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1 -Teoria Geral das Obrigações. A obrigação, objeto do nosso estudo, é a obrigação jurídica, aquela que encontra respaldo em uma lei, mas que estará também relacionada a um negócio jurídico, como, por exemplo, um contrato. Por ter respaldo legal, esta obrigação está protegida pelo direito e tem garantia do Estado, por isto, se não for cumprida (em caso de inexecução), haverá consequências de cunho jurídico, trata-se da chamada responsabilidade contratual. A obrigação estabelece um vínculo jurídico entre sujeitos (pessoas) e objeto. É, portanto, uma relação jurídica. Diz-se que esta relação tem caráter transitório, uma vez que já nasce com a finalidade de se extinguir (normalmente pelo seu cumprimento). O direito das obrigações ou de crédito cuida das relações jurídicas patrimoniais cujo objeto é a prestação do sujeito passivo em prol do sujeito ativo. Trata-se de um direito pessoal, pois regula o vínculo jurídico entre pessoas, contrapondo-se ao direito real, que é o vínculo entre uma pessoa e determinada coisa. Trata-se, para muitos, do ramo mais importante do direito civil, pois suas normas e princípios irradiam efeitos sobre os demais, extrapolando as fronteiras do direito civil para se aplicar também às relações jurídicas do Código de Defesa do Consumidor, ao Direito Empresarial e outras facetas do Ordenamento Jurídico. -Conceito de Obrigação. Obrigação é a relação jurídica estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Inúmeros autores têm procurado expressar o conceito de obrigação, que estabelece que, obrigação “é o vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo)” Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. Um exemplo de uma obrigação positiva seria a compra e venda; e de uma obrigação negativa aquela em que dois sócios ao transferir o seu estabelecimento se comprometem a não atuar nas proximidades com o mesmo ramo de atividade. Obrigação também pode ser um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável. Assim, observamos em todos estes conceitos três elementos essenciais: o sujeito, o objeto e o vínculo jurídico, apesar de alguns autores não se referirem exatamente ao vínculo jurídico, optando por usar relação jurídica ou vínculo de direito. Tem caráter transitório, ela nasce com a finalidade de extinguir-se. Satisfeito o credor, amigável ou judicialmente a obrigação deixa de existir. Obrigação em sentido jurídico e enquanto objeto do direito das obrigações, é o vínculo jurídico, pelo qual o devedor fica adstrito a cumprir uma prestação de caráter patrimonial em favor do credor, o qual poderá exigir judicialmente seu cumprimento. No Direito Romano quando havia o descumprimento da obrigação, quem respondia era a pessoa do devedor, atualmente quando há o descumprimento da obrigação, quem responde é o patrimônio do devedor e não mais a sua pessoa. O objeto da obrigação, sempre será um valor econômico. Obs: Quem deve pagar? O devedor, mas nada impede que um terceiro pague, afinal o credor quer receber. Se o devedor quer impedir que um terceiro pague sua dívida deve se antecipar e pagar logo ao credor. Em geral para o credor não importa quem seja o solvens, quem esteja pagando. Solvens é o pagador, seja ele o devedor ou não, e o accipiens é quem recebe o pagamento, seja ele o credor ou não. -Elementos Essenciais das Obrigações. Sendo a obrigação a relação jurídica pessoal por meio da qual o devedor fica obrigado a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito do credor, faz-se necessário 2 analisar os seus elementos essenciais. O conceito de obrigação conforme apresentados anteriormente, apresenta três elementos essenciais: credor, devedor e objeto da obrigação que é a prestação devida por uma à outra parte. O credor será o sujeito ativo situando-se como beneficiário, isto é, em favor de quem a prestação deve ser cumprida. É o titular do direito de crédito, ou seja, o detentor do poder de exigir, em caso de inadimplemento, o cumprimento coercitivo (judicial) da prestação pactuada. O devedor será o sujeito passivo, aquele que se obriga a realizar a prestação. Os sujeitos da relação obrigacional são identificados de acordo com a posição que nela ocupam. Os que titularizam o direito (crédito) são os sujeitos ativos; os que devem a prestação (débito), os sujeitos passivos. O objeto da obrigação consiste no ato ou fato que cabe ao devedor, sujeito passivo prestar. Daí dar-se ao objeto o nome de prestação, podendo esta ser positiva quando o devedor se obrigar a dar ou fazer alguma coisa e negativa, quando esse se constitui no dever de não fazer, ou abster-se de alguma coisa. -Vínculo Jurídico da Obrigação. A obrigação somente poderá ser compreendida, em todos os seus aspectos, se a considerarmos como uma verdadeira relação pessoal, que teve sua origem em um negócio jurídico, que é a fonte, por meio da qual o devedor fica obrigado, ou seja, vinculado a cumprir uma determinada prestação patrimonial de interesse do credor. Portanto, vínculo jurídico é aquele estabelecido entre o devedor e o credor, gerado pela obrigação do primeiro em efetuar uma prestação em favor do segundo. É regulado por lei e vem acompanhado de sanção. Se o devedor que legalmente se obrigou, deixar de efetuar o pagamento, o credor poderá obter a satisfação de seu crédito através da execução patrimonial do inadimplente. Segundo o art. 389 do Código Civil, o devedor que descumpre a obrigação sujeita-se a ressarcir o prejuízo causado “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. No vínculo jurídico, “o devedor se obriga e seu patrimônio responde”. O vínculo jurídico divide-se em débito, que é o vínculo pessoal e responsabilidade que é o vínculo material. O primeiro diz respeito à obrigação do devedor em cumprir pontualmente sua obrigação com o credor. O segundo, no que tange ao direito conferido ao credor, não satisfeito, de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, ou indenização pelas perdas e danos. Geralmente, em todas as obrigações estarão presentes os dois vínculos, o débito e a responsabilidade, com exceção da dívida prescrita e da fiança, onde encontramos o débito sem a responsabilidade. Elementos que constituem uma obrigação: (elemento subjetivo) sujeitos vínculo obrigacional (elemento objetivo) objeto ativo (é para quem a prestação é devida) passivo (é quem deve cumprir a obrigação) é o elemento material (é a própria prestação) 3 A obrigação, portanto, importa a sujeição do devedor no sentido de que, uma vez não cumprida espontaneamente a prestação correspondente (execução voluntária), pode o credor exigir em juízo a entrega desta tal como esperada (execução judicial específica), sua substituição por uma prestação equivalente capaz de produzir os mesmos resultados ou por uma indenização em dinheiro (execução judicial subsidiária). A obrigação é a própria conseqüência jurídica do negócio, com ele não se confundindo. Um contrato de compra e venda, por exemplo, é o negócio jurídico determinante do vínculo obrigacional existente entre credore devedor, sendo, portanto, a causa genérica da obrigação em si. -Fontes das Obrigações. Investigar as fontes das obrigações é investigar de onde elas surgem, quando e como se formam, ou seja, de onde vem o vínculo da obrigação. É saber, também, por que certa pessoa (o devedor) passa a ter o dever, ou a obrigação, de prestar determinada prestação para a outra (o credor). A lei será sempre fonte imediata de obrigações. Não pode existir obrigação sem que a lei, ou em síntese, o ordenamento jurídico a ampare. Todas as demais várias figuras que podem dar nascimento a uma obrigação são fontes mediatas. São, na realidade, fatos, atos e negócios jurídicos que dão margem ao surgimento de obrigações. Assim, temos a lei como a primeira fonte das obrigações, fonte imediata, sendo as demais classificadas como fontes mediatas. É importante destacarmos que o Código Civil de 1916 e o de 2002 não possuem um dispositivo específico a respeito das fontes das obrigações, porém são reconhecidos como fonte de obrigações: o contrato, os atos ilícitos e o abuso de direito, os atos unilaterais, os títulos de crédito. a) Contratos são tidos como fonte principal do direito obrigacional, afirmação com a qual é de se concordar integralmente. Como exemplos podem ser citadas as figuras tipificadas no Código Civil, tais como a compra e venda, o contrato estimatório, a doação, a locação, o comodato, o mútuo, a prestação de serviços, a empreitada, o depósito, o mandato, a comissão, a agência e distribuição, a corretagem, o transporte, o seguro, a constituição de renda, o jogo e a aposta, a fiança, a transação e o compromisso, bem como algumas figuras atípicas, não previstas em lei. Somente para fins didáticos, demonstrando que a concepção de contrato não se confunde com a de obrigação, pode-se conceituar o primeiro, em uma visão clássica ou moderna, como o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, modificação e extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. b) Dos atos ilícitos, “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O ato ilícito é a manifestação de vontade, dolosa ou culposa, que viola o direito e causa dano à vítima, seja por omissão, negligência ou imprudência, podendo este dano ser moral ou patrimonial. Do ato ilícito que causa dano à outrem, surge o dever de indenizar. Embora o ato ilícito tenha um entendimento único, pode receber punição civil e penal, como por exemplo, quando há lesões corporais. No Direito Civil importa saber quais os reflexos dessa conduta ilícita do agente. Ex.: A Prefeitura está realizando uma obra no Parque Municipal e deixa a céu aberto um buraco, de profundidade significante. Suponhamos que alguém (criança) venha a cair dentro deste buraco e sofrer ferimentos. Inevitavelmente a Prefeitura terá o dever de indenizar os danos experimentados pela vítima em razão da sua negligência de não tomar as precauções necessárias a evitar o acidente. c) A doutrina pátria traz alguns conceitos para o abuso de direito. Abuso de direito é espécie de ato ilícito, que pressupõe a violação de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo. O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem. Em princípio, aquele que age dentre do seu direito a ninguém prejudica (neminemlaeditquiiure suo utitur). No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilícito e sendo obrigado a reparar o dano. d) O estudo dos atos unilaterais, as declarações unilaterais de vontade, como fonte de obrigações, é importante porque o seu inadimplemento (o não cumprimento) ocasionará o dever de indenizar, a responsabilidade civil. Os atos unilaterais estão expressamente previstos no CC e são: a promessa de recompensa, a gestão de 4 negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa. 1) Promessa de recompensa (arts. 854 a 860): é aquela feita por anúncio público, neste momento (quando se torna público) a pessoa que promete se obriga a cumprir o que prometeu. Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido. 2) Gestão de negócios (arts. 861 a 875): Ocorre quando uma pessoa (gestor de negócio) age presumindo o interesse, a vontade, de outra (o dono do negócio). Exemplo é o da pessoa que, ao ver a casa do vizinho em risco de inundação, por terem sido arrebentados os encanamentos, interfere na situação, corrigindo tais problemas, mas efetuando para tanto os gastos indispensáveis ao conserto. 3) Pagamento indevido (arts. 876 a 883) e enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886): O pagamento indevido constitui um caso típico de obrigação de restituir fundada no princípio do enriquecimento sem causa, segundo o qual ninguém pode enriquecer à custa alheia, sem causa que justifique. e) Títulos de crédito: os documentos que trazem em seu bojo, com caráter autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. É um documento que tem como objetivo representar um crédito relativo a uma transação específica de mercado, facilitando desta forma a sua circulação entre diversos titulares distintos, substituindo num dado momento a moeda corrente ou dinheiro em espécie, além de garantir a segurança da transação. Ex.: cheque, nota promissória, duplicata. Cheque: ordem incondicional de pagamento à vista, dada por uma pessoa física ou jurídica, denominada de sacador, contra o banco onde tem fundos, de nominado de sacado, para que pague ao credor, tomador ou beneficiário a importância nele escrita. A obrigação, no estudo do direito das obrigações, é empregada em seu sentido mais restrito, pois apenas os vínculos de conteúdo patrimonial estarão em sua abrangência, trata-se daquela relação direta entre as pessoas (que tem como objeto os direitos de natureza pessoal), onde uma pessoa é credora (aquela que pode exigir a prestação) e a outra é devedora (aquela que tem a incumbência de cumprir a prestação). E, a obrigação pode ser conceituada como a relação jurídica transitória existente entre um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor), tendo como objeto imediato a prestação. Deste modo, direitos de natureza pessoal, também denominados direitos de crédito, são aqueles em que há um vínculo entre o chamado sujeito ativo (que pode exigir a prestação) e o sujeito passivo (de quem se pode exigir o cumprimento da prestação). -Obrigação, responsabilidade, dever jurídico, ônus jurídico e estado de sujeição. Faz-se necessária fazer distinção entre obrigação e responsabilidade. Obrigação é a vinculação de uma pessoa a outra, através de declarações de vontade e da lei, tendo por objeto determinada prestação. Assim, sendo a obrigação um dever jurídico originário. Classifica-se responsabilidade como sendo um dever jurídico sucessivo, que decorre da violação a uma obrigação, ou seja, decorre de um ato ilícito. Destarte, a obrigação é um "dever principal", ela nasce de diversas fontes e quando cumprida extingue- se, e se o devedor não a cumpre, surge a responsabilidade pelo inadimplemento, resumindo, a responsabilidade é o dever de ressarcir os prejuízos, ou seja, o dever de indenizar. Contraída a obrigação, duas situações podem ocorrer: ou o devedor cumpre normalmente a prestação assumida – e neste caso ela se extingue, por ter atingido o seu fim por um processo normal, ou o devedor se torna inadimplente. Neste caso, a satisfação do interessedo credor se alcançará pela movimentação do Poder Judiciário, buscando-se no patrimônio do devedor o quantum necessário à composição do dano decorrente. Obrigação x responsabilidade – não se confundem, pois, a responsabilidade só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a obrigação. A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Obrigação sem responsabilidade e responsabilidade sem obrigação – malgrado a correlação entre obrigação e responsabilidade, uma pode existir sem a outra. As dívidas prescritas e as de jogo 5 constituem exemplos de obrigação sem responsabilidade. O devedor, nestes casos, não pode ser condenado a cumprir a prestação, isto é, ser responsabilizado, embora continue devedor. Como exemplo de responsabilidade sem obrigação pode ser mencionado o exemplo do fiador, que é responsável pelo pagamento do débito somente na hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do afiançado, este sim originariamente obrigado ao pagamento dos aluguéis, por exemplo. Obs: Prevalece atualmente na doutrina contemporânea a teoria dualista ou binária de origem alemã, na qual a obrigação é concebia a partir do estudo de dois elementos básicos da obrigação: o débito (schuld) e a responsabilidade (haftung). Schuld é o dever legal cumprir com a obrigação, o dever existente por parte do devedor. Havendo o adimplemento da obrigação surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não é cumprida, surgirá o haftung (responsabilidade).Pode-se utilizar como sinônimos de schuld, a palavra latina debitum e de haftung, a palavra obligatio. É possível identificar uma situação em que há schuld em haftung, ou seja, debitum sem obligatio é o caso da obrigação natural, que apesar de existente não, pode ser exigida posto que seja uma obrigação incompleta. Exemplificando: A dívida prescrita que pode ser paga nas não pode ser exigida ou cobrada. Mas se paga não poderá solicitar a repetição de indébito (art. 882 do CC). Haverá haftung sem schuld, ou seja, obligatio sem debitum na fiança, garantia pessoal prestada por alguém (fiador) em relação a determinado credor. O fiador assume a responsabilidade, mas a dívida é de outra pessoa. O contrato de fiança é pactuado entre o fiador e o credor. E pode até ser celebrado sem consentimento do devedor e até mesmo contra a sua vontade (art. 820 do CC). O dever jurídico é comando imposto, pelo direito objetivo e dirigido a todas as pessoas para que observarem certa conduta, sob pena de receberam uma sanção pelo não cumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica. É a necessidade que corre a todo indivíduo de observar as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção, como o dever universal de não perturbar o exercício do direito do proprietário. É um termo amplo, que abrange não só os deveres oriundos do direito das obrigações, como também os do direito de família, dos direitos reais, dos direitos da personalidade, do direito penal etc. Pode ter conteúdo patrimonial ou extrapatrimonial. Distinguem- se, no entanto, dos deveres puramente morais, que as pessoas assumem voluntariamente, inspiradas, pela ética, religião ou consciência, mas cuja violação não acarreta qualquer sanção jurídica. Já a sujeição, traduz a necessidade de suportar as conseqüências jurídicas do exercício regular de um direito potestativo, tal como é o caso do empregado ao ser dispensado pelo empregador. No estado de sujeição haverá tão somente uma subordinação inelutável a uma modificação na esfera jurídica de alguém, por ato de outrem. Assim, no estado de sujeição uma pessoa não terá nenhum dever de conduta, devendo sujeitar-se, mesmo contra a sua vontade, a que sua esfera jurídica seja constituída, modificada ou extinta pela simples vontade de outrem, ou melhor, do titular do direito potestativo. A sujeição não impõe uma conduta ou abstenção correlata ao direito, mas sim a exigência de ter que suportar o exercício desse direito pelo seu titular sem reagir, sem irresignar-se, porque é calcado na lei. Desta forma, enquanto na obrigação a parte se obriga voluntariamente (salvo nas obrigações cuja fonte direta é a lei), submetendo-se a uma prestação de dar, fazer ou não fazer, no estado de sujeição, a parte se vincula, mesmo contra a sua vontade e sem submeter-se a qualquer prestação de dar, fazer ou não fazer, restando-lhe apenas a submissão ao que foi criado, modificado ou extinto pela vontade da outra parte. Ônus jurídico, por sua vez, é o encargo que deve ser observado para que a pessoa onerada possa obter uma vantagem. É definido pela necessidade de observar determinado comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito e não para a satisfação de interesses alheios. Exemplo: o réu tem o ônus de contestar, sob pena de revelia. Outro exemplo: o comprador tem o ônus de registrar a escritura pública, sob pena de ela não valer perante terceiros. É lícito a parte cumprir ou descumprir o ônus, ao passo que na obrigação ou no dever jurídico só o seu cumprimento é lícito, o descumprimento é ilícito. O ônus é unilateral, imposto apenas uma das partes, e em benefício dela mesma, sendo que a outra não pode exigir o seu cumprimento. Já o cumprimento da obrigação beneficia a outra parte, que por isso mesmo pode exigir judicialmente o cumprimento da 6 prestação devida. Obs: direito potestativo - o exercício do direito potestativo cria um estado de sujeição obrigatório para outras pessoas, que não podem impedir os seus efeitos, o exercício das faculdades jurídicas só cria esse estado de sujeição mediante anuência das pessoas atingidas. Os direitos potestativos subdividem-se em três categorias: a) Os que prescindem de ação judicial: Exemplos: aceitação de herança, revogação de mandato, aceitação de proposta de contrato etc; b) Os que só prescindem de ação judicial, se a outra parte não se opuser ao estado de sujeição: Exemplos: direito de o condômino dividir amigavelmente a coisa comum; direito de o doador revogar a doação por ingratidão; direito de o vendedor resgatar o imóvel com cláusula de retrovenda etc. Em todas essas hipóteses, se houver oposição será necessária a propositura de uma ação judicial. c) Os que só podem ser exercidos mediante ação judicial: São as chamadas ações necessárias. Exemplos: ação de nulidade ou anulação de casamento; ação negatória de paternidade; interdição dos incapazes etc. Os direitos potestativos (direito sem prestação) não geram prescrição, pois não podem ser violados, sujeitando-se à decadência, quando houver prazo legal ou convencional para o seu exercício. Se, no entanto, não houver prazo, é porque a ação é perpétua, podendo ser proposta a qualquer tempo, como a ação investigatória de paternidade e a ação divisória, dentre outras. Por outro lado, o direito subjetivo é o poder de agir assegurado legalmente à pessoa para exigir da outra parte o cumprimento do dever jurídico. A todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico, à exceção das obrigações naturais. O direito subjetivo não se confunde com o direito potestativo, porquanto o exercício desse último cria para a outra parte um estado de sujeição. Por isso é que se diz que a todo direito potestativo corresponde um estado de sujeição, prescindindo-se de qualquer outro dever. Essa classificação é essencial para a compreensão da prescrição e decadência. Os direitos subjetivos sempre se submetem à prescrição, ainda que não haja prazo específico, pois suas ações são de natureza condenatória. Já os direitos potestativos, de duas uma: se houver prazo, submetem-se à decadência, pois suas ações são constitutivas,se não houver prazo, não se submetem a prescrição ou decadência, revelando-se como sendo perpétuos. -Divisão do direito patrimonial. Os direitos patrimoniais são aqueles suscetíveis de conversão em pecúnia. Subdividem-se em: a) Direitos pessoais; b) Direitos reais; c) Obrigações híbridas ou direitos mistos; -Distinção entre os direitos reais e pessoais. O direito das obrigações tem por objeto direitos de natureza pessoal, que resultam de um vínculo jurídico estabelecido entre o credor, com o sujeito ativo, e o devedor, na posição de sujeito passivo. São direito relativos, uma vez que se dirigem contra pessoas determinadas, vinculando sujeito ativo e passivo, não sendo oponíveis erga omnes. A prestação da obrigação deve ser sempre suscetível de avaliação em dinheiro. O interesse do credor pode até ser apatrimonial, mas a prestação não. O direito das obrigações configura exercício da autonomia privada, pois os indivíduos têm ampla liberdade em externar a sua vontade, limitada esta apenas pela licitude do objeto, pela inexistência de vícios, pela moral, pelos bons costumes e pela ordem pública. Direitos reais e direitos obrigacionais: Direito real é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certo respeito, e a segue em poder de quem quer que a detenha. Já o direito pessoal consiste num vínculo jurídico pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo de terminada prestação. São elementos essenciais dos direitos reais: a) Sujeito ativo b) A coisa 7 c) Relação do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio O direito pessoal é o vínculo entre pessoas. O direito das obrigações é uma espécie do gênero “direitos pessoais”. A característica das obrigações é a patrimonialidade, distinguindo-se, nesse aspecto, de outros direitos pessoais sem conteúdo patrimonial, como alguns pertencentes ao direito de família. Os direitos reais, por sua vez, também têm conteúdo patrimonial, mas não se trata de um vínculo entre pessoas, mas da subordinação de uma coisa a uma pessoa. Acrescente-se ainda que o cumprimento da obrigação depende de um comportamento do devedor em favor do credor, ao passo que o direito real exerce-se diretamente e imediatamente sobre a coisa, independentemente do comportamento de qualquer pessoa. Assim, por exemplo, o proprietário de uma casa, para exercer o direito de propriedade (usar, gozar etc.), não precisa da participação de outrem. O objeto dos direitos reais é uma coisa corpórea (tangível), e alguns bens incorpóreos, ao passo que o direito das obrigações tem por objeto uma prestação que pode envolver bens, corpóreos ou incorpóreos, e serviços. Os direitos reais são absolutos, isto é, oponíveis “erga omnes”, podendo ser invocados contra todas as pessoas, ao passo que os direitos obrigacionais são relativos, de modo que só podem ser exercidos em face do devedor. Assim, por exemplo, o contrato de hipoteca sem a respectiva inscrição no Registro de Imóveis é um mero direito pessoal, obrigacional, de modo que se o bem for alienado o credor não poderá exercer o seu direito perante o terceiro adquirente do imóvel. Se, ao revés, o contrato de hipoteca estivesse inscrito no Registro de Imóveis, haveria um direito real, permitindo-se, destarte, que o credor exercesse o direito real de hipoteca em face de qualquer pessoa que viesse a adquirir o imóvel. O titular de direito real tem o direito de sequela, consistente no poder de perseguir e reaver a coisa, esteja ela em poder de quem quer que seja. No direito pessoal, não há se falar em seqüela. Vejamos, em termos mais claros, as diferenças entre os direitos reais e pessoais. São elas: a) O direito pessoal tem dois sujeitos, o ativo (credor) e o passivo (devedor). O direito real só tem um sujeito, o ativo. b) Os elementos do direito pessoal são: as partes, o vínculo jurídico e a prestação. Os elementos do direito real são: o sujeito ativo, a coisa e o vínculo entre o sujeito ativo e a coisa. c) O direito obrigacional exige uma figura intermediária, que é o devedor. Já o direito real incide diretamente sobre a coisa. d) O sujeito passivo do direito obrigacional é determinado ou determinável. Já o do direito real é indeterminado. e) No direito pessoal, a ação judicial só pode ser movida em face da outra parte da relação jurídica. A ação real pode ser movida contra qualquer pessoa que possuir a coisa. f) No direito obrigacional, a ação é dirigida somente contra quem figura na relação jurídica com o sujeito passivo. A ação real é exercida contra quem quer que detenha a coisa. g) O objeto do direito pessoal é sempre uma prestação do devedor, que pode envolver coisas corpóreas, incorpóreas e serviços. O objeto do direito real é uma coisa corpórea, e excepcionalmente, alguns bens incorpóreos. h) O direito obrigacional resulta da vontade das partes, sendo sua criação ilimitada (numerus apertus), enquanto que o direito real só pode ser criado por lei, sendo, logo, limitado (numerus clausus). i) O rol dos direitos pessoais é ilimitado, pois a sua criação é livre, por força da autonomia da vontade. O rol dos direitos reais é taxativo numerus clausus, só a lei pode criá-lo, e a isso dá- se o nome de “imposição de tipos jurídicos”. j) O titular do direito pessoal, para dele usufruí-lo, depende de um comportamento do devedor, que este lhe realize a prestação de dar, fazer ou não fazer. Já o titular de direito real, para usufruir o seu direito, não precisa de intermediário, pois o exercício do direito real é direto sobre a coisa, desde que esta esteja à sua disposição. l) Os direitos pessoais são relativos, no sentido de vincular apenas as partes. Os direitos reais são absolutos, oponíveis erga omnes, podendo, em face do direito de sequela, que lhe é inerente, ser invocado contra qualquer pessoa que possua ou detenha injustamente a coisa. m) O direito pessoal não é suscetível de abandono. O direito real é extinto quando a coisa é abandonada por seu titular. 8 n) O direito pessoal, em regra, não é suscetível de usucapião, nem de posse, ao contrário do direito real que é compatível com esses dois institutos. o) Os direitos obrigacionais exigem cumprimento de determinada prestação enquanto que os reais incidem sobre a coisa. p) A duração do direito obrigacional é transitória e se extingue assim que se dá o cumprimento da prestação, ou por outros meios. Os direitos reais são perpétuos, não se extinguindo com o uso. -Obrigações híbridas ou mistas ou intermediárias (in faciendo). São situações jurídicas dispostas na lei ou imposto por contrato que possuem características tanto de direito real como de direito obrigacional. São também chamados de direitos reais in faciendo ou obrigações híbridas. Direitos reais in faciendo são categorias intermediárias entre o direito pessoal e o direito real. É o que ocorre nas obrigações propter rem, com os ônus reais e as obrigações com eficácia real, que são figuras híbridas ou ambíguas, constituindo, na aparência, um misto de obrigação e direito real. -Obrigações propter rem. É a obrigação que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real e segundo este autor a sua natureza jurídica é de direito obrigacional, pois a mesma surge ex vi legis, sendo atrelada a direitos reais, pois esta obrigação emerge da coisa. A obrigação propter rem nao deriva diretamente da relação entre credor e o devedor, porém se estabelece por causa do vínculo existente entre eles graças a um bem determinado. A obrigação propter rem é uma obrigação acessória vinculada a um direito real. Sua espécie jurídica fica, segundo essa autora, entre o direito real e opessoal, pois os direitos e deveres decorrem do domínio. Sua natureza jurídica é a de uma obrigação ambulatória, autonôma, por acompanhar o bem, pouco importanto se a dívida é anterior a nova aquisição por outra pessoa, ou não. As obrigações propter rem são os vínculos jurídicos em virtude dos quais o titular de um direito real fica adstrito para com outrem à realização de um prestação, que só ocorre em uma prestação de conteúdo positivo e, esta pode ser uma obrigação de dare ou de facere. Em outras palavras, são obrigações que se impõem aos titulares de direitos reais não podendo assim abranger os comportamentos de abstenção. A pessoa torna-se devedora, na obrigação propter rem, pela circunstância de ser titular de algum direito sobre o bem, ou seja, a obrigação propter rem é aquela que credor da coisa, pois acompanha, pouco importado a mudança da titularidade do bem. Desta forma, estariamos perante um obrigação mista. Como obrigação propter rem mencionamos: a obrigação do condômino em concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa comum (art. 1.315, do CC); as do proprietário de apartamento, num edificio em condominio, de não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas (art. 1.336, III, do CC); a do proprietário de imóveis confinantes concorrer para as despesas de construção e de conservação dos tapumes divisorios - demarcação entre os imóveis contíguos (art. 1.297, do CC); O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita (art. 1.315, do CC); O adquirente de um imóvel hipotecado deve pagar o débito que o onera, se o quiser liberar. Em rigor ele não contraiu a dívida, talvez tenha mesmo ignorado sua existência por ocasião da compra (art. 17, do DL nº 25/37). Tais obrigações não derivam da vontade do proprietário do prédio, mas lhe advém da circunstância de ser proprietário do prédio; O adquirente de unidade autônoma responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios (art. 1345, do CC). Outros exemplos: obrigação do proprietário de indenizar as benfeitorias necessárias feitas pelo possuidor; obrigação do enfiteuta de pagar o foro; obrigação do proprietário de imóvel rural de manter o percentual de 20% de reserva legal para a preservação do meio ambiente. Em todas essas hipóteses, verificam-se os seguintes caracteres: a) a determinação indireta do sujeito. O devedor não se obrigou por sua vontade, e sim pelo fato de ser proprietário do bem; 9 b) a transmissibilidade ao sucessor, a título particular. O sucessor a título singular assume automaticamente a dívida, ainda que não saiba da sua existência. c) a possibilidade do abandono liberatório. O devedor se exonera da obrigação se renunciar ao direito de propriedade ou abandonar a coisa. É licita a transferência da obrigação de pagamento das taxas de condomínio, tendo em vista que o CC não proíbe e a Lei de Locação no art. 23, inc. XII, permite que o locatário seja responsável pelo pagamento das despesas ordinárias de condomínio, mas caso não corra o pagamento por parte do locatário, o locador é quem tem legitimidade para figurar no pólo passivo da ação que visa a cobrança de quotas condominiais em atraso, o que não o impede de demandar o locatário, em outros autos, caso o contrato preveja a responsabilidade deste último pelo pagamento das despesas condominiais. Assim, a transmissibilidade automática é uma das características da obrigação propter rem. Trata-se de uma obrigação ambulatória. Em regra, o passivo do devedor só é transmitido ao sucessor a título universal. O sucessor a título singular, por exemplo, o legatário, não é responsável pelas dívidas do antecessor, salvo quando se tratar de obrigação propter rem. Por outro lado, muitos dos aspectos surgidos com a difusão da venda de terrenos, em lotes, podem ser explicados pela noção em estudo. As obrigações do adquirente, de não construir em todo o terreno, ou de só construir prédios residenciais, ou de não levantar mais do que dois andares, ou deixar recuo determinado, são propter rem, pois, ambulat cum domino, transmitem-se ao sucessor a título singular e são inexigíveis se houver o abandono da coisa”. Sem discordar do ilustre civilista, acrescentamos apenas que essas obrigações, de não construir em todo o terreno, de não levantar mais do que dois andares ou de não construir prédios comerciais, só serão “propter rem”, vinculando o adquirente, quando constar expressamente na matrícula do imóvel, na forma de servidão. Caso contrário, não será obrigação propter rem e o novo adquirente, por força do princípio da relatividade dos contratos, não se submeterá a essas restrições. Vê-se que nas obrigações propter rem, o devedor da prestação é aquele que se encontra vinculado à coisa, seja como proprietário, seja como possuidor. Ele não se obrigou por sua vontade e sim por titularizar um direito real. As obrigações propter rem se distinguem dos direitos reais. Estes são oponíveis erga omnes, isto é, perante terceiros, aquelas só podem ser exercidas em face do titular do direito real. Os direitos reais exigem de terceiros uma atitude passiva, de respeito, exercendo-se diretamente sobre a coisa, ao passo que as obrigações propter rem exigem do devedor uma atitude positiva, a satisfação da prestação, assemelhando-se mais aos direitos pessoais. Sobre a natureza jurídica das obrigações propter rem, caracteriza-se como sendo um direito misto, nem pessoal, nem real mas uma mistura de ambos, um tertium genus, uma categoria autônoma de direito. Não se trata de direito real, porque seu objeto é uma prestação do devedor, e não uma coisa. Também não é um direito obrigacional, pois o credor pode exigir a prestação do titular do direito real, que com ele não contratou. Ademais, a obrigação propter rem extingue-se pelo abandono e o débito se transmite ao sucessor singular independentemente da anuência do credor, ao passo que o direito obrigacional não se extingue pelo abandono, sendo que a cessão de débito só é possível mediante anuência do credor. -Casos principais. a) Condomínio voluntário (CC, arts. 1.314/1326) e necessário (CC, arts. 1.327/1.330) - em que o condômino é obrigado a contribuir para a conservação e divisão da coisa comum (CC, arts. 1.315 e 1.307; CPC, art. 585, IV e 275, 11, c); b) Condomínio edilício (CC, arts. 1.331/1.358 ) - no qual os proprietários de apartamentos residenciais ou salas comerciais se sujeitam a vedações específicas (CC, art. 1.336, I/IV e §§ 1°/2°; Lei 4.591, de 16/12/64, art. 10, I/IV); c) Direitos de vizinhança - pelos quais os vizinhos têm o dever ou o direito de, p. ex.: c.1) concorrer para as despesas de cercar, murar, valar ou tapar o próprio prédio em face de seu confinante (CC, art. 1.297 e §§ 1°/3°; CPC, art. 275, II, g; CP, art. 161); c.2) impedir o mau uso da propriedade vizinha em prejuízo da sua segurança, sossego e saúde (CC, art. 1.277); c.3) exigir garantias por dano iminente que da propriedade contígua possa provir (CC, art. 1.281); d) Enfiteuse - pois o enfiteuta deve pagar o foro (ant. CC, arts. 678 c/c CC, art. 2.038 e Lei n° 3.071, de 10 1°/01/1916; Súmula 32G/STF); e) Tombamento - visto como o proprietário de prédio tombado não pode destruí-lo, nem alterá-lo (DL 25, de 30/11/37, art. 17); e f) Hipoteca - já que o adquirente de imóvel hipotecado deve pagar o débito que o onera, se quiser liberá- lo dos ônus derivados da garantia. -Ônus Reais. Ônus reais é o gravame que recai sobre uma coisa, restringindo o direito do titular de direitoreal. São obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade constituindo gravames ou direitos oponiveis erga omnes. Os ônus reais são obrigações que limitam a fruição e a disposição da propriedade. Denomina-se ônus reais o dever atinente ao titular de um direito real de efetuar, em favor do credor, uma prestação positiva (dar ou fazer) emergida do fato de ser o titular do bem. Representam direitos sobre coisa alheia e prevalecem erga omnes e exemplifica como ônus reais: obrigação do proprietário do imóvel de pagar os impostos que incidem sobre o bem (IPTU e ITR), obrigação do proprietário de pagar a renda constituída sobre o bem, móvel ou imóvel que adquiriu com esse ônus (art.804 do CC),a servidão predial, a enfiteuse, o usufruto, o uso, a habitação, a superficie, a hipoteca, o penhor e a anticrese. Tal qual na obrigação propter rem, no ônus real, o devedor não se obriga por sua vontade e sim pelo fato de ser o proprietário do bem. Esses institutos, no entanto, se distinguem em vários aspectos. São eles: a) Na obrigação propter rem, o devedor só responde pelo débito constituído a partir do momento em que se tornou proprietário ou possuidor do bem. No ônus real, o devedor responde pelo débito atual e também pelo constituído antes de ter se tornado proprietário ou possuidor do bem. b) Na obrigação propter rem, o devedor, conforme a hipótese, pode se vincular a uma prestação positiva (dar ou fazer) ou negativa (não fazer), ao passo que no ônus real a prestação é sempre positiva. c) Na obrigação propter rem, o devedor responde pelo débito com todo o seu patrimônio, pois é ele quem deve e não a coisa. Já o ônus real grava a coisa e por isso apenas o bem onerado responde pelo débito, que não poderá ultrapassar o valor do bem. -Obrigações com eficácia real. Obrigação com eficácia real é aquela que deve ser respeitada, não só pelas partes que se vincularam voluntariamente, como também pelo terceiro que vier a adquirir a propriedade do bem onerado. As obrigações terão eficácia real quando, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, se transmite e é oponivel a terceiro que adquira o direito sobre determinando bem, pois certas obrigações resultantes de contratos alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real. Estas obrigações não podem ser consideradas como de natureza real, pois, pelo princípio da tipicidade a eles inerentes, toda limitação ao direito de propriedade que não esteja prevista em lei como direito real tem natureza obrigacional. Como obrigação com eficácia real mencionamos: a obrigação estabelecida no art. 576 do CC, pelo qual a locação pode ser oposta ao adquirente da coisa locada, se constar do registro. O contrato de locação por tempo determinado deve ser respeitado pelo adquirente, se preencher os requisitos do art. 8º da Lei 8.245/1991 (cláusula de vigência em caso de alienação e averbação junto à matrícula do imóvel). Nesse caso, o adquirente não pode denunciar o contrato, isto é, promover a sua extinção. Também mencionamos o caso do compromisso do promitente comprador quando não efetua o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis. Outro exemplo é cláusula de retrovenda, quando averbada no Registro de Imóveis, pois permite ao antigo proprietário, que alienou o bem imóvel, o poder de desfazer a venda, mediante devolução do preço recebido, ainda que o comprador já o tenha revendido a terceiro. Trata-se, como se vê, de direito pessoal de eficácia real, oponível erga omnes. A Súmula 84 do STJ prevê que "é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro". 11 -Sub-rogação real. A sub-rogação é uma forma de pagamento, o qual é mais uma das formas de extinção de uma obrigação. Ocorre quando um terceiro interessado paga a dívida do devedor, colocando-se no lugar de credor. Neste caso, a obrigação só se extingue em relação ao credor satisfeito, mas continua existindo em relação àquele que pagou a dívida. -Conceito. Ocorre a sub-rogação quando a dívida de alguém é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor, mas não extingue a dívida e nem libera o devedor, que passa a dever a esse terceiro. Ex: A deve 100,00 a B, mas C resolve pagar essa dívida, então B vai se satisfazer e A vai passar a dever a C. Via de regra não há prejuízo para o devedor que passa a dever a outrem. -Modalidades das obrigações (arts. 233 a 285). As obrigações, levando em consideração a qualidade da prestação, ou seja, quanto ao objeto, serão classificadas em obrigações de dar, obrigações de fazer (estas duas são positivas) e obrigações de não fazer (esta é obrigação negativa). -Das obrigações de dar (obligationes dandi). A prestação de dar consiste em entregar ou, então, restituir algo ao credor. Mas o compromisso de entrega da coisa já constitui o que o nosso ordenamento jurídico chama obrigação de dar. Como exemplo tenha um contrato de compra e venda, o vendedor tem obrigação de dar a coisa e o comprador tem a obrigação de dar o preço acordado. No direito brasileiro o contrato, por si só, não transfere o domínio, visto que apenas gera a obrigação de entregar a coisa alienada, enquanto não ocorrer a tradição (entrega), a coisa continuará pertencendo ao devedor. A tradição da coisa poderá se dar por entrega ou restituição. Mas o direito real, ou seja, a transferência do domínio, ocorrerá somente quando houver a tradição (bens móveis) ou quando houver o registro (bens imóveis). Tradição - Modo de entrega de bem móveis. Transcrição ou registro - É o modo de prestação de bens imóveis. Art. 1.227, CC: Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressamente neste Código. Art. 1226, CC: Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos ou transmitidos, por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição. A obrigação de dar subdivide-se em: dar coisa certa (arts. 233 a 242) e dar coisa incerta (arts. 243 a 246). A coisa que se vai entregar pode ser certa (determinada) ou, então, incerta (que embora indeterminada, será ao menos determinável). Coisa certa (específica) é coisa que pode ser individualizada, ou seja, que possui características próprias que permitem a sua individualização. É prestação determinada. Exemplo muito comum é de um automóvel. Este possui características que são somente suas e de nenhum outro, tais como chassi, As obrigações quanto ao objeto, classificam-se em obrigações de dar obrigações de fazer obrigações de não fazer 12 motor e placa. Outro exemplo, seria um determinado quadro de um artista famoso. O que vai caracterizar a obrigação de dar coisa certa é porque o objeto da prestação é coisa única e preciosa, ex: a raquete de Guga, o capacete de Ayrton Senna, a camisa dez de Pelé, etc. O devedor obrigado a dar coisa certa não pode dar coisa diferente, ainda que mais valiosa, salvo acordo com o credor (art. 313 – mais uma norma supletiva). Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Aplicação do princípio "accessorium sequitur principale": A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, exceto se o contrário resultar do título ou das circunstâncias ou das circunstâncias do caso, devido ao princípio de que o acessório segue o principal. Na coisa certa, a cuja entrega está obrigado o devedor, compreendem-se os acessórios, ou seja, as pertenças, partes integrantes,frutos, produtos rendimentos, benfeitorias. Em regra a obrigação principal abrange os seus acessórios, mas poderá haver estipulação diferente em contrato ou, então, isto poderá ser determinado pelas circunstâncias do caso. Além disso, após assumir a obrigação (e até a entrega da coisa) o devedor (que ainda detém a coisa) deve ter o cuidado de conservá- la. Isto é o que observamos, por exemplo, com relação à compra e venda: Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. Princípio res perit domino - a coisa perece para o dono. Se a coisa se perder ou se deteriorar deve ser avaliado se houve ou não culpa do devedor. Havendo culpa do devedor este responde também pelas perdas e danos. Sem culpa do devedor, a ideia de ausência de culpa estará associada ao caso fortuito e a força maior. Estas situações são imprevisíveis, não cabendo responsabilização a pessoa se não lhe deu causa. Além disso, a questão da prova informará se houve ou não culpa. Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (dano emergente), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). Se a coisa se perder (se houver perecimento – perda total da coisa) antes da tradição: Sem culpa do devedor – resolvida a obrigação, sem perdas e danos. As partes voltam ao statu quo ante, voltam à situação original. Portanto, se o devedor já recebeu o preço pela coisa, este deve ser restituído à outra parte. Com culpa do devedor – o devedor responde pelo equivalente (em dinheiro) e mais perdas e danos. Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. Se a coisa se deteriorar (veja que a coisa ainda existe, apenas perdeu em parte seu valor – é a perda parcial da coisa) Sem culpa do devedor – se dá por resolvida a obrigação ou pode o credor aceitar a coisa, mas com abatimento do preço. Com culpa do devedor – o devedor responde pelo equivalente ou pode o credor aceitar a coisa, mas nas duas situações caberá indenização das perdas e danos. Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. 13 Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Enquanto a tradição, a transferência de domínio, não ocorrer o devedor é o dono da coisa, sendo assim, se forem feitos melhoramentos e acréscimos, este poderá exigir aumento do preço, podendo, inclusive, resolver a obrigação caso não haja anuência do credor. Pelo §único do art. 237 temos que os frutos percebidos (aqueles que já foram colhidos) são do devedor. Restando para o credor os frutos pendentes (aqueles que ainda não foram colhidos), justamente porque estes ainda integram a coisa e dela não estão separados. Com relação ao art. 237, há um termo que a doutrina costuma utilizar e que já foi cobrado em concursos públicos, trata-se da palavra “cômodos”. Cômodos são vantagens produzidas pela coisa, isto é, seus melhoramentos e acréscimos, pertencentes ao devedor, que poderá exigir por eles aumento no preço ou a resolução da obrigação, se o credor não concordar em pagar o quantum apurado. a) Cômodos: São melhoramentos, vantagens produzidas pela coisa. b) Frutos: É um bem acessório que o bem principal periodicamente produz. A obrigação de restituir (é um tipo de obrigação de dar) ocorre quando existe uma coisa alheia que está em poder do devedor, sendo que esta coisa deverá ser restituída ao seu verdadeiro dono em momento oportuno. Isto é o que ocorre, por exemplo, no contrato de comodato. Se você possui TV por assinatura, está diante desta obrigação perante a prestadora de serviço. Ao final do contrato terá que devolver o aparelho receptor (a coisa está em seu poder por estipulação contratual, comodato, no entanto não é de sua propriedade). A obrigação de restituir envolve o locatário, o mandatário, o comodatário e o mutuário. Nestes casos, se não houver culpa o prejudicado será o credor. Vamos às situações possíveis: Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Se a coisa se perder (se houver perecimento – perda total da coisa) antes da tradição: Sem culpa do devedor – o credor sofre a perda e a obrigação se resolve. A ressalva diz respeito a se já tiver começado a correr o período de mora do devedor. O devedor se obrigou a entregar um cavalo, e este vem a falecer por ter sido atingido por um raio, no pasto, desaparece a obrigação, sem ônus para as partes, devendo ambas voltar ao estado anterior. Isto é, se o cavalo já fora pago pelo comprador, evidentemente deve ser devolvido o preço, com atualização da moeda. Contudo, como não houve culpa, não se deve falar em perdas e danos. O fato de não ter havido culpa pelo devedor não pode significar um meio de injusto enriquecimento de sua parte, ou, do outro lado da moeda, o empobrecimento do comprador. Com culpa do devedor – o devedor responde pelo equivalente mais perdas e danos. Deve o devedor culpado pagar o valor do animal mais o que for apurado em razão de o credor não ter recebido o bem, como, por exemplo, indenização referente ao fato de o cavalo não ter participado da competição turfística já contratada pelo comprador, ou seu valor de revenda a que este comprador já se obrigara. Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê- la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239. Se a coisa se deteriorar (novamente destacamos, a coisa ainda existe, apenas perdeu em parte seu valor – é perda parcial da coisa): Sem culpa do devedor – o credor recebe a coisa tal qual se ache. O credor adquire um cavalo para corrida e o animal vem a contrair moléstia que o impede de competir, servindo apenas para reprodução, o comprador poderá dar por resolvida a obrigação, se não mais pretender a coisa, ou receber o semovente, abatendo-se o preço respectivo, levando-se em conta o valor de um animal para reprodução e não mais para competições. Com culpa do devedor – o devedor responde pelo equivalente mais perdas e danos. 14 Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé. Uma observação importante: não se pode entregarcoisa diversa, mesmo que seja mais valiosa (art. 313). Se a obrigação é de coisa certa, a troca da coisa, se consentida pelas partes, implica a chamada novação objetiva (modifica-se a obrigação). Lembre-se que a convenção é lei entre as partes. Na obrigação de dar coisa incerta (genérica), diferentemente do que ocorre na prestação anterior, o objeto não é individualizado, mas sim genérico. Determina-se apenas o gênero e a quantidade (por sinal, estes são requisitos mínimos necessários, porque a coisa, embora seja indeterminada, deverá ser ao menos determinável, não se trata de uma indeterminação absoluta) a determinação da qualidade será decidida quando da entrega da coisa. Exemplos: 10kg (quantidade) de arroz (gênero), 30 (quantidade) canetas (gênero), 55 litros de água. (veja que sempre sem especificar a sua qualidade, falta a sua individualização) Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Quando da escolha da coisa ocorrerá a sua individualização e o que até então era apenas determinável passará a ser determinado. Esta escolha em regra caberá ao devedor, mas poderá ser do credor se o contrato assim estipular. No entanto, quando da escolha (ato que também pode se denominar concentração), o devedor não poderá dar coisa pior nem ser obrigado a dar coisa melhor (art.244). Outro ponto importante é que a alegação da perda ou da deterioração da coisa somente poderá ocorrer depois da escolha, estando assim já individualizada. a) Concentração É a escolha do objeto. Ex: pesagem. b) Qualidade média Se tratando de coisa incerta, o devedor não é obrigado a dar a melhor, mas também não poderá dar a coisa pior. O sensato é optar pela qualidade média. Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Uma informação importante é a que diz respeito à obrigação pecuniária. Obrigação pecuniária é uma espécie de obrigação de dar, mas o cumprimento da obrigação ocorre com o pagamento em dinheiro. Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. -Das Obrigações de Fazer (obligationes faciendi). A obrigação de fazer está relacionada a atos positivos ou prestação de serviços, consiste na confecção de algo (é claro que esta coisa, em determinados casos, deverá posteriormente ser entregue, mas isto não 15 tira a qualificação de obrigação de fazer). A doutrina tem colocado três tipos de obrigação de fazer: a) a personalíssima (ou infungível); b) a impessoal (ou fungível); e c) a que consiste em emitir declaração de vontade. A personalíssima (intuitu personae, infungível) é aquela que, por convenção contratual ou por qualificações da pessoa, só pode ser realizada pessoalmente pelo devedor; a impessoal (fungível) é aquela em que não há exigências, podendo o serviço ser realizado por terceiro; e a consistente em emitir declaração de vontade, que deriva de um contrato preliminar. Se a prestação for personalíssima (infungível), o inadimplemento (o seu descumprimento) pode acarretar indenização por perdas e danos (art.247). Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. No artigo 248, “Se a prestação do fato tornar-se impossível”, novamente devemos analisar se houve ou não culpa do devedor, isto quando a prestação se tornar impossível: Sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação, sem perdas e danos. Por culpa do devedor – o devedor responde por perdas e danos. Manifesta urgência A urgência se caracteriza quando a mora ou a inadimplência trouxer riscos para o credor, que se vê forçado pela premência de tempo a realizar o serviço ou solicitá-lo a outro profissional. Art. 249, CC: parágrafo único: Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. O art. 249 traz a possibilidade de a prestação ser executada por terceiro, se assim for possível (obrigação impessoal, fungível), e à custa do devedor, quando houver recusa ou mora (atraso) por parte deste. Além disso, poderá ser devida indenização. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. -Das Obrigações de Não Fazer. Agora estamos diante de uma obrigação negativa, o não fazer, é o ato de se abster. Situação de que a pessoa poderia livremente praticar o ato, mas não o pratica porque está obrigada a não praticá-lo. Se praticar o ato caracteriza-se o inadimplemento. a) Inadimplemento da obrigação de não fazer - Ocorre quando o devedor não se abstém do que se obrigou a não fazer. b) Impossibilidade da abstenção do fato sem culpa do devedor - A obrigação se extingue. Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. c) Inexecução culposa do devedor - O credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, mais perdas e danos. O artigo seguinte, traz a situação do inadimplemento: Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. -Urgência no desfazimento. Art. 249, CC, parágrafo único: Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização 16 judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. -Modalidades de obrigações quanto aos seus elementos. Três são os elementos constitutivos da obrigação: a) os sujeitos (ativo e passivo); b) o objeto; e c) o vínculo jurídico. Em relação a eles, dividem-se as obrigações em: a) obrigações simples: b) obrigações compostas: Pela pluralidade de objetos: 1) cumulativas; 2) alternativas; e 3) facultativas Pela pluralidade de sujeitos: 1) divisíveis; 2) indivisíveis; e 3) solidárias -Obrigações simples e compostas. A obrigação pode ter uma prestação simples (obrigação simples) ou múltipla (obrigação composta). Na obrigação composta, estas se subdivide pela multiplicidade de objetos e pela multiplicidade de sujeitos. Pela multiplicidade de objetos, se divide na modalidade cumulativa, onde há uma pluralidade de prestações e todas devem ser solvidas, sem exclusão de qualquer delas, sob pena de se haver por não cumprida, na obrigação alternativa, onde pode resultar da escolha entre prestações e na obrigação facultativa, onde há a substituição da prestação originária por uma outra. Pela multiplicidade de sujeitos, onde há uma pluralidade for de sujeitos, ativo (vários credores) e passivo (vários devedores), e se divide em divisíveis, aquelas em que o objeto da prestação pode ser dividido entreos sujeitos, indivisíveis, aquelas em que tal possibilidade inocorre e solidárias, porque resulta da lei ou da vontade das partes. 17 -Obrigação simples. Obrigação simples é aquela que incide sobre uma única prestação (de dar, fazer ou não-fazer). Ex.: entregar ou devolver um livro; fornecer o vinho prometido para a festa de casamento de um sobrinho, após especificar a qualidade da bebida e quantificá-la pelo número de convidados para a recepção; pintar a própria casa; não conversar na sala de aula. A liberação do devedor - Dá-se de imediato, após o cumprimento da prestação única, com a qual se confunde a obrigação. -Obrigação múltipla (composta). Obrigação composta é aquela que abrange mais de uma prestação, constituindo porém uma só obrigação, no entanto; ex.: compromissar-se a vender o lote de terreno e nele construir uma casa; comprometer-se a pescar na lagoa e a não caçar no bosque vizinho. Liberação do devedor - Ocorre apenas quando ele cumprir todas as prestações; ex.: o pintor de uma casa, que deixar o trabalho pelo meio, não concluiu a tarefa que assumira. Princípio fundamental - Consiste em que o devedor não pode obrigar o credor a pagar por partes, se assim não tiver sido convencionado (CC, art. 314). -Conseqüências. Obrigatoriedade de pagamento só ao final - pois, enquanto o devedor não concluir a última etapa, o credor não estará obrigado a pagar o ajustado pelo todo. Possibilidade de pagamento sucessivo - caso tenha sido ajustado o pagamento por parcela: mas assim, a obrigação se desfigura e o credor corre o risco do inadimplemento. -Obrigações cumulativas (conjuntivas) - (não vem expressa no CC). A obrigação cumulativa ou conjuntiva é a obrigação consistente em um vínculo jurídico pelo qual o devedor se compromete a realizar diversas prestações, de tal modo que não se considerará cumprida a obrigação até a execução de todas as prestações prometidas, sem exclusão de uma só. Por exemplo, entregar um carro e um apartamento. Há, nas obrigações cumulativas, pluralidade de objetos. Neste tipo de obrigação o cumprimento deve ser num todo, ou seja, os dois objetos devem ser entregues. Também chamadas de conjuntivas, os objetos apresentam-se ligados pela conjunção “e”, como na obrigação de entregar um veículo e um animal, ou seja, os dois, cumulativamente. Efetiva-se o seu cumprimento somente pela prestação de todos eles. Se isto não ocorrer o inadimplemento (o descumprimento da obrigação) será tido como total. Segundo se haja convencionado, o pagamento poderá ser simultâneo ou sucessivo. Mas o credor não pode ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Nesta modalidade existem tantas obrigações distintas quantas as prestações devidas; todavia, para que existam, preciso será que as várias prestações sejam discriminadas ou especificadas. Podem ser: a) Simultâneas: o devedor deve entregar todos os objetos simultaneamente. b) Sucessivas: a prestação das obrigações ocorre sucessivamente, em momentos diferentes. Liberação do devedor - basta cumprir (quitar) as prestações como um todo, mediante escolha sua ou do credor (mediante cláusula contratual), para o devedor livrar-se de sua obrigação. Elemento constitutivo da obrigação cumulativa - é a entrega (tradição) cumulativa, pois é mediante esta que as prestações se realizam. -Obrigações alternativas (disjuntivas) - (CC, arts. 252/256). Obrigação alternativa é aquela que, dentre duas ou mais prestações, o devedor a cumpre ao satisfazer uma só delas. Ex: obrigação de entregar um veículo e um animal. 18 Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. § 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. Importante: o que está expresso neste parágrafo é o que se denomina jus variandi, trata-se da faculdade de escolha de prestação sucessiva em obrigações alternativas. Os objetos estão ligados pela disjuntiva “ou”, podendo haver duas ou mais opções. No exemplo supra, substituindo-se a conjunção “e” por “ou”, o devedor libera-se da obrigação entregando o veículo ou o animal, ou seja, apenas um deles e não ambos. Tal modalidade de obrigação exaure-se com a simples prestação de um dos objetos que a compõem, pois ao devedor é permitido, alternativamente, a cumprir per faz et nefas. Como exemplo, um artista bate no seu carro e se compromete a fazer um show na sua casa ou a pagar o conserto; mais um ex: o comerciante que se obriga com outro a não lhe fazer concorrência, ou então a lhe pagar certa quantia; exemplo da lei: art. 1701, outro exemplo da lei, art 442): em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preço (CC, art. 442); o alimentante pode pensionar o alimentando, ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento (CC, art. 1.701). -Princípios fundamentais. a) Liberação do devedor - basta cumprir uma só das prestações, mediante escolha sua, do credor ou de terceiro, para o devedor livrar-se de sua obrigação. b) Elemento constitutivo da obrigação alternativa - é a escolha (concentração), pois é mediante esta que a prestação se individualiza, tornando-se de complexa em simples. Por isso ocorrerá: b.1) concentração no s) objeto (s) remanescente(s) - caso ocorra o perecimento de algum ou alguns dos vários objetos sujeitos à escolha; ex.: a obrigação de entregar um dentre quatro cavalos determinados, em morrendo dois ou três deles a obrigação se irá transformando de complexa em simples, concentrando-se no(s) cavalo(s) sobrevivente(s); b.2) extinção da obrigação: caso pereçam todos os objetos da prestação; ex.: se morrerem os quatro cavalos acima referidos. c) O ato de escolha: não depende de forma especial- devendo ser externada: pelo devedor, até o pagamento; e pelo credor, até o ingresso em juízo. c.1) características : 1) irrevogabilidade, porque, uma vez feita a opção, esta torna-se definitiva (CC, art. 1.701), individualizando-se a prestação, com a liberação das demais, como se a escolhida fosse a prestação única, desde o início; 2) transmissibilidade, pois, falecendo a pessoa (a quem couber a opção) antes de exercê-la, passará esse direito aos herdeiros, seja do credor seja do devedor (CC, art. 1.933); c.2) o direito de escolha - pode o contrato estabelecer esse direito em prol do devedor, do credor ou de terceiro. -A escolha pelo devedor. a) O direito à escolha - o devedor o terá se o contrato expressamente o previr, ou se for de todo omisso quanto ao beneficiário (CC, art. 252; CPC, art. 571). b) A liberdade de escolher - o devedor poderá, então, escolher a prestação menos onerosa para si, fazendo mera declaração unilateral da vontade e/ ou oferta real (sendo esta última dispensável na dívida quérable, na qual o devedor não é obrigado a levar a dívida [que é a oferta] ao credor). c) Procedimento - embora tornada definitiva a escolha, uma vez feita: c.1) poderá ocorrer a recusa pelo credor - se o devedor pretender efetuar o pagamento parte em uma 19 prestação, parte em outra (CC, art. 252, §1°); ex.: quem se obrigou a dar um imóvel de três quartos ou R$ 100.000,00 em espécie não poderá substituir, por conta própria, a obrigação por um apartamento de dois quartos mais R$ 30.000,00 em compensação; c.2) o devedor tem o direito de variar - se a obrigação for de prestações anuais, podendo optar a cada ano por uma delas (CC, art. 252, §2°), por serem prestações sucessivas, autônomas entresi, pois a escolha da anterior não irá prejudicar a escolha da futura; ex.: na promessa de pagar, durante sete anos, ou o automóvel X ou R$ 30.000,00, num ano pode ser entregue o carro, e em outro, o dinheiro; c.3) a escolha com prazo convencionado - se este não for cumprido, acarretará a mora (CC, arts. 394/401): mas tal não implicará inversão em favor do credor; c.4) se a escolha for sem prazo fixado - o devedor será citado para escolher e realizar a prestação em dez dias, se outro prazo não estiver previsto em lei, no contrato ou na sentença (CPC, art. 571 e §1°): permanecendo inadimplente, transfere-se então o direito de opção ao credor. -A escolha pelo credor. a) O direito à escolha - caberá ao credor nos seguintes casos: 1) se estiver previsto na convenção (CC, art. 252); 2) se o devedor, citado para escolher (na hipótese de prazo não fixado), não exercer seu direito de opção por uma das coisas; 3) se existir determinação legal a respeito; ex.: deteriorada a coisa sem culpa do devedor, pode o credor aceitá-la, abatido no preço o valor que perdeu, ou resolver a obrigação (CC, art. 235); 4) se depender da natureza da obrigação; ex.: na oferta das companhias aéreas por milhagem de vôo, cabe ao credor escolher a rota que lhe interessar. b) A liberdade de escolher - o credor poderá escolher a prestação que for mais favorável para si próprio. c) Procedimento - o credor manifestará sua vontade ao devedor, sem necessidade de aceitação deste: mas, se tiver de acionar o devedor, indicará sua opção na inicial (CPC, art. 571, §2°). Art.252 § 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. -A escolha por terceiro. Configura mandato, sendo obrigatória sua opção, por representar a do credor ou do devedor: sem a opção, nula será a obrigação por faltar um de seus elementos essenciais. Art.252 § 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. -Conseqüências da impossibilidade das prestações (CC, arts. 253/256). a) Impossibilidade sem culpa do devedor (originária ou superveniente) – em razão de perecimento do objeto, ocasionado por caso fortuito ou força maior. Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. a.1) se a impossibilidade for de uma das duas prestações - a obrigação subsistirá quanto à outra (CC, arts. 253 e 184, 1ª parte); ex.: na obrigação de dar um milhão ou um imóvel (que veio a incendiar-se), subsistirá o dinheiro; na obrigação de demolir o imóvel ou recuperá-lo, se a Prefeitura não permitir as reformas, só restará a demolição; Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. 20 a. 2) se a impossibilidade for de todas as prestações - extinguir-se-á a obrigação (CC, art. 256), exceto para o devedor em mora (CC, art. 399); ex.: incendiando-se a casa e morrendo o cavalo prometido, nada poderá ser exigido, salvo se tais fatos ocorrerem após a data ajustada para a obrigação. b) Impossibilidade por culpa do devedor Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar. b.1) se a impossibilidade for de todas as prestações 1°) em competindo a escolha ao devedor, este ficará obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou (na qual se concentrou a obrigação), mais as perdas e danos devidos (CC, art. 254); mas 2°) em competindo a escolha ao credor, este poderá reclamar o valor de qualquer das duas prestações, mais a indenização pelas perdas e danos (CC, art. 255, 2ª parte). Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos. b.2) se a impossibilidade for de uma das duas prestações 1°) em competindo a escolha ao credor, este terá direito à prestação subsistente ou ao valor da outra, mais perdas e danos (CC, art. 255, 1ª parte), eis que tinha o direito de escolher uma das prestações; mas 2°) em competindo a escolha ao devedor, a obrigação se concentrará na remanescente; -Obrigações facultativas (supletivas) - (não vem expressa no CC). Obrigação facultativa é aquela que, embora tendo por objeto uma única prestação, oferece ao devedor a permissão de substituí-la por outra (à sua exclusiva escolha); ex.: se o contrato admitir que a entrega de 50 kg de café possa ser substituída por R$ 100,00, ao devedor será facultado entregar o dinheiro em vez do grão. Não foi prevista expressamente pelo Código Civil, mas pode decorrer de convenção ou da própria lei (ex: art. 1.382). Trata-se de espécie sui generis de obrigação alternativa vislumbrada pela doutrina. É obrigação simples, em que é devida uma única prestação, ficando, porém, facultado ao devedor, e só a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa e predeterminada. É obrigação com faculdade de substituição. O credor só pode exigir a prestação obrigatória (que se encontra in obligatione), mas o devedor se exonera cumprindo a prestação facultativa. O código civil não trata dessas obrigações, porque não deixam de ser alternativas para o devedor e simples para o credor. Ex: O locatário (inquilino) pode assumir a obrigação de fazer um seguro do imóvel locado ou, facultativamente, depositar determinada quantia em uma conta como garantia (caução) para cobrir as despesas por um eventual incêndio. Contudo, se não cumpre qualquer das obrigações, o locador somente poderá exigir o cumprimento da obrigação de fazer o seguro, enquanto o locatário não terá a opção de cumprir esta obrigação ou, se desejar, efetuar o depósito. Difere-se das obrigações alternativas por possuírem apenas um objeto (in obligatione), que possui a possibilidade de ser substituído por outro (in facultate solutionis). Embora a obrigação facultativa apresente semelhança com a obrigação alternativa, pode assim ser considerada somente quando observada pela ótica do devedor. Visualizada pelo prisma do credor, é obrigação simples, de um só objeto. Se este perece, sem culpa do devedor, resolve-se o vínculo obrigacional, não podendo aquele exigir a prestação acessória. A obrigação alternativa extingue-se somente com o perecimento de todos os objetos, e será válida caso apenas uma das prestações esteja eivada de vício, permanecendo eficaz a outra. A obrigação facultativa restará totalmente inválida se houver defeito na obrigação principal, mesmo que não o haja na acessória. 21 Quando a prestação in obligatione da obrigação facultativa se torna impossível ou inexeqüível, a obrigação se extingue. -Características. a) Pluralidade de objetos; b) Dependência das obrigações (principal e acessória); c) Direito de opção do devedor; d) Impossibilidade do credor exigir o cumprimento da prestação facultativa, salvo exceções defendidas por parte da doutrina; e e) A impossibilidade de cumprimento da obrigação principal (sem culpa) extingue a obrigação. Somente o defeito na obrigação principal invalida a obrigação. -Natureza da prestação: conseqüências. Tendo em vista que a prestação
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