lei é um substantivo feminino.
Em uma sociedade, a função das leis é controlar os comportamentos e ações dos indivíduos de acordo com os princípios daquela sociedade.
No âmbito do Direito, a lei é uma regra tornada obrigatória pela força coercitiva do poder legislativo ou de autoridade legítima, que constitui os direitos e deveres numa comunidade.
No âmbito constitucional, as leis são as normas produzidas pelo Estado. São emanadas do Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República.
No sentido científico, lei é uma regra que estabelece uma relação constante entre fenômenos ou entre fases de um só fenômeno. Através de observação sistemática, a lei descreve um fenômeno que ocorre com certa regularidade, associando as relações de causa e efeito, como por exemplo, a Lei de Gravitação Universal ou a Lei de Ação e Reação, determinadas por Isaac Newton.
Lei do talião
Lei do talião era uma pena que consistia em vingar um delito, causando ao criminoso um dano ou um mal semelhante ao que ele praticou. Diversas passagens da Bíblia dão testemunho da lei do talião. Era uma espécie de vingança que punia o criminoso de forma que ele fosse castigado com o mesmo delito que ele cometeu.
Lei seca
A lei seca foi promulgada no Brasil, em 2008, com o objetivo de reduzir os acidentes de trânsito, provocados por motorista embriagados. A lei 11.705 alterou o Código de Trânsito Brasileiro. O motorista que for parado e flagrado no teste do bafômetro, com mais de 0,1mg de álcool no sangue, terá sua carteira de motorista suspensa, o carro será apreendido e terá que pagar uma multa de R$ 955,00.
Hierarquia das Normas Jurídicas
 
A Hierarquia das Normas Jurídicas. Caso você nunca tenha tido contato com assuntos jurídicos é bem plausível que você não deve ter consciência das diferenças entre as normas forenses.
As regras forenses não são todas iguais, elas fragmentam se em inúmeras categorias e uma coisa que você não sabia, existem leis que suplantam as outras. Assim surge a Hierarquia das Normas Jurídicas.
Vejamos os conceitos de cada norma exposta na Pirâmide de Kelsen
Constituição Federal
 
Tem seu fundamento na Soberania Nacional, ou seja, na independência e exclusividade de resolução de questões internas, e organização político-jurídica do país. Quanto aos assuntos de que trata a CF, ela é a lei fundamental, já que organiza os elementos essenciais do Estado. Eis porque ela é o cume da Pirâmide de Kelsen: Ela é a expressão do Poder organizacional, estatal que emana dos cidadãos e para ele é feita por seus representantes eleitos.
 
 Emendas Constitucionais
 
A emenda é uma modificação na Constituição que deve ser aprovada por 3/5 do Congresso, em dois turnos. Não podem ser objeto de emenda as cláusulas pétreas, isto é, as que se prevêem o voto direto, secreto, universal e periódico, à separação de poderes e aos direitos e garantias individuais. 
Leis Complementares
 
A Lei Complementar tem um processo de aprovação, no Congresso, mais rigoroso, já que ela deverá ser aprovada mediante quórum com a maioria absoluta. Importante ressaltar que não existirá Lei Complementar sobre assunto que esteja fora na CF. 
Leis ordinárias
 
Lei Ordinária tem como requisito de aprovação quórum em maioria simples, desde que presentes na sessão a maioria absoluta de membros (art. 67 CF/88) e sua matéria é “residual”, ou seja, ela só poderá tratar de assunto que tenha sido “deixado de lado” pela Lei Complementar. 
Leis Delegadas
 
A lei delegada é elaborada pelo presidente, a partir de delegação específica do Congresso. Mas o presidente, não pode legislar sobre atos de competência do Congresso.  
Medidas Provisórias
 
A medida provisória, editada através do Chefe do Governo Federal, deve ser submetida ao Congresso, não pode ser aprovada por decurso de prazo nem produz efeitos em situação de rejeição.
Os 9 Direitos Básicos do Consumido
Em homenagem aos 22 anos de publicação do Código de Defesa do Consumidor, sempre é bom lembrar quais são os direitos do consumidor face aos fornecedores. Deixo os 9 direitos básicos do consumidor.
Já tive a oportunidade, quando do meu mestrado de escrever sobre a aplicação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor na minha dissertação e alguns textos que produzir na época estão publicados aqui no blog, tais como Elementos Subjetivos da Relação de Consumo e Sistema de Princípios das Relações de Consumo.
Direitos do Consumidor
Especificamente sobre os direitos básicos do consumidor, estes estão elencados no artigo 6º do CDC, sendo eles:
1. a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos – Ou seja, o fornecedor é proibido de produzir ou colocar em circulação para a aquisiçãodo consumidor, bens ou serviços, que venha a causar algum dano à vida, saúde e segurança dos consumidores.
Nessa hipótese não se trata somente do consumidor individual que pode ser prejudicado em virtude da aquisição ou consumo de um bem que lhe causou dano, mas toda a coletividade consumerista, gerando uma incerteza e um dano coletivo.
2. a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações – Esse direito se refere a obrigação que o fornecedor tem de prestar todas as informações sobre os produtos e serviços, desde antes da formação da relação consumerista. A educação do consumidor é um ponto muito importante, não só para o consumo próprio, mas também para o consumo consciente.
O consumo consciente não se confunde com o consumo sustentável. Este relaciona-se com a proteção ao meio ambiente, ou seja, consumir de forma que não agrida o meio ambiente. Por sua vez, o consumo consciente tem relação com não consumir além das medidas da suas necessidades e capacidades própria. São questões que envolvem temas como o superendividamento do consumidor, a produção excessiva de bens de consumo, entre outros.
3. a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem – Este direito está diretamente correlacionado com o anterior, mas tem caráter específico de proporcionar que o consumidor educado possa fazer a melhor escolha mediante as informações fornecidas sobre o produto e/ou serviço.
4. a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços – Essa proteção decorre diretamente do princípio da vulnerabilidade do consumidor.
O consumidor é a parte mais frágil da relação de consumo e como tal deve ser protegido dos atos praticados pelo fornecedor que tenha como intenção prejudicar estes. Assim, é proibida a prática de determinados atos como publicidade que induzam a realidades que não existem, tal como acontecem em algumas campanhas de produto de beleza que induzem a um fato que não é comprovado cientificamente; ou a inserção nos contratos de cláusulas que visam beneficiar somente o fornecedor, tal como cláusula de juros abusivos.
5. a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas – É com esse direito que surge a teoria da imprevisão.
Esta consiste quem, ocorrendo fato posterior à formação da relação de consumo, do qual nenhuma das partes podia prever, e em virtude deste o consumidor passar a ter uma prestação desproporcional ao que havia anteriormente contratado, deve haver a revisão contratual a fim de que seja restabelecido o equilíbrio contratual. A revisão contratual é um direito do consumidor.
6. a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos – Essa reparação decorre do fato de que todos que pratiquem ato ou fato ilícito deve indenizar. O fornecedor que praticar qualquer ato ilícito contra o consumidor, ainda que exclusivamente moral, deve reparar.
7. o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados – O efetivo acesso ao judiciário.
É fato público e notório que o Poder Judiciário no Brasil não é dos mais céleres, nem barato. Deve-se primeiramente contratar advogado, devidamente habilitado na OAB, a fim de que este o represente judicialmente, e, posteriormente, aguardar anos e anos para o trânsito em julgado da demanda.
Entretanto, esse direito dá ao consumidor a oportunidade de ver o seu conflito resolvido de uma forma mais célere e sem tanta burocratização. Para tanto foram criados em 1995, através da Lei n. 9.099, os juizados especiais cíveis e de defesa do consumidor, que permitem a estes, em processos de menor potencial ofensivo – até 20 (vinte) salários mínimos – buscar seus direitos face aos fornecedores, sem a necessidade da assistência de um advogado, com rito mais célere.
8. a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências – Esse é no meu entender a maior vitória dos consumidores, a inversão do ônus da prova.
Como regra, no Código de Processo Civil, aquele que alega o fato é quem tem a obrigação de fazer prova do mesmo, entretanto, o consumidor, em desvantagem financeira, técnica e jurídica, muitas vezes não tem como fazer prova do dano provocado pelo fornecedor. Nestas hipóteses, o CDC determinou que a obrigação é do fornecedor fazer a prova, ainda que de fato negativo.
9. a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral – O último direito é o reconhecimento de que os órgão da administração direta e indireta também são fornecedores para os fins de incidência do CDC, desta forma, todos que contratam com eles são considerados consumidores