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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO CAMPUS UNIVERSITÁRIO DO ARAGUAIA INTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO JOSÉ RILDO COELHO MACHADO JUNIOR REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO BARRA DO GARÇAS – MT MAIO/2015 UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO CAMPUS UNIVERSITÁRIO DO ARAGUAIA INTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO JOSÉ RILDO COELHO MACHADO JUNIOR REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO Trabalho apresentado ao Curso de Direito, do Instituto de Ciências Humanas e Sociais, do Campus Universitário do Araguaia, da Universidade Federal do Mato Grosso, como requisito parcial para aprovação na disciplina de Direito Administrativo, sob orientação do Prof. Me. Leandro Cioffi. BARRA DO GARÇAS - MT MAIO/2016 PROBLEMA DA PESQUISA No dia 5 de agosto de 2011, entrou em vigor a Lei 12.462/11, que dispõe sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e dá outras providências. Dispõe, no artigo 1º e seus incisos dessa lei acerca das licitações e contratações em que o RDC é aplicável, cujo rol foi se ampliando através de alterações legislativas posteriores à da instituição de tal regime. De acordo com o § 2º do artigo 1º dessa lei, estando expressamente previsto no instrumento convocatório o regime em RDC, sua licitação e contratação não sofrerão o rigor da Lei 8666/93, exceto naquilo que a Lei do RDC expressamente prever. Porém, dentre muitas questões controversas contidas nessa lei do RDC, faz destaque uma questão polêmica a respeito da publicidade em alguns processos de licitação. Apesar de o artigo 3º reiterar expressamente que as licitações e contratações em RDC deverão observar o “princípio da publicidade”, o artigo 6º (BRASIL, 2011, on-line) dispõe que “[...] o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação [...]”(grifo nosso) e, além disso, seu § 3º afirma que “[s]e não constar do instrumento convocatório, a informação [de orçamento previamente estimado] possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.” (BRASIL, 2011, on- line) (grifo nosso). Com isso, o que se pode observar é que a necessária transparência, (um dos sinônimos do princípio da publicidade e de fundamental importância para viabilizar o amplo controle sobre os atos praticados durante o processo de licitação e contratação), fica restrita apenas a alguns órgãos e instituições públicas de controle da Administração, tal como, por exemplo, o que remete o seu artigo 46. Nisso, o RDC possibilita o afastamento de a sociedade como um todo (tais como a imprensa, a população, as entidades do terceiro setor etc.) em acompanhar esses atos a fim de detectar eventuais irregularidades em que até então não fossem indicadas por aqueles mecanismos de controle estatal sobre a licitação e contratação. Talvez esse possa ser um dos grandes pontos questionáveis da 12.462/11, em comparação à rigidez e ampla publicidade previstas na tradicional Lei 8.666/93. Vale ressaltar, ainda, que a “publicidade” é um princípio constitucional da Administração Pública, previsto no caput do artigo 37 da CF. Daí, com base nas contextualizações acima, tem-se a problematização sintetizada nas seguintes indagações: 1) O artigo 6º e seu § 3º da Lei 12.462/11 são considerados constitucionais ou inconstitucionais a respeito do que impõe o princípio da publicidade no caput do artigo 37 da Constituição? Por quê? 2) O legislador infraconstitucional, apesar de expressar o princípio da publicidade no teor da lei do RDC, está de fato promovendo a devida publicidade ao tornar sigiloso uma fase do processo de licitação também sujeita a práticas de irregularidades? Por quê? 3) Caso compreenda pela inconstitucionalidade em razão da violação ao princípio da publicidade, suponha-se que um indivíduo tenha o interesse de tomar conhecimento sobre o orçamento estimado (que é um ato público e devidamente documentado), ainda que em sigilo. Esse indivíduo possui algum meio processual (remédio constitucional, instrumento processual, etc.) de satisfazer o seu interesse através de alguma ordem judicial? Explique. RESOLUÇÃO: O artigo 6º e seu § 3º da Lei 12.462/11 é considerado inconstitucional diante do aspecto formal, ou seja, pode ser sanada. Entretanto, é evidente o afrontamento ao artigo 37 da Carta Maior, porquanto este estabeleça que é princípio basilar da administração pública a publicidade. Ocorre ainda afronta a Lei 8.666/97, pois esta, baseada na Constituição de 1988, estabelece a publicidade como caráter inerente às contratações públicas. Afim de dirimir a dúvida acerca do supracitado dispositivo, encontra-se em trâmite ações no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a Lei 12.462/11, que cria o RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas), aplicável a licitações e contratos de obras da Copa de 2014 e das Olimpíadas 2016. Desta forma, o legislador infraconstitucional não dá preferência à publicidade ao permitir que uma fase do processo ocorra sob sigilo, ferindo especificamente o princípio da publicidade dos atos administrativos que dizem respeito à contratações. Por fim, compreendendo pela inconstitucionalidade do artigo 6º e seu § 3º da Lei 12.462/1, entendo cabível Mandado de Segurança como remédio constitucional para que qualquer indivíduo possa litigar em juízo, buscando a publicização dos atos que ocorrem durante o processo de contratação do ente público no que se refere aos abarcados pela mencionada lei. Isto em razão de tratar-se de direito líquido e certo, pautando-se na Carta Maior deste Estado, que instrui a administração a partir do princípio da publicidade de seus atos.
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