Common Law X Civil Law

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Common Law X Civil Law 
No livro “Ativismo Judicial” do constitucionalista Elival da Silva Ramos, pode se constatar várias diferenças entre o Common Law e o Civil Law. A Common Law foi o sistema herdado pela Inglaterra, em que o poder judiciário é legitimado a criar direitos, ou seja, a ênfase não é dada a lei positivada pelo poder legislativo. A Jurisprudência é considerada como fonte primária de direito sendo assim é vinculante por meio dos precedentes.  Tal sistema é utilizado em países como Estados Unidos, Canadá, ex-colônias britânicas e o próprio Reino Unido.
Já no caso do Brasil o sistema utilizado é a do Civil Law, que tem como fonte primária a lei positivada e criada pelo poder legislativo, por óbvio. Ainda assim, a Jurisprudência também é fonte de direito, porém secundária, como também é a doutrina. Por Jurisprudência entende-se: o conjunto de interpretações e decisões feitas pelos tribunais em uma determinada jurisdição.
O Código Civil de Napoleão (1804) foi um marco para o domínio da lei em detrimento da Jurisprudência. Os magistrados na época poderiam somente ser a “boca” da lei feita pelo poder legislativo. Isso significava maior segurança jurídica no período, já que eliminava o arbítrio governamental. Surge a partir desse Código a Escola da Exegese na França no início do século XIX. A Escola entendia que diante da completude e perfeição das leis o julgador teria a sua liberdade restrita devendo aplicar a lei de maneira mecânica, fazendo a interpretação gramatical, ou seja, aplicando a real intenção do legislador.
A Constituição Francesa de 3 de Setembro de 1791 previa que é “defeso ao magistrado decidir quando a aplicação da lei suscita-se interpretação duvidosa, cabendo-lhe aguardar a interpretação legislativa”. Hans Kelsen, segundo o livro, criticou essa subsunção automática (encaixe entre norma e fato) afirmando que o julgador é de fato criador de direitos. Kelsen tenta uma aproximação entre legislador e julgador evitando a superficialidade no papel do juiz. Diante disso, é preciso pensar o papel do juiz no Brasil. Ele é ativista ou apenas a “boca” da lei?
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CIVIL LAW X COMMON LAW
Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o texto.Common Law é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário.É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes.Aqui no Brasil, isso pode ocorrer, mas não é regra. A regra é usar o texto da lei, seguindo a vontade do legislador (quem escreveu). Mas esse texto também pode ser interpretado. E a lei também cai em desuso em alguns casos . Além disso, quando a lei ainda não aborda o assunto, a jurisprudência é muito recorrida.No Brasil a gente já tem bem definido o que pode, o que não pode pela lei e sabe que ela é a prioridade. Nos EUA a gente tem isso na lei, mas sabe que depende do caso.Todavia, é fato inegável que a norma jurídica em qualquer que seja o sistema adotado, pode e irá gerar diversas interpretações, a depender do caso concreto que se apresenta, dos operadores do Direito envolvidos e em uma vasta gama de variáveis; o que, por consequência, pode e de certa forma deve, gerar decisões jurídicas variadas."Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas é o mais perfeito, visto como não há Direito ideal senão em função da índole e da experiência histórica de cada povo.Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do ‘Common Law’ invocar a maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo.Na realidade são expressões culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do ‘Common Law’, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística “Miguel Reale, em “Lições Preliminares de Direito”
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Esta coluna tem o intuito de auxiliar os advogados, estudantes de direito e outros operadores do direito de modo geral a entender o “commom law system” também chamado de direito consuetudinário ou direito dos usos e costumes, que é usado em países de língua inglesa. Cabe ressaltar que apresentaremos também muitas dicas de como usar os termos jurídicos!
Para dar início ao tema, falaremos sobre o “common law”. Este termo relaciona-se ao sistema judiciário que é utilizado por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos, Inglaterra, Canada, Austrália e etc... Diferentemente do nosso sistema jurídico, as decisões do judiciário daquele sistema são baseadas em “precedents”, (precedentes), ou “case law”, que são decisões de casos julgados anteriormente, podendo ser chamados também de “jurisprudence” (um termo menos usado no inglês, que significa jurisprudência).
É interessante destacar que em alguns países da common law, mesmo havendo um conjunto de leis, como a lei ordinária (“statute”), este será menos considerado do que a jurisprudência quando se trata de decisão judicial. Ou seja, a decisão do juiz de casos passados interfere mais em um julgamento presente do que uma lei feita pelo poder legislativo. Esta ideia é baseada no principio da igualdade de tratamento, pois o sistema deve tratar os mesmos casos da mesma forma, e com o mesmo julgamento.
Havendo uma ação onde não haja precedentes similares, será considerado uma questão de "matter of first impression" (questão de primeira impressão), cabe ressaltar que não há um termo jurídico no sistema brasileiro similar a este. Neste caso, os juízes que analisam a ação deverão criar o primeiro precedente relacionando aos fatos do processo.
Sobre precedentes relevantes, podemos mencionar o caso Marbury v. Madison, de 1801, que gerou um “precedent” relacionado ao poder de “Judicial review” (controle de constitucionalidade). Tal poder permite a suprema corte americana declarar a inconstitucionalidade de leis criadas pelos poderes legislativo ou executivo, poder este de grande importância para a democracia, e que também está previsto no sistema brasileiro. Contudo, dependendo de como será a tramitação da PEC número 33, que foi aprovada em 24 de abril de 2013, pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), da Câmara dos Deputados, tal poder do supremo não mais existirá. Mas este é outro assunto!!!
Voltando a falar do “commom law system”, as decisões judiciais não se baseiam somente em casos passados, como também no princípio da razoabilidade. Ao advogado, quando diante de um processo, sempre caberá a seguinte pergunta: o que uma pessoa prudente e sensata faria neste caso?. Interessante que os advogados brasileiros não se questionam desta forma. Para nós, o que está escrito na legislação é o que vale, e a nossa pergunta é a seguinte: onde esta escrito isso Doutor????
 Pois é! Essas são algumas diferenças.
Esta é a coluna de estréia de  Débora Queiroz. Advogada, ela é responsável pelo curso de inglês jurídico da Target English. Formada na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, é especializada em Direito Internacional Privado pela Academia de Direito Internacional de Haia (Holanda) e em Law Major pela State University of New York at Albany (EUA)
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Você que já não dorme mais tentando descobrir a diferença básica entre a Common Law e Civil Law. Agora pode ficar tranqüilo.Nada que alguns primeiros períodos de faculdade e uma pesquisa em livros e internet não resolvam.
Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o texto.
Common Law é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário.
Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção, eles procuram outros casos em que outros homossexuais tenham conseguido adoções e defendem suas idéias em cima disso. Mas a parte contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um trabalho de interpretação, argumentação e a palavra final fica com o Juiz.
É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes.
Aqui no Brasil, isso pode ocorrer, mas não é regra. A regra é usar o texto da lei, seguindo a vontade do legislador (quem escreveu). Mas esse texto também pode ser interpretado. E a lei também cai em desuso em alguns casos . Além disso, quando a lei ainda não aborda o assunto, a jurisprudência é muito recorrida.
Aí você se pergunta: qual seria o melhor, então?
No Brasil a gente já tem bem definido o que pode, o que não pode pela lei e sabe que ela é a prioridade. Nos EUA a gente tem isso na lei, mas sabe que depende do caso. Eu, ainda no começo da caminhada, acho que em caso de juízes sensatos, a Common Law é a ideal e tenho sentido uma influência desse pensamento flexibilizador nas recentes aulas de Civil. Mas e se o Juiz tá doidão ou com raiva, ou é preconceituoso? Aí, o jeito é contar mesmo com o legislador da Civil Law.
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INTRODUÇÃO
A estrutura jurídica e o modo de pensar o direito de qualquer país advém, precipuamente, da origem e evolução histórica do sistema jurídico ao qual pertence. Nesse passo, é de estrema relevância o estudo dos dois principais sistemas jurídicos existentes na cultura ocidental, quais sejam, o common law e o civil law, cada um com origem, características e institutos próprios. 
O sistema jurídico brasileiro, por exemplo, pauta-se originariamente nos preceitos do civil law, muito embora tenha assistido, nos últimos anos, ao inegável crescimento da importância de institutos jurídicos de primazia nos países originários da common law. 
Buscando-se o estudo do tema proposto da forma mais abrangente possível, é oportuno a análise do surgimento da common law no direito inglês, analisando-se o contexto histórico que culminou na formação da estrutura dos institutos de tão importante sistema jurídico, abordando-se, ainda, as peculiaridades existentes entre a common law do direito inglês e do direito norte-americano. 
Por sua vez, de igual relevância para o presente trabalho é a análise do surgimento e da estrutura do civil law, analisando-se o fenômeno das codificações e da prevalência das leis escritas,  fazendo-se, para tanto, a necessária digressão histórica. 
Por fim, após a análise individual do contexto histórico do surgimento da common law e do civil law, bem como de suas características relevantes, é pertinente a análise das principais diferenças existentes entre os sistemas jurídicos, comparando-se os institutos peculiares a cada um.
1 COMMON LAW 
1.1 COMMON LAW na Inglaterra [origem histórica e evolução]
O sistema jurídico da common law foi delineado a partir do desenvolvimento da cultura jurídica inglesa, de modo que seria missão de extrema dificuldade tentar compreendê-lo sem se fazer uma digressão temporal a importantes fatos históricos ocorridos na Inglaterra, país no qual foram moldadas as estruturas basilares desse modo de pensar e aplicar o direito, marcando de forma fundamental sua formação e evolução. 
Segundo ensinamentos de Renê David, apesar dos quatro séculos em que o território hoje conhecido como Inglaterra ficou sob o domínio romano, o movimento codificador observado no sistema jurídico romano-germânico pouca influência teria exercido sobre  o direito inglês, o que deveu-se em grande parte à sua dominação, na idade média, por povos bárbaros, principalmente pelos saxões.[1]
Nesse período de dominação bárbara, de onde provém a expressão direito anglo-saxão, o advento da lei escrita se deu com a conversão ao cristianismo. Todavia, as leis eram editadas em número reduzido e com pouca amplitude, visto que as poucas existentes regulavam apenas alguns aspectos das relações cotidianas, além de se apresentarem, assim como os costumes, de maneira diversa às diferentes organizações tribais que ali se estabeleceram. Assim, o próprio modo de organização social vigente à época impossibilitava a existência de um direito uno e coeso, não havendo um direito inglês propriamente dito, aplicado em todo o território.[2] 
Com a conquista do território inglês pelos normandos, no ano de 1066 D.C, o novo soberano, com a intenção de governar como sucessor do antigo rei, não tendo o objetivo de ver seu domínio ser legitimado pela conquista, resolveu preservar as características do direito anglo-saxão. Muito embora os normandos tenham mantido o status quo ante, sua ascensão foi primordial para que se estabelecesse um poder central suficientemente forte para manter o povo sob a égide de um único soberano, fazendo desaparecer o domínio tribal e marcando o início do feudalismo, formando, assim, os pilares necessários para a elaboração, tempos depois, de um direito inglês único.[3]
A esse tempo, as espécies de jurisdições até então existentes, a exemplo das Courts Baron e Court Leet, aplicavam aos conflitos os costumes locais, nos moldes do período de dominação anglo-saxã. Nesse contexto, é certo que a formação de um direito comum a toda a Inglaterra se deu somente com a atividade dos Tribunais de Westminster, ou Tribunais Reais de Justiça. Por essa razão, necessário que se dê atenção especial a tão importante órgão.[4]
 Referindo-se aos Tribunais Reais, René David explica que, inicialmente:
A sua interferência vai limitar-se, essencialmente, a três categorias de causas em que ela se afigura natural: questões relacionadas com as finanças reais, com a propriedade imobiliária e a posse de imóveis, e graves questões criminais que se relacionam com a paz do reino.[5] 
Apesar da inicial esfera reduzida de competência, percebeu-se paulatinamente que as questões submetidas à administração judicial dos Tribunais Reais possuíam especial aptidão para proporcionar lucro ao estado, pois o funcionamento dessa jurisdição exigia o pagamento de uma taxa à chancelaria, órgão da coroa, despertando, assim, o interesse do soberano em abranger o maior número possível de questões. Foi constatado, ainda, que a jurisdição exercida pelo Tribunal Real revelava-se a mais efetiva, razão pela qual, de forma gradativa, se tornou a corte mais requisitada pelos particulares, fatores que contribuíram para o alargamento da competência desse órgão judicial.[6]
Nessa conjuntura, nasceu o common law, direito comum à toda Inglaterra, fruto da elaboração dos Tribunais Reais, cujas decisões alicerçaram a formação e o desenvolvimento do direito anglo-saxônico tal como o conhecemos hoje, incorporando diversas características dos costumes regionais aplicados pelas antigas cortes.[7]
Interessa notar que o Tribunal Real permaneceu jurisdição excepcional até o século XIX. Antes disso, o cidadão, ao buscar sua jurisdição, deveria adotar um procedimento específico: detalhar as circunstâncias fáticas de sua irresignação, a fim de que o tribunal verificasse se analisaria ou não o mérito da questão, em razão da inicial esfera limitada de competência da corte. Tal como esse, inúmeros outros procedimentos, muitas vezes de alta complexidade, foram criados nabusca de tutelar os interesses, de modo que a cada direito correspondia uma ação, e essa ação determinava os procedimentos a serem adotados, o que levou o direito inglês, durante boa parte de sua história, a dar extrema relevância ao processo e aos meios de prova [remedies precede rights], deixando o direito substancial em segundo plano.[8] 
Paralelamente à jurisdição do Tribunal Real, surgiu outra tipo de instituição, chamada de equity. Era uma jurisdição à parte, delegada pelo Rei ao Chanceler, alto oficial real, que, provocado por jurisdicionados que sentiam-se injustiçados pelas decisões proferidas pelos Tribunais Reais, decidia o conflito não com base em complexos procedimentos, mas de acordo com os primados de justiça, de modo a melhor atender os interesses sociais. Posteriormente, com a reforma implantada pelo judicature actes [1875], a jurisdição dos tribunais reais e da equity foram unificadas.[9] 
Nos séculos XIX e XX, por meio de algumas reformas fruto das teorias democráticas, nas quais visou-se aumentar a tutela dos direitos substanciais, testemunhou-se a crescente importância das normas emanadas pelo parlamento, ensejando a simplificação de procedimentos processuais. Entretanto, tal movimento não teve a pretensão de conferir ao common law a estrutura codificadora inerente ao sistema jurídico de seu vizinho francês, de orientação romano-germânica, mas, antes de tudo, objetivou criar novas possibilidades e direções na resolução dos conflitos, permanecendo, assim, a tradição primordialmente jurisprudencial do sistema.[10]
Logo, muito embora a estrutura pela qual é regida o direito inglês tenha se desenvolvido, primordialmente, no âmago da atividade judicante de seus tribunais, não se pode olvidar que o sistema não ignorou as normas emanadas pelo legislativo, responsável pela parcela democrática de elaboração do direito, apesar de exercerem um papel secundário dentro do corpo jurídico do país. 
A respeito da importância das normas legislativas na cultura jurídica da Inglaterra, Guilherme Marinoni declara que “[...] o parlamento considera as decisões proferidas pelas Cortes nos casos concretos para, a partir delas, precisar e delinear a lei decorrente da vontade comum”.[11] Ainda nesse sentido, fazendo um paralelo entre as atribuições do magistrado diante da legislação, expõe que:
O juiz inglês não apenas teve espaço para densificar o common law, como também oportunidade de, a partir dele, controlar a legitimidade dos atos estatais. Neste sentido, Coke – cujo papel foi muito importante, ainda que em nível doutrinário, para a contenção do arbítrio do rei -, decidiu no célebre caso Bonham, por volta de 1610, que as leis estão submetidas a um direito superior, o common law, e, quando isso não acontecer, são elas nulas e destituídas de eficácia.[12]
No que toca à interpretação das leis emanadas pelo parlamento, importa destacar que sob o judiciário da Inglaterra não pesavam o temor e a desconfiança que assolaram os tribunais franceses pós-revolução – os quais, por este motivo, eram limitados à mera reprodução dos preceitos normativos -, na medida em que sempre atuaram lado a lado com o legislativo [parlamento] no combate aos abusos do monarca [executivo], possuindo atribuições além da mera aplicação literal das leis, interpretando-as e amoldando-as de acordo com os costumes que regiam o comportamento inglês.[13] 
Manifestando-se acerca dessa característica específica do desenvolvimento do common law na Inglaterra, Guilherme Marinoni afirma que:
No direito inglês não houve necessidade de elaborar o dogma da aplicação estrita da lei ou de imaginar que o juiz poderia atuar mediante a mera descrição dos termos da lei. O common law não necessitou negar a natureza das coisas ou criar uma vedação que somente pode ser compreendida como uma destas regras que advém das utopias de uma revolução. O juiz ingês não só interpretava a lei, como extraía direitos e deveres, a partir do common law.[14]
Nesse contexto, os tribunais ingleses eram dotados de poderes que os permitiam julgar até mesmo contra as leis provenientes pelo parlamento, quando estas iam de encontro às tradições e aos costumes existentes na sociedade. Em verdade, o próprio parlamento, no ato de elaboração da leis, devia respeitar o direito costumeiro, a ele se adequando.[15] 
Desse modo, o temor ao judiciário existente no positivismo exacerbado vigorante na França revolucionária – tema tratado em tópico específico -, no qual o julgador era jungido à mera aplicação literal do direito codificado, em razão das reservas que existiam quanto à atividade jurisdicional, tolhendo-se dos magistrados a liberdade de interpretar o ordenamento devido ao receio de que, ao fazê-lo, desrespeitassem a vontade do legislativo, não fazia parte da realidade inglesa.[16] 
Importante frisar que o direito inglês, por ser concebido, em primazia, no âmago dos tribunais, é muito mais um direito voltado à resolução imediata do caso concreto do que direcionado a estabelecer normas que tenham a pretensão de abranger uma infinidade de casos. E é assim justamente porque se tem por norma a disposição contida na ratio decidendi das decisões proferidas pelos órgãos julgadores, e sua exata compreensão exige a análise das características do litígio concreto que a ensejou. De outro lado, nos sistemas jurídicos da civil law, as normas, por serem oriundas de um processo legislativo e doutrinário que pressupõe um procedimento lógico e sistêmico, possuem um alto grau de generalidade.[17] Ressalte-se, no que se refere ao civil law, que suas particularidades serão apropriadamente abordadas em tópico próximo.
Por outro lado, sendo a norma inglesa obra eminentemente jurisprudencial, sempre buscou-se certa coerência entre as decisões do sistema judiciário, surgindo, no século XIX, com o objetivo de conferir maior coesão e segurança jurídica ao sistema, a regra dos precedentes obrigatórios ou stare decisis.[18] 
Entende-se por essa regra, de fundamental importância no common law, que as decisões dos tribunais superiores constituem precedentes de aplicação obrigatória tanto para o próprio tribunal da qual emanou - normalmente - quanto para as jurisdições inferiores, podendo apenas a Câmara dos Lordes deixar de adotar as próprias decisões, mas ainda assim somente quando necessário à preservação da justiça.[19]
Por conseguinte, é muito comum no meio acadêmico atribuir-se ao sistema da common law a característica de direito consuetudinário, e não raro encontra-se nos livros e artigos, na parte dedicada à análise do tema, menção exclusiva a direito costumeiro. Entretanto, Renê David faz pertinente observação ao estatuir que: 
Antes de tudo o mais, devemos abandonar a ideia tão corrente de que o direito inglês é um direito consuetudinário. Esta ideia advém para muitos juristas do continente europeu da admissão da alternativa: ou o direito é um direito escrito, fundado sobre os códigos, ou não é um direito escrito e, por conseguinte, é consuetudinário; é um direito jurisprudencial. A common law teve por efeito  fazer desaparecer o direito consuetudinário da Inglaterra, existentes nos costumes locais.[20]
Proposições à parte, de relevância fundamental para o presente trabalho é notar que as peculiaridades históricas que moldaram a evolução do common law incorporaram-lhe elementos característicos únicos, que, ao mesmo tempo que o distinguem do sistema codificador do civil law, impossibilitaram – ou reduziram - a infiltração dos preceitos basilares deste sistema no interior de sua estrutura jurídica.[21] 
Mais fundamental ainda é perceber a importância que o magistrado sempre desempenhou na common law, garantindo segurança e coerência a todo o direito sem nunca necessitar das algemas ideológicas que reduziram a influência da função jurisdicional nos primórdios do movimento codificador francês.[22]
Em razão desse aspecto histórico de formação jurisprudencial do direito, outra característica o distingue dos sistemas de origem romano-germânica: como se verá mais a frente, tradicionalmenteos juristas afetos ao civil law resolvem a maioria  de suas contendas com a subsunção dos fatos à norma geral e abstrata, ao passo que o jurista inglês, ao deparar-se com o caso concreto e a ele objetivando solucionar, busca, antes de tudo, uma decisão proferida em momento anterior, cujos elementos fáticos e as razões de decidir possam se amoldar ao caso novo, exercendo, por isso, na maioria das vezes, uma distinção de casos [distinctions].[23]
Por último, convém registrar que no direito inglês não há uma constituição escrita, tal como se observa nos típicos sistemas de direito contemporâneo e, por conseguinte, não há Corte Constitucional ou Controle de Constitucionalidade, vigendo a supremacia do parlamento.[24]
1.2 COMMON LAW no direito norte-americano
Após o estudo do surgimento do common law na Inglaterra, importante que se teça breves comentários acerca do desenvolvimento desse sistema no direito norte-americano, tendo em vista as características peculiares incorporadas em seu âmbito de aplicação no continente americano. 
Ressalte-se, de pronto, que o objetivo fundamental do presente tópico é, antes de tudo, o apontamento das diferenças entre o common law aplicado na Inglaterra e o desenvolvido nos Estados Unidos, sendo impertinente o esmiuçamento das características semelhantes aos dois países. Diferentemente do tópico anterior, serão feitas apenas algumas reconstituições históricas, de forma estritamente necessária à introdução  do tema e contextualização  dos pontos a serem abordados. 
Como se sabe, os Estados Unidos foram colonizados, majoritariamente, pelos britânicos, de modo que os ingleses que imigraram para o novo continente levaram consigo sua tradição jurídica. No início, o common law era aplicado apenas no que fosse compatível com a realidade vivenciada na colônia. Além disso, o common law tradicional inglês, de técnicas processuais complexas, mostrava-se pouquíssimo adequado ao ambiente colonial.[25]
Por conta disso, René Davi afirma que nos Estados Unidos da época colonial o direito aplicado era, em verdade, bastante primitivo, adquirindo, em muitas colônias, conotações religiosas e, não raro, deixado ao arbítrio dos juízes. Em resposta ao arbítrio, surgiram, em muitas colônias, movimentos pela codificação do direito, muito embora tal codificação se distancie das técnicas atuais. Nesse ponto, deve-se destacar que os americanos, no século XVII, simpatizavam com as leis escritas, havendo, desde o início, um desacordo entre o sistema nascido na Inglaterra e o desenvolvido na colônia.[26]
 Apesar da dicotomia entre a influência do direito inglês e a forte tendência pela adoção das regras escritas, acabou prevalecendo a common law. René Davi sugere que “a língua inglesa e o povoamento originariamente inglês dos Estados Unidos mantiveram este país na linha do common law”.[27]
Não obstante, o conflito de algumas características típicas do sistema romano-germânico com diversos institutos do common law dotaram o sistema norte-americano de certas singulares, diferenciando-o em muitos aspectos do common law inglês.[28] A seguinte afirmação de René Davi sintetiza muito bem essa peculiaridade:
Os estados Unidos continuaram a ser um país de common law no sentido de que lá se conservam, de uma forma geral, os conceitos, as formas de raciocínio e a teoria das fontes do direito inglês. Contudo, na família do common law o direito dos Estados Unidos ocupa um lugar particular; mais do que qualquer outro direito, ele está marcado por características que lhe imprimem uma considerável originalidade; e estas características muitas vezes, aproximam-no dos direitos da família romano-germânica, pelos quais se deixou seduzir num determinado momento de sua história.[29]
 Porém, é de extrema relevância sublinhar que, muito embora tenha vingado, nos Estados Unidos da América, os primados do common law, “os dois direitos nunca chegaram, entretanto, a fundir-se”.[30] E isso por diversos fatores das mais variadas complexidades, mas, principalmente, pela inviabilidade de se aplicar o direito inglês nos Estados Unidos após sua independência, o que criou diferenças não apenas no tocante às regras, mas na conceituação de institutos e, em certo grau, na própria estrutura do sistema norte-americano, permanecendo, entretanto, um direito essencialmente jurisprudencial.[31]
Feita a sucinta e prefacial abordagem histórica, deve-se estabelecer as principais diferenças entre o common law inglês e o desenvolvido nos Estados Unidos, principal objeto do tópico em evidência. 
A principal diferença entre o direito americano e o inglês talvez seja a existência de uma Constituição escrita nos Estados Unidos. A Constituição americana é a lei fundamental do estado, a qual legitima suas autoridades e estabelece o modo de sua organização, cabendo ao judiciário o controle de constitucionalidade das leis, prerrogativa inexistente na Inglaterra.[32]
Outra diferença fundamental entre os sistemas é que, no direito norte-americano, os estados possuem competências legislativas e jurisdicionais próprias, atribuindo-se, dessa maneira, competências às esferas federal e estadual. A Inglaterra, adotando o centralismo na administração da justiça, desconhece essa diferenciação entre direito federal e estadual. Diante disso, poder-se-ia afirmar que nos Estados Unidos há uma common law distinta em cada estado.[33] Entretanto, segundo René Davi:
É necessário corrigir esta informação dizendo que os cinquenta direitos judiciários que se encontram nos cinquenta Estados, embora sejam em teoria distintos, são considerados como sendo ou devendo ser idênticos uns aos outros. Esta identidade não cria um conceito de direito federal, mas, na realidade, não existe grande diferença entre cinquenta direitos estaduais concebidos como uniformes e um direito único que seria, pelo seu âmbito de aplicação, um direito federal.[34]
Por conseguinte, na Inglaterra, como dito, a função jurisdicional é exercida de forma concentrada, mais especificamente na Capital, Londres, cidade que sediava, até pouco tempo, todos – ou quase todos – os Tribunais Superiores, aspecto marcante no desenvolvimento da common law inglesa.[35]
Destaque-se, por último, a diferença no tocante à aplicação do stare decisis na Inglaterra e nos Estados Unidos. Foi visto no tópico antecedente que surgiu na Inglaterra, no século XIX, com o objetivo de atribuir ao sistema maior segurança jurídica e previsibilidade, uma regra de aplicação dos precedentes judiciais, pela qual os tribunais ficam vinculados às próprias decisões e às decisões dos tribunais superiores, à exceção da Câmara dos Lordes em raríssimos casos. Essa regra, denominada de stare decisis, também existe no direito americano, embora de forma flexibilizada.[36]
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte e os demais Tribunais Superiores não são vinculados às próprias decisões – ao contrário do que ocorre, em regra, na Inglaterra. Além disso, em virtude do sistema federalista, a aplicação do stare decisis, no que se refere à matéria de competência estadual, é limitada ao âmbito de jurisdição do próprio Estado.[37]
Enfim, por diversos fatores históricos, políticos e geográficos, que não cabe aqui destrinchar exaustivamente, o common law desenvolvido nos Estados Unidos apresenta algumas peculiaridades frente ao common law existente na Inglaterra. 
Entretanto, a despeito das diferenças, ambos os países adotam sistema em que prevalece, essencialmente, o uso da jurisprudência, embora o próprio sistema coexista com as leis escritas.[38]
2 CIVIL LAW [origem histórica e evolução]
Tal como se procedeu no estudo do common law, é de todo pertinente, na análise do tópico em evidência, abordagem inicial dos aspectos históricos que permearam o surgimento do sistema regido pelo civil law, a fim de se compreender a formação e a estruturação de tão relevante sistema, possibilitando uma visão ampla e geral de suas peculiaridades, institutos e características. 
Os sistemas que adotam o modelo jurídico do civil law sofreram influência direta e adotaramdiversos institutos de uma categoria de direito mais antiga, que remonta à Roma antepassada e, com isso, à sua tradição de  raciocinar direito.[39]
O direito romano, preocupado em especial com a regulação das relações privadas entre os cidadãos, foi o precursor na elaboração das regras de direito civil, estabelecendo, primordialmente, normas de conduta a serem seguidas, com discussões acerca da justiça e moral no centro dos debates entre os juristas. [40]
A partir do século XII, os princípios básicos dos diversos países que têm sua origem comum no direito romano foram sistematicamente pensados e elaborados em universidades europeias, em cujas teorias foram utilizados preceitos extraídos de compêndios do Imperador Justiniano, atribuindo-se a esse modelo de visão do mundo jurídico a denominação de direito romano-germânico [ou civil law], homenagem que foi à língua latina e germânica de seus idealizadores.[41] 
Embora o civil law, tal com o conhecemos, possua elementos que o distanciem do direito românico, a exemplo de conceitos oriundos do direito comercial e canônico, não se pode negar que muitas de suas características básicas tiveram origem no direito praticado em roma, dele incorporando as noções básicas de preponderância da lei escrita, ideal de generalidade e abstração das normas e de vários princípios acerca de justiça e razoabilidade.[42]
Ocorreu nos países que adotaram o modelo do direito romano, em especial no final do século XVIII e início do século XIX, um movimento codificador cujo centro pode ser considerada a Revolução Francesa, que transformou a lei positivada - entendida como obra do poder legiferante – no objeto principal de manifestação do direito, tornando-se o palco das atenções jurídicas.[43]
A Revolução Francesa, consagrando ideais de igualdade perante a lei, liberdade e propriedade como atributos inatos ao homem, admitiu diversos conceitos do direito natural, positivando-os através de um processo racional e atribuindo ao estado o dever de resguardá-los. De igual importância é notar que a Revolução Francesa, adotando o princípio da separação de poderes, preocupou-se sobremaneira em restringir os poderes do judiciário, poder esse que, antes da revolução, havia sido grande colaborador dos reis absolutistas.[44] 
Na verdade, à época da Revolução Francesa, o poder judiciário era composto por membros da elite aristocrática, que possuíam atribuições funcionais transmitidas, em sua maioria, por direitos hereditários. Desse modo, os magistrados tinham vínculo estreito com o antigo regime, interpretando a lei, muitas vezes, de modo a subverter o sentido com o qual havia sido criada, constituindo entrave ao sistema que se impunha, o que restou por manchar a atividade jurisdicional com grande desconfiança e insatisfação.[45]
Em razão disso, foi necessário a criação de um sistema racionalista que rompesse de forma integral com o regime antecedente, com límpida distinção entre as atividades legislativa e judicante, retirando-se dos magistrados a possibilidade de interpretar o ordenamento e transformando-os em meros tradutores da vontade contida no comando legal, crendo-se, com isso, que o direito codificado seria capaz de prever todas as situações passíveis de conflito.[46] Comentando o movimento codificador revolucionário, Estefânia Barbosa sustenta que:
Busca-se, destarte, limitar o Poder Judiciário que deveria apenas interpretar e aplicar a lei, sem ter a possibilidade de criar o direito. Para tanto, a Codificação não só se faz necessária, como foi preciso pensar num sistema completo, coerente e claro que não ensejasse dúvidas em sua aplicação. Se o juiz tivesse que suprir uma lacuna da lei então ele estaria legislando e haveria uma afronta ao princípio da separação de podere.[47]
Para garantir que os tribunais não exorbitariam a aplicação literal dos preceitos normativos, foi criado na França, logo após a revolução [1790], a Corte de Cassação, órgão não jurisdicional cuja função inicial era, frise-se, apenas a de cassar as decisões dos magistrados que dessem à lei interpretação diversa da idealizada pelo legislativo. Não obstante, tal órgão não fixava a interpretação que porventura achasse correta.[48]
Contudo, confirmando a própria falha do sistema que idealizou a previsão normativa de todas as relações advindas da sociedade, sem a participação ativa do judiciário em tal processo – que era incumbido apenas de declarar a vontade legal -, a Corte de Cassação, com o decorrer do tempo, adquiriu função interpretativa, passando a ditar a interpretação legal adequada e que deveria ser seguida pelos demais órgãos judiciais[49], alcançando, segundo ensinamento de Marinoni:
[…] o semblante de órgão jurisdicional, como passou a constituir o tribunal de cúpula do sistema, sobrepondo-se aos tribunais ordinários. A sua função se tornou a de ditar e assegurar a interpretação correta da lei, evitando que os tribunais inferiores consolidassem interpretações equivocadas.[50] 
Desse modo, ao torna-se órgão jurisdicional, com a função de dar à norma a interpretação correta, a Corte de Cassação contrariou o objetivo primordial do legalismo revolucionário, na medida em que o sentido da lei – que seria precipuamente idealizado pelo legislativo – passou a ser ditado por um órgão integrante do poder ao qual se quis anular qualquer possibilidade de interpretação, sob o pretexto de perigo de que interviesse na esfera legislativa.[51]
Não há duvidas de que no civil law tradicional a função jurisdicional não era considerada fonte do direito, uma vez que o judiciário deveria apenas declarar a vontade legal. Despido de qualquer atividade interpretativa, o judiciário era mero aplicador literal das normas, atribuindo-se à lei – teoricamente completa e perfeita - a característica de fonte monopolizadora. 
De outra sorte, é límpido o equívoco em que incorreram os idealizadores do dogma de que a lei seria suficiente em si mesma para regular a infinidade de conflitos surgidos no seio da sociedade, hoje inviável frente à dinamicidade inerente às relações contemporâneas.
3 Diferenças básicas entre os sistemas 
Naturalmente, como não podia deixar de ser, o desenrolar histórico teve grande impacto na origem e no desenvolvimento de ambos os sistemas, dotando-os de inegáveis distinções de natureza conceitual, estrutural e procedimental, cabendo, neste tópico, elencar algumas delas, sintetizando o que foi dito nos tópicos anteriores. 
Como se viu, o common law originou-se basicamente com a prática forense dos Tribunais Reais, os quais, acionados pelos jurisdicionados, pautavam-se em decisões proferidas pelo próprio tribunal em casos semelhantes, revelando-se, por isso, um direito eminentemente voltado à resolução dos casos concretos.[52]
Viu-se, ainda, que o common law inglês desenvolveu de forma exacerbada os procedimentos que deveriam ser adotados ao se buscar a tutela dos tribunais, de modo que a cada direito correspondia uma ação específica [write] e, em virtude de tal complexidade procedimental, era um direito apenas capaz de ser absorvido com a vivência própria dos tribunais.[53]
Referindo-se a essa característica do direito inglês, René Davi obtempera que: 
A complexidade e a tecnicidade dos seus processos eram tais que não podiam ser apreendidos senão pela prática. Uma formação universitária, baseada no direito romano, poderia ajudar a encontrar a solução justa para um determinado litígio; no entanto, não permitiria ganhar um processo. Juízes e juristas, na Inglaterra, continuaram, até hoje, a ser formados essencialmente pela prática; diferentemente dos países do continente europeu, jamais lhe será exigida uma formação universitária e só excepcionalmente um advogado ou jurista terá recebido uma tal formação.[54]
Em contrapartida, o direito romano-germânico [ou civil law] foi fruto da elaboração racional das universidades europeias, que incorporaram na lógica do sistema antigas abordagens do direito românico acerca de justiça e moral, focado muito mais na discussão teórica de seus institutos e nacriação de direitos substanciais do que em sua aplicação prática.[55]
Por conseguinte, a tendência à codificação observada com as revoluções agregou aos sistemas filiados ao civil law a preocupação excessiva com a norma geral e abstrata, relegando ao poder judiciário a função secundária de tão somente declarar o fim já atribuído à lei pelo legislador. 
Já no common law inglês, Marinoni declara que “[...] o parlamento considerava as decisões proferidas pelas Cortes nos casos concretos para, a partir delas, precisar e delinear a lei decorrente da vontade comum”.[56] Em razão dessa tradição, afirma citado doutrinador que “o juiz inglês não só interpretava a lei, como extraia direitos e deveres, a partir do common law”.[57]
Em importante obra reflexiva sobre o novo Código de Processo Civil, de coordenação de Luiz Fux, Daniela Pereira Madeira coloca outra importante distinção, afirmando que :
No âmbito da common law um única decisão judicial pode perfeitamente produzir a eficácia de precedente vinculativo, enquanto na órbita do direito codificado exige-se um número considerável de decisões similares para se chegar à concepção de jurisprudência consolidada ou dominante.[58]
Entretanto, mesmo diante de tantos aspectos que diferenciaram o common law e o civil law ao longo de sua constituição e evolução, consegue-se vislumbrar, pelo menos no sistema jurídico brasileiro, a atual tendência à incorporação de características advindas de ambos os sistemas, a exemplo da gradativa ascensão do judiciário e utilização massiva dos precedentes jurisprudenciais. 
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