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Aula 00 Direito do Trabalho p/ OAB 1ª Fase XXIII Exame - Com videoaulas Professores: Antonio Daud Jr, Bruno Klippel 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 44 AULA 00: Conceito. Princípios e fontes do Direito do Trabalho. Renúncia e transação. Sumário 1. Introdução ..................................................................................................... 2 1.1. Cronograma .............................................................................................. 7 1.2. Conteúdo da aula demonstrativa ................................................................... 8 2. Direito do trabalho: conceito e características ...................................................... 8 3. Princípios do Direito do Trabalho ...................................................................... 11 3.1. Princípio protetor ..................................................................................... 11 3.2. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ................................................ 15 3.3. Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas .................................... 16 3.4. Princípio da primazia da realidade ............................................................... 17 3.5. Princípio da continuidade da relação de emprego ........................................... 17 3.6. Princípio da intangibilidade salarial .............................................................. 19 4. Fontes do Direito do Trabalho .......................................................................... 24 4.1. Fontes heterônomas ................................................................................. 25 4.2. Fontes autônomas .................................................................................... 28 4.3. Outras fontes .......................................................................................... 29 5. Hermenêutica ............................................................................................... 32 5.1. Interpretação - métodos ............................................................................ 32 5.2. Aplicação - eficácia das normas trabalhistas ................................................. 33 5.2.1. Eficácia das normas trabalhistas no espaço ............................................. 33 5.2.2. Eficácia das normas trabalhistas no tempo .............................................. 35 5.3. Integração no Direito do Trabalho ............................................................... 35 6. Renúncia e transação ..................................................................................... 37 7. Lista das questões comentadas ........................................................................ 39 8. Gabaritos ..................................................................................................... 41 9. Conclusão .................................................................................................... 41 10. Lista de legislação, Súmulas e OJ do TST relacionados à aula .............................. 46 Observação importante: este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 44 1. Introdução Oi amigos(s), Será um prazer podermos auxiliá-los na preparação para o XXII Exame de Ordem. A previsão é que a primeira fase (prova objetiva) ocorra em 23 de julho de 2017. Este curso objetiva preparar você de modo totalmente focado no Exame de Ordem promovido pela FGV, por meio do seguinte: a) Teoria Resumida (baseada em estatísticas): explicaremos a teoria apenas na medida do necessário para que você consiga resolver todas as provas da OAB. Nem mais nem menos! Ou seja, você só vai ler aquilo que for essencial para a sua prova! Veja abaixo um resumo das estatísticas de TODOS os exames organizados pela FGV: b) Resolução de TODAS as questões das provas da OAB já aplicadas pela FGV: Neste curso, você encontrará todas as questões anteriores da OAB 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 44 comentadas. Você terá a oportunidade de praticar bastante e focado nas provas da FGV para OAB! c) Vídeo aulas de apoio, abordando alguns dos principais temas de Direito do Trabalho. d) Fórum de dúvidas, no qual você terá acesso direto ao professor. Nos últimos Exames, nossos alunos tiveram excelente resultado com este método, otimizando tempo e maximizando seus resultados! Para que você tenha uma melhor noção de como o nosso curso será construído, apresento a seguir o Raio-X da OAB em Direito do Trabalho. Essa análise foi feita a partir de um exame detalhado de todos os exames da OAB aplicados pela FGV, que nos indica as seguintes estatísticas de cobrança de questões (por assunto): ASSUNTOS QUANTIDADE DE QUESTÕES TEMA 1: INTRODUÇÃO 5 CONCEITO, DIVISÃO E FUNÇÕES 0 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 0 HERMENÊUTICA 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 4 RENÚNCIA E TRANSAÇÃO 0 TEMA 2: RELAÇÃO DE TRABALHO 4 TEMA 3: ESPÉCIES DE TRABALHADORES 7 AVULSO 1 ESTÁGIO 1 EMPREGADO CLT 2 EMPREGADO DOMÉSTICO 1 TRABALHADOR RURAL 0 APRENDIZ 2 TEMA 4: EMPREGADOR 1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS 0 GRUPO ECONÔMICO 0 SUCESSÃO DE EMPREGADORES 0 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 44 RESPONSABILIDADE 1 TEMA 5: TERCEIRIZAÇÃO 4 TEMA 6: CONTRATO DE EMPREGO 17 CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E CARACTERÍSTICAS 1 ELEMENTOS INTEGRANTES 1 CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO 1 INVALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO 1 EFEITOS DO CONTRATO 2 PODERES DO EMPREGADOR 0 ALTERAÇÃO DO CONTRATO 6 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO 5 TEMA 7: CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO 32 HIPÓTESES, PROCEDIMENTOS E VERBAS DEVIDAS 20 AVISO PRÉVIO 6 ESTABILIDADES 6 TEMA 8: DURAÇÃO DO TRABALHO 14 JORNADA 10 REPOUSOS 4 TEMA 9: SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 16 CONCEITO, MODALIDADES, PARCELAS E FORMAS DE PAGAMENTO 12 EQUIPARAÇÃO SALARIAL 4 TEMA 10: FÉRIAS 3 TEMA 11: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1 TEMA 12: SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO 4 TEMA 13: TRABALHO INFANTIL 0 TEMA 14: DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 3 FUNÇÃO, CONTEÚDO, FONTES E CONFLITOS 0 COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP) 1 NEGOCIAÇÃO COLETIVA (ACT/CCT) 3 TEMA 15: ENTIDADES SINDICAIS 3 TEMA 16: LIBERDADE SINDICAL 0 TEMA 17: GREVE 1 TEMA 18: FGTS 2 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 44 TEMA 19: FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA 0 TEMA 20: MEDIAÇÃO E ARBITRAGEMNO DIREITO DO TRABALHO 0 TEMA 21: DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS 0 Essa tabela, associada à análise detalhada de cada uma das TODAS as 118 questões anteriores, será a grande bússola deste curso! Essa análise norteará toda a preparação, para que estudemos o necessário, nada mais que isso! Dessa forma, vamos maximizar os resultados e otimizar o tempo dos estudos! Uma análise cuidadosa das estatísticas nos indica que, se você souber os temas “cessação do contrato de emprego”, “duração do trabalho” e “salário e remuneração”, irá mandar muito bem na prova da OAB. Por outro lado, como diz o Prof. Ricardo Vale, ficar estudando “liberdade sindical”, “fiscalização trabalhista”, “mediação e arbitragem no direito do trabalho” e “trabalho infantil” não vai lhe ajudar muito! É claro, nós também estudaremos esses assuntos, mas será apenas uma visão bem geral e resumida. Além disso, o curso está atualizado de acordo com as últimas alterações jurisprudenciais do TST e com as novidades na legislação que, nos últimos tempos, não foram poucas! A Aula Demonstrativa não irá abranger todo o conteúdo jornada de trabalho, pois não se destina a transmitir conteúdo, e sim apresentar a didática e a metodologia dos professores. Em outras palavras, o tema desta aula (Interpretação, Fontes e Princípios) será tratado de forma completa durante o curso. Ao final de cada aula, há ainda uma compilação dos principais dispositivos da legislação e da jurisprudência, para facilitar sua consulta, fixação e revisão. Antes de continuar, pedimos licença para nos apresentar brevemente. Este curso online será ministrado a quatro mãos, por nós, Antonio Daud Jr e Bruno Klippel. Eu, Antonio, estou à frente do material PDF e o Prof. Bruno cuidará das videoaulas. Meu nome é Antonio Daud Jr, sou natural de Uberlândia/MG, tenho 32 anos, sou Advogado e também bacharel em Engenharia Elétrica. Sou servidor público federal desde 2008, tendo ocupado os cargos de Analista de Finanças e Controle, 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 44 da Controladoria-Geral da União/Presidência da República (CGU/PR), e Auditor Federal de Controle Externo (AUFC), do Tribunal de Contas da União (TCU), cargo que ocupo até hoje. Com minha experiência em provas de concursos públicos e do Exame da Ordem, espero poder contribuir na preparação de vocês rumo à aprovação! Eu, Bruno Klippel, sou Advogado, Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Doutor em Direito do Trabalho na PUC/SP, sou Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na FDV/ES, na Universidade de Vila Velha (UVV/ES), da Faculdade Estácio de Sá de Vitória/ES, bem como no curso preparatório para concursos CEP – Centro de Evolução Profissional, em Vila Velha e Vitória (ES), IOB/Marcato Concursos/SP e Aprova Concursos/PR. Tenho alguns livros escritos, voltados para concursos públicos, e mais de 12 anos de experiência docente em cursos preparatórios e a utilizarei para ajudá-los na análise dos temas de podem ser exigidos no Exame de Ordem. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 44 1.1. Cronograma Segue abaixo o cronograma do nosso curso, considerando todos os pontos da ementa de Direito do Trabalho do Exame: Aula 01 (17/03) Princípios e fontes do Direito do Trabalho. Interpretação, integração e aplicação da norma trabalhista. Renúncia e Transação. Aula 02 (31/03) Relações de trabalho e emprego; empregado e empregador. Figuras do empregado e do empregador. Aprendiz, Empregado doméstico, empregado CLT, avulso e estagiário. Aula 03 (07/03) Terceirização. Aula 04 (14/04) Contrato de emprego: denominação, conceito, classificação, caracterização. Alteração do contrato de trabalho. Interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Aula 05 (21/04) Cessação do contrato de trabalho. Estabilidades. Aula 06 (28/04) Duração do trabalho e Descansos. Aula 07 (05/05) Salário e remuneração. Equiparação salarial. Aula 08 (12/05) Férias. Prescrição e Decadência. Aula 09 (19/05) Segurança e higiene do trabalho. Trabalho do menor. Trabalho da mulher. Aula 10 (26/05) Direito Coletivo do Trabalho: definição, denominação, conteúdo, função. Negociação coletiva. Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho. Comissões de Conciliação Prévia. Aula 11 (02/06) Liberdade Sindical. Entidades Sindicais. Direito de Greve. Aula 12 (09/06) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Fiscalização administrativa do Trabalho. Aula 13 (16/06) Mediação e arbitragem no Direito do Trabalho. Poder normativo da Justiça do Trabalho. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos na esfera trabalhista. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 44 1.2. Conteúdo da aula demonstrativa Iniciaremos agora nosso curso de Direito do Trabalho, preparatório para o XXIII Exame da OAB. O assunto desta aula se relaciona ao seguinte trecho da ementa: Princípios e fontes do Direito do Trabalho. Direitos Constitucionais dos Trabalhadores. Renúncia e Transação. Vamos ao trabalho! 2. Direito do trabalho: conceito e características Tomando emprestadas as palavras de Ricardo Resende1, pode-se conceituar Direito do Trabalho como sendo o ramo da ciência jurídica que estuda as relações jurídicas entre os trabalhadores e os tomadores de seus serviços, em especial as relações entre empregados e empregadores. Atualmente, não mais restam dúvidas acerca da autonomia do Direito do trabalho, na medida em que este constitui um ramo autônomo da ciência jurídica. De forma geral, o Direito material do Trabalho é dividido em: a) Direito Coletivo do Trabalho, que trata das relações de determinado grupo, classe ou categoria, em geral reunidos em um sindicato; b) Direito Individual do Trabalho, que trata das relações entre empregado e empregador. 1 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 2 ed. Método, 2012, p. 1. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 44 Em relação à natureza do Direito do Trabalho, a despeito da infindável discussão a respeito de ser parte do Direito Público ou do Direito Privado, a doutrina2 tem entendido que a substância central do Direito do Trabalho (relação de emprego), levaria à conclusão de que o Direito do Trabalho tem natureza de Direito Privado, haja vista que a relação se daria entre particulares. Além disso, mesmo que o Estado esteja em um dos polos desta relação, trata-se de uma relação de direito privado. Entre suas principais funções, estaria a de impedir a exploração do trabalho humano como fonte de riqueza dos detentores do capital, de modo que, originalmente, teria sido concebido como verdadeiro instrumento de proteção do polo mais fraco da relação de trabalho (trabalhador). Nesse sentido, lembramos que o desenvolvimento do Direitodo Trabalho se deu a partir do século XIX, ensejado pela primeira Revolução Industrial, a partir dos movimentos dos operários que buscavam melhoria das condições de trabalho, em especial a limitação da jornada. Em decorrência da pressão desse movimento operário, iniciou-se uma intervenção do Estado no sentido de regulamentar alguns desses direitos, o que teria coincidido com o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão (direitos sociais) e com o Estado de Bem-Estar Social. Atualmente, entende-se que a proteção do trabalhador relaciona-se ao princípio da dignidade humana, de sede constitucional. Nesse sentido, a CF, apesar de ter reforçada a proteção e garantido direitos mínimos ao trabalhador, autorizou a flexibilização dos direitos trabalhistas que sejam de indisponibilidade relativa, como sendo aqueles de caráter privado, não previstos em lei ou na própria CF como tal (por exemplo, direitos estipulados em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou no regulamento da empresa). Por outro lado, proíbe-se a flexibilização dos direitos de indisponibilidade absoluta, pois estariam ligados ao princípio da dignidade humana. Além disso, entende-se incompatível com o Direito do Trabalho a desregulamentação das relações trabalhistas. Notem que a desregulamentação (diferentemente da “flexibilização”) pressupõe a ausência de intervenção 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 66-67. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 44 estatal, de modo que as partes poderiam estipular livremente os contratos de trabalho. Tal situação não é admitida no âmbito do Direito do Trabalho. Em termos de características do Direito do Trabalho, a doutrina3 aponta: a) a tendência (...) à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito (...) de reivindicação de classe; c) de cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transição. 3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2005. p. 87. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 44 3. Princípios do Direito do Trabalho Ao estudar Direito do Trabalho deparamo-nos com diversos princípios, e neste curso falaremos sobre os mais importantes para fins do Exame de Ordem. 3.1. Princípio protetor Nas relações empregatícias sempre existe o conflito entre o detentor do capital (o empregador) e o detentor da mão de obra, que é o empregado, e essa relação entre as partes, naturalmente, é desequilibrada em função do poder econômico dos detentores de capital. Informalmente podemos dizer que é a regra de ouro: quem tem o ouro faz as regras ;-) Para atenuar esse desequilíbrio existente entre o capital e o trabalho criou- se o direito do trabalho, que é alicerçado no princípio protetor (ou princípio da proteção). Conforme disposto na doutrina, capitaneada pelo jurista Américo Plá Rodriguez, o princípio protetor pode ser subdividido nos princípios da norma mais favorável, da condição mais benéfica e in dubio pro operario. Princípio protetor Princípio da norma mais favorável Princípio da condição mais benéfica Princípio in dubio pro operario 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 44 Princípio da norma mais favorável Segundo este princípio se deve aplicar ao caso concreto, havendo mais de uma norma em vigor regendo o mesmo assunto, a que seja mais favorável ao empregado. Pela aplicação deste princípio, portanto, respeitadas as regras de Hermenêutica Jurídica, deve-se buscar a aplicação da norma mais favorável ao obreiro. É interessante notar que o princípio aplica-se mesmo antes que as normas trabalhistas entrem em vigor, ou seja, durante a elaboração das mesmas. Como ensina o Ministro Maurício Godinho Delgado4: “O presente princípio [da norma mais favorável] dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante da elaboração da regra (princípio orientador da elaboração legislativa, portanto) ou no contexto de confronto de regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista). A visão mais ampla do princípio entende que atua, desse modo, em tríplice dimensão no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante. (grifou-se)” Para visualizar estes desdobramentos vamos analisar o seguinte quadro: Princípio da norma mais favorável ›››› Elaboração das normas ›››› O princípio auxilia a política legislativa, para que as futuras leis assegurem ou ampliem o rol de direitos trabalhistas. ›››› Confronto de regras concorrentes ›››› Aqui cabe a hierarquização das normas, onde teriam lugar a teoria da acumulação (onde o intérprete seleciona, nas normas comparadas, os dispositivos de cada uma mais favoráveis ao obreiro) e a teoria do conglobamento (pela qual o operador 4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 191. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 44 jurídico seleciona a regra mais favorável ao trabalhador enfocando globalmente seu conjunto normativo). ›››› Interpretação das regras jurídicas ›››› Respeitada a hermenêutica jurídica e o caráter lógico-sistemático do direito, o intérprete, diante de mais de um resultado válido, optará pela norma mais favorável ao trabalhador. No que tange à hierarquização das normas e as teorias da acumulação e do conglobamento trago abaixo interessante lição de Mauricio Godinho Delgado5, que sinaliza pela teoria do conglobamento como a mais adequada: “No tocante ao processo de hierarquização de normas, não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da norma mais favorável comprometa o caráter sistemático da ordem jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretação e aplicação do Direito. (..) o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito – teoria do conglobamento”. Princípio da condição mais benéfica O princípio da condiçãomais benéfica está relacionado às cláusulas contratuais (constantes do contrato de trabalho ou regulamento da empresa), que, sendo mais vantajosas ao trabalhador, devem ser preservadas durante a vigência do vínculo empregatício. Assim, pela aplicação deste princípio, é inválida a supressão de cláusula de contrato de trabalho que prejudique o empregado. Nesta linha o artigo 468 da CLT: CLT, art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não 5 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 192. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 44 resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Outro exemplo de manifestação do princípio da condição mais benéfica é o seguinte excerto da Súmula 51 do TST: SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (...) A seguinte passagem da obra de Sérgio Pinto Martins6 nos permite enxergar o princípio em estudo: “A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro.” Princípio in dubio pro operario Segundo o princípio in dubio pro operario, diante de duas opções igualmente válidas, o intérprete do direito do trabalho deve aplicar a opção mais vantajosa ao trabalhador. Tal princípio é criticado pelo Ministro Godinho visto que entraria em conflito com o princípio do juiz natural (CF/88, art. 5º, XXXVII e LIII7), segundo o qual o intérprete deve atuar imparcialmente nas questões postas em juízo. Segundo o Ministro Godinho8, “(...) havendo dúvida do juiz em face do conjunto probatório existente e das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em desfavor da parte 6 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 70. 7 CF/88, art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 205. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 44 que tenha o ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não segundo a diretriz genérica in dubio pro operario.” O princípio em estudo fundamenta-se na necessidade de equilibrar a relação entre capital e trabalho também no aspecto processual, o que, atualmente, atrita com a teoria do ônus da prova. Sobre isto, Sérgio Pinto Martins9 explica que “O in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts. 333 do CPC [art. 373 do NCPC]10, e 818, da CLT11.” O princípio in dubio pro operario também é conhecido como princípio in dubio pro misero. 3.2. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva Assim como comentamos em relação ao princípio da condição mais benéfica, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva também está expresso no artigo 468 da CLT: CLT, art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Este princípio tem origem no princípio geral do direito civil da inalterabilidade dos contratos (pacta sunt servanda). Percebam que este princípio não impede alterações contratuais trabalhistas, que são comuns na prática. O que se restringe são as alterações lesivas onde o empregado é prejudicado. 9 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 69. 10 Agora leia-se o Novo Código de Processo Civil (CPC), art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 11 CLT, art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 44 É sabido que o empregador, nesta condição, possui poder diretivo para gerenciar seu negócio – é o chamado jus variandi do empregador. Quanto a este aspecto é importante salientar que pequenas alterações efetuadas pelo empregador, que não frustrem direitos trabalhistas podem ser implementadas, devendo-se analisar o caso concreto para verificar se houve ou não afronta ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Além disso, ressalte-se que algumas cláusulas contratuais podem ser negociadas com intermediação da representação sindical obreira, através de negociação coletiva. É possível, então, por meio de negociação coletiva, que certas cláusulas sejam flexibilizadas com vistas a evitar mal maior. Falaremos sobre isto nos comentários do artigo 7º da CF/88. 3.3. Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas Este princípio, também chamado de princípio da imperatividade das normas trabalhistas, é uma limitação à autonomia das partes no direito do trabalho. No direito civil as partes têm autonomia para negociar cláusulas contratuais, o que, no direito do trabalho, poderia vir a fazer com que o trabalhador abrisse mão de direitos para conquistar ou manter seu emprego. Assim, tendo em vista o já comentado desequilíbrio entre capital e trabalho, no âmbito trabalhista as partes não podem negociar livremente cláusulas trabalhistas. Este princípio também é conhecido como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e princípio da imperatividade das normas trabalhistas. O princípio em estudo está relacionado à impossibilidade, em regra, da renúncia12 no Direito do Trabalho (ato pelo qual o empregado, por simples vontade, abriria mão de direitos que lhe são assegurados pela legislação). 12 Os assuntos “Renúncia e Transação” serão tratados em outro tópico. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 44 3.4. Princípio da primazia da realidade Por meio deste princípio busca-se, no direito do trabalho, priorizar a realidade em detrimento da forma. Assim, nos casos em que haja, por exemplo, típica relação de emprego mascarada por contrato de estágio (veremos que estagiário não é empregado), por aplicaçãodeste princípio a relação empregatícia deverá ser reconhecida. Outro exemplo: determinada empresa contrata um “prestador de serviços” que, na realidade, é um autêntico empregado, pois na relação existem todos os elementos que configuram a relação de emprego: neste caso, por aplicação do princípio em estudo, será desconstituída a relação contratual de direito civil e reconhecida a relação de emprego. O Princípio da primazia da realidade também é chamado de princípio do contrato realidade. Como no Direito do Trabalho os fatos são mais importantes que os ajustes formais (vide exemplos citados acima), a CLT prevê a nulidade dos atos praticados com objetivo de fraudá-la: CLT, art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 3.5. Princípio da continuidade da relação de emprego Este princípio valoriza a permanência do empregado no mesmo vínculo empregatício, dadas as vantagens que isso representa. Com o passar do tempo no mesmo emprego o trabalhador recebe capacitação, realiza cursos, recebe aumentos salariais, vantagens remuneratórias como anuênios, qüinqüênios, etc. A Súmula 212 do TST é um exemplo de jurisprudência relacionada ao princípio da continuidade da relação de emprego: SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 44 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Estudaremos ao longo do curso os contratos de trabalho, e neste tópico é relevante frisar que, com base no princípio da continuidade da relação de emprego, a regra é que os contratos trabalhistas sejam firmados com prazo indeterminado. Assim, tendo em vista o princípio em estudo, contratos de trabalho com prazo determinado representam exceção, e só terão lugar nos casos legalmente definidos. A regra é que o contrato seja indeterminado. Também se relaciona ao princípio em estudo o artigo 448 da CLT, segundo o qual os contratos de trabalho continuam vigentes mesmo que haja mudança na propriedade na empresa (sucessão de empregadores): CLT, art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Ainda sobre o princípio em estudo, é muito interessante a lição do Ministro Godinho13 sobre as 3 (três) repercussões favoráveis ao empregado que a permanência do contrato de trabalho gera, que sintetizei no quadro a seguir: Princípio da continuidade da relação de emprego Tendencial elevação dos direitos trabalhistas Quanto mais tempo dura o contrato, maiores benefícios o empregado tende a alcançar (aumento de salário, ganho de anuênios, progressão no quadro de carreira da empresa, etc.). Investimento educacional e profissional O empregador tende a investir mais na educação e aperfeiçoamento dos empregados que permanecem mais tempo na empresa, ou seja, com contratos de maior duração. Afirmação social do indivíduo A maioria das pessoas depende de salário para sobreviver, e um empregado com contrato de trabalho de longa duração tem maiores possibilidades de se afirmar socialmente (ao contrário dos que possuem contratos de curta duração, temporários, desempregados, etc., 13 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 200-201. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 44 que ficam fragilizados e com menos condições financeiras de se manter). 3.6. Princípio da intangibilidade salarial Este princípio confere ao salário diversas garantias jurídicas, visto que o este possui natureza alimentar. Assim, a intangibilidade salarial abrange não apenas a irredutibilidade nominal do seu valor, mas também vedação a descontos indevidos, tempestividade no pagamento, etc. Seguem dispositivos da CF/88 e da CLT que materializam o princípio da intangibilidade salarial: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; CLT, art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. CLT, art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. CLT, art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior. Os dispositivos constitucionais e celetistas mencionados, que se relacionam ao princípio em estudo, serão detalhados na aula sobre o assunto “Remuneração e Salário”. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 44 1. (FGV_IV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia, (A) 8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior. (B) 7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB. (C) 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem mais abrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo. (D) 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador. Por força do princípio da norma mais favorável, em um caso concreto, havendo mais de uma norma em vigor regendo o mesmo assunto, deve-se aplicar a que seja mais favorável ao empregado. Dessa sorte, a disposição contida no Acordo Coletivo de Trabalho (que reduziu, em 30 minutos, a jornada de 7 horas) combinada com a regra da Convenção Coletiva de Trabalho (que estipulou a jornada de 7 horas) irá prevalecer sobre a regra constitucional de jornada diária de 8 horas (CF, art. 7º, XIII), já que seria mais favorável ao trabalhador. Nesse caso, apesar de a Constituição Federal ocupar a posição mais alta na pirâmide normativa tradicional, aplicou-se a regra mais favorável ao empregado. Gabarito (D) 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 44Quando tratarmos de Direito Coletivo do Trabalho, iremos ver os conceitos e as características de Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) e de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), mas já ressalto que não há qualquer hierarquia entre eles. 2. (FGV_VI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2012) No direito brasileiro, a redução do salário é: (A) impossível. (B) possível, em caso de acordo entre empregado e empregador, desde que tenha por finalidade evitar a dispensa do empregado sem justa causa. (C) possível mediante autorização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. (D) possível mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. A questão trata do princípio da intangibilidade salarial e da hipótese excepcional em que a redução é permitida, previstos na CF da seguinte forma: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Gabarito (D) 3. (FGV_X_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2013) Uma empresa contrata plano de saúde para os seus empregados, sem custo para os mesmos, com direito de internação em quarto particular. Posteriormente, estando em dificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano para uso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular. Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exige da empresa sua internação em quarto particular. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta. a) o empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que traga malefício ao trabalhador, como foi o caso. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 44 b) o empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular. c) o empregado está correto, pois as vantagens atribuídas à classe trabalhadora não podem retroceder, sob pena de perda da conquista social. d) o empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teve origem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde. Um dos principais pontos da questão é que o empregado foi contratado após a modificação no plano de saúde oferecido pela empresa. Sendo assim, a questão trata do princípio da condição mais benéfica e exigiu o conhecimento da Súmula 51 do TST: I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. As normas internas podem ser alteradas, mas, se foram prejudiciais aos trabalhadores, não poderão ser aplicadas aos empregados contratados anteriormente. Vejam que, para os futuros empregados, as novas regras podem ser aplicadas. Na questão, a alteração foi sim prejudicial (quarto particular para enfermaria), mas, como o empregado foi contratado após a alteração, seu argumento está errado, já que “sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular”. Gabarito (B) 4. (FGV_XVIII_EXAME DE ORDEM UNIFICADO_2015) Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 44 A) O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. B) A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. C) A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo então alcançar a situação de Reinaldo. D) A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro. Gabarito (C) A questão cobrou conhecimentos a respeito do Princípio da Condição Mais Benéfica, em especial da Súmula nº 51 do TST, item I. SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (..) 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 44 4. Fontes do Direito do Trabalho As fontes do direito do trabalho são divididas em formais e materiais, e também entre heterônomas e autônomas. Fontes formais e materiais O conceito de fonte material se relaciona a um momento pré-jurídico, onde fatores sociais, econômicos e políticos influenciam na positivação de normas jurídicas. É o caso, por exemplo, do movimento sindical operário. Em outras palavras, fontes materiais são fatores que influenciam na criação e alteração das normas jurídicas (por isso se relacionam ao momento pré-jurídico). -------------------------------- As fontes formais do direito do trabalho se enquadram como tal em vista de sua exteriorização na ordem jurídica na forma de Constituição, emenda à Constituição, lei, decreto, etc. Assim, fontes formais são14 “os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica”. Fontes heterônomas e autônomas As fontes formais se dividem em fontes heterônomas e fontes autônomas. Fontes heterônomas do direito do trabalho (leis, decretos, etc.) são normas elaboradas pelo Estado, não havendo participação direta dos destinatários da mesma em sua produção. Fontes autônomas são elaboradas pelos próprios destinatários, ou seja, os destinatários da norma regulamentam suas condições de trabalho, diretamente ou por meio de suas entidades representativas (sindicatos). Este é o caso das negociações coletivas de trabalho. Segue um esquema para visualizarmos a relação entre os conceitos estudados: 14 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 139. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 44 Fontes do Direito do Trabalho Fontes formais Fontes materiais Fontes Heterônomas Fontes Autônomas Movimento sindical Movimento político dos operários Constituição Leis Decretos Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) Veremos agora as fontes formais do direito do trabalho, divididas em fontes heterônomas e fontes autônomas.4.1. Fontes heterônomas Constituição Federal A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é fonte heterônoma do direito do trabalho, ocupando o ápice na hierarquia das normas jurídicas. Leis As leis (regras jurídicas abstratas, impessoais e obrigatórias), emanadas do Poder Legislativo e promulgadas pelo Poder Executivo, são fonte formal do direito do trabalho. As Medidas Provisórias (MP), emitidas pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência, nos termos do artigo 62 da CF/88, também são fontes heterônomas do direito do trabalho. Tratados e Convenções Internacionais Os Tratados e Convenções Internacionais são fontes heterônomas do direito do trabalho quando ratificados pelo Brasil. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 44 As Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que sejam ratificadas pelo Brasil, portanto, são fontes formais do direito do trabalho. Já que falamos em OIT, lembremos que aquele organismo internacional também expede as Recomendações, que são diplomas não obrigatórios e não ratificados pelos países membros; dessa forma, as Recomendações não são fonte formal do direito do trabalho. Decretos O Decreto é expedido pelo Presidente da República, nos termos do art. 84 da CF/88, é considerado fonte formal do direito: CF/88, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Portarias, Instruções Normativas e outros atos Como ensina Mauricio Godinho Delgado15, “Os diplomas dessa natureza, em princípio, não constituem fontes formais do direito, dado que obrigam apenas os funcionários a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica”. Entretanto, como esclarece o jurista, em alguns casos a própria lei atribui a estes normativos a tarefa de regulamentar determinados preceitos, como o seguinte artigo da CLT: CLT, art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Com base na determinação acima exposta, o MTE expediu a Portaria 3.217/78, que inclui a Norma Regulamentadora nº 15, em cujos Anexos podemos encontrar limites de tolerância para ruído, calor e agentes químicos. 15 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 151. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 44 Com base neste entendimento, portanto, podemos considerar as Normas Regulamentadoras (NR) de Segurança e Saúde do Trabalho do MTE - aprovadas mediante Portaria - como fonte formal do direito do trabalho. Sentença Normativa As sentenças normativas são proferidas pela Justiça do Trabalho em processos de dissídio coletivo: CF/88, art. 114, § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Usos e costumes Parte majoritária da doutrina enquadra os usos e costumes como fonte formal do direito do trabalho, com fundamento no artigo 8º da CLT: CLT, art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Laudo Arbitral O laudo arbitral ocorre quando a negociação coletiva é frustrada, casos em que as partes (sindicatos) elegem um árbitro, a quem incumbirá proferir decisão (laudo arbitral) que solucione o impasse: CF/88, art. 114, § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. Há consenso doutrinário de que o laudo arbitral é fonte formal do direito do trabalho, mas há controvérsias sobre esta figura enquadrar-se como fonte heterônoma ou autônoma. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 44 4.2. Fontes autônomas Fontes autônomas do direito do trabalho representam as negociações coletivas de trabalho (convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho). Tais negociações têm validade jurídica, e são elaboradas pelos empregadores e empregados com a participação das entidades representativas (sindicatos). Segue abaixo um esquema representativo da relação entre negociação, convenção e acordo coletivos de trabalho, com os agentes envolvidos em sua elaboração: Negociação coletiva Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) Resultado de negociação entre o sindicato patronal e o sindicato dos empregados Resultado de negociação entre uma (ou mais) empresa(s) e o sindicato dos empregados Agora vamos tratar separadamente de algumas regras atinentes a cada uma das espécies de negociação coletiva. O assunto será abordado de forma completa durante o curso. Convenção Coletiva de Trabalho A definição celetista de convenção coletiva de trabalho é a seguinte: CLT, art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 44 Assim, a convenção coletiva abrange toda a categoria profissional (comerciários, trabalhadores da indústria da construção, professores, etc.) na base territorial do sindicato. Registre-se que os empregados não são obrigados a filiar-se ao sindicato de sua categoria, mas mesmo os não filiados são abrangidos pelas disposições da convenção ou acordo coletivos de trabalho. Nesta linha, por exemplo, mesmo o empregado não filiado ao sindicato representativo de sua categoria faz jus ao piso salarial porventura estabelecido na convenção coletiva. Acordo Coletivo de Trabalho Vejamos a disposição celetista sobre os acordos coletivos de trabalho: CLT, art. 611, § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. Como se verifica no esquema anterior e na leitura da CLT, o ACTé celebrado entre o sindicato obreiro e a(s) empresa(s), não havendo participação ativa do sindicato patronal. Falaremos mais sobre o Direito Coletivo do Trabalho em aula específica deste curso. 4.3. Outras fontes Bom pessoal, falamos então das fontes materiais do direito do trabalho e das formais, divididas em fontes heterônomas e autônomas. Precisamos comentar sobre outros institutos que, dada a controvérsia doutrinária sobre sua classificação, resolvi intitular de “outras fontes”. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 44 Jurisprudência Jurisprudência é a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas, a partir do julgamento das demandas concretas levadas à apreciação judicial. É o caso, por exemplo, das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Há controvérsia sobre a classificação da jurisprudência como fonte formal ou não. Alguns autores entendem que não é fonte formal, pois não têm valor de regra geral, de cumprimento obrigatório. Outros autores entendem que a jurisprudência exerce o papel de criador do direito, como ensina o Ministro Godinho16: “(...) as posições judiciais adotadas similar e reiteradamente pelos tribunais ganhariam autoridade de atos-regra no âmbito da ordem jurídica, por se afirmarem, ao longo da dinâmica jurídica, como preceitos gerais, impessoais, abstratos, válidos ad futurum – fontes normativas típicas, portanto.” Finalizando o assunto jurisprudência, é importante falarmos sobre as Súmulas Vinculantes. Com a Emenda Constitucional 45/2004 o Supremo Tribunal Federal (STF) tem o poder de aprovar súmulas que vinculam a Administração Pública, ou seja, dotadas de generalidade, impessoalidade e abstração e que, por isso, podem ser consideradas como fontes formais: CF/88, art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Princípios Há controvérsias doutrinárias sobre os princípios gerais de direito serem ou não fontes formais de direito, e por isso deixei-os nesta seção da aula. 16 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 165. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 44 O Ministro Godinho entende que a doutrina recente confere aos princípios função normativa, a que ele se refere como sendo “função normativa concorrente”, e que nesta óptica os princípios seriam fonte formal de direito. Regulamento empresarial O regulamento empresarial não é aceito pela doutrina como fonte formal, visto que, apesar de possuir generalidade, abstração e impessoalidade, é elaborado pela empresa, de forma unilateral. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 44 5. Hermenêutica Como muitos sabem, interpretar a norma jurídica equivale a buscar seu sentido real. Após tal etapa, passa-se à aplicação da norma jurídica, ou seja, a subsunção do fato (caso concreto) à norma. Quando não há uma norma aplicável ao caso concreto, faz-se uso da integração, método por meio do qual o jurista supre a lacuna existente na legislação. A seguir veremos alguns detalhes em relação a esses três processos. 5.1. Interpretação - métodos Com base na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), a doutrina aponta cinco métodos básicos de interpretação da norma jurídica, utilizadas não apenas na interpretação das normas trabalhistas, mas em todos os ramos do Direito, a saber: a) interpretação gramatical: parte da análise literal do texto legal, inferindo- se o sentido da norma a partir das palavras utilizadas; b) método lógico ou racional: procura identificar o pensamento contido na lei (a lógica da lei), a partir da lógica formal; c) método sistemático: a partir da análise do sistema legal (Constituição, Leis ordinárias, Leis complementares etc), busca-se o sentido da norma de modo que esta se harmonize com o restante do sistema jurídico; d) método teleológico: teleologia significa, do grego, o estudo da finalidade de algo. Por meio deste método, portanto, busca-se entender o sentido da norma a partir dos seus fins, ou seja, do objetivo visado pela norma sob análise. A legislação privilegia o uso deste método (LINDB, art. 5º e CLT, art. 8º), ao dizer que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige (..)”. e) método histórico: busca o sentido da norma a partir da análise das razões históricas e sociais que levaram à sua elaboração. Vale ressaltar que estes métodos não devem ser usados isoladamente um a um, já que a melhor interpretação resulta da utilização coordenada de todos eles. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 44 Na seara do Direito do Trabalho, o primeiro detalhe é que há uma maior prevalência dos princípios e valores essenciais ao Direito do Trabalho, de modo que os valores sociais (ou coletivos) se sobrepõem aos valores individuais. A segunda especificidade da interpretação no âmbito do Direito do Trabalho, até como decorrência da anterior, consiste na utilização do princípio da norma mais favorável (visto pouco acima), que flexibiliza a rigidez da pirâmide normativa normalmente verificada em outros ramos do Direito. Portanto, em regra, normas mais benéficas ao trabalhador são aplicadas em detrimento de outras menos benéficas, ainda que estas ocupem uma posição hierárquica mais alta que aquelas em uma tradicional pirâmide normativa. 5.2. Aplicação - eficácia das normas trabalhistas Para se saber qual norma deve ser aplicada no caso concreto, devemos analisar o caso sob o aspecto geográfico (eficácia da norma no espaço) e temporal (eficácia da norma no tempo). 5.2.1. Eficácia das normas trabalhistas no espaço No Direito do Trabalho, pode-se dizer que ainda vige o princípio da territorialidade, segundo o qual a relação trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação dos serviços, não por aquelas do local da contratação (lex loci executionis). Portanto, a partir deste critério pode-se dizer que, em regra, ao estrangeiro que presta serviços em território brasileiro aplica-se a lei brasileira. É oportuno mencionar que a Lei 7.064/1982 mitigou a força deste princípio, ao prever o seguinte: Lei 7.064/1982, art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais 00000000000 00000000000- DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 44 favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se- á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. Um dos sinais da perda de força do lex loci executionis é o cancelamento da Súmula nº 207 pelo TST, que previa justamente a territorialidade: A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. 5. (FGV_XX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Lúcia trabalha na sede de uma estatal brasileira que fica em Brasília. Seu contrato vigora há 12 anos e, em razão de sua capacidade e experiência, Lúcia foi designada para trabalhar na nova filial do empregador que está sendo instalada na cidade do México, o que foi imediatamente aceito. Em relação à situação retratada e ao FGTS, à luz do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) Lúcia terá direito ao depósito do FGTS enquanto estiver trabalhando no México, que deverá continuar sendo depositado na sua conta vinculada no Brasil. B) Usando-se a teoria atomista, chega-se à conclusão que Lúcia terá direito à metade do FGTS, que será depositado na sua conta vinculada. C) Uma vez que na legislação do México não há previsão de FGTS, Lúcia não terá esse direito assegurado. D) Para que Lúcia tenha direito ao FGTS, deverá assinar documento próprio para tal fim, devidamente traduzido. Gabarito (A). Em resumo, é preciso pagar FGTS para empregado transferido para o exterior? Aplica-se a lei brasileira neste caso? 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 44 A resposta está na lei que dispõe sobre trabalhadores contratados ou transferidos para o exterior: Lei 7.064/1982, art. 3º, parágrafo único - Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. Portanto, é devido o FGTS à Lúcia, para qualquer país que seja transferida. A questão faz, ainda, menção a entendimento consolidado do TST, o que nos remete ao cancelamento da SUM-207 do TST. 5.2.2. Eficácia das normas trabalhistas no tempo A aplicação das normas trabalhistas no tempo é regida pelos Princípios da Irretroatividade e do Efeito Imediato. Irretroatividade significa que a lei trabalhista não alcança os atos que foram praticados antes do início de sua vigência. Ou seja, a lei nova não se aplica aos contratos de trabalho já terminados. Nesse sentido, temos a máxima constitucional de que lei não retroage para prejudicar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (CF, art. 5°, XXXVI). Apesar de não retroagir, a nova lei trabalhista é aplicada de modo imediato às relações trabalhistas em curso. Por exemplo, no curso de um contrato de trabalho, há o início da vigência de uma nova lei, os atos relacionados a este contrato deverão ser praticados segundo as regras da lei nova. 5.3. Integração no Direito do Trabalho Como adiantado acima, integração é o nome dado ao processo de preenchimento das lacunas existentes na legislação. Ou seja, se não existe uma regra para dispor como uma situação específica em uma relação jurídica deve ocorrer, diz-se que há uma lacuna, a qual deve ser preenchida para se chegar ao direito no caso concreto. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 44 A principal referência para integração no Direito do Trabalho está disposta no art. 8º da CLT: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Em relação à equidade, como um dos critérios citados no caput do art. 8º da CLT, é preciso ressaltar que, como regra, o ordenamento jurídico brasileiro não permite o julgamento por equidade. No Direito do Trabalho, a doutrina aponta a existência de uma única hipótese excepcional que permitiria o julgamento por equidade, a qual ocorreria no âmbito dos dissídios coletivos processados pela Justiça do Trabalho: CF, art. 114, §2º - § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. CLT, art. 766 - Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 44 6. Renúncia e transação Este tópico é bastante simples, e trataremos dele em poucos parágrafos. A diferenciação conceitual entre renúncia e transação pode ser extraída do quadro abaixo, construído a partir da lição de Mauricio Godinho Delgado17: Renúncia Transação Ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte beneficiada da renúncia. Ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas (despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia). A regra geral no Direito do Trabalho, consoante o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, é que o empregado não pode abrir mão de seus direitos. Atos neste sentido, em regra, são nulos. Nesta linha os artigos 9º, 444 e 468 da CLT: CLT, art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. CLT, art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. CLT, art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Nesta linha,são poucas as possibilidades de aplicação de renúncia e transação no Direito do Trabalho. O exemplo citado pela doutrina é a do empregado estável que renuncia à estabilidade para aderir ao regime do FGTS. 17 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 209-210. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 44 Quanto à possibilidade de aplicação da transação no direito trabalhista, o Ministro Godinho estabelece, primeiramente, a distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Sobre estes últimos é possível se reconhecer o cabimento de transação, mas não em relação aos primeiros. Novamente recorrendo a um quadro para facilitar a visualização deste desdobramento: Indisponibilidade absoluta Indisponibilidade relativa O direito enfocado merece uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. O direito enfocado traduz interesse individual ou bilateral simples, que não caracterize um padrão civilizatório geral mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. Exemplos: direito à assinatura da CTPS, salário mínimo, normas de segurança e saúde no trabalho. Exemplo: mudança da modalidade de pagamento de salário (salário fixo versus salário variável), desde que não resulte em prejuízo ao obreiro. Ao final, como citado acima, o autor conclui que a transação é cabível quando se relacione aos direitos de indisponibilidade relativa, desde que não resulte em prejuízo ao empregado. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 44 7. Lista das questões comentadas 1. (FGV_IV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia, (A) 8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior. (B) 7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB. (C) 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem mais abrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo. (D) 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador. 2. (FGV_VI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2012) No direito brasileiro, a redução do salário é: (A) impossível. (B) possível, em caso de acordo entre empregado e empregador, desde que tenha por finalidade evitar a dispensa do empregado sem justa causa. (C) possível mediante autorização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. (D) possível mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. 3. (FGV_X_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2013) Uma empresa contrata plano de saúde para os seus empregados, sem custo para os mesmos, com direito de internação em quarto particular. Posteriormente, estando em dificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano para uso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular. Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exige da empresa sua internação em quarto particular. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta. (A) o empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que traga malefício ao trabalhador, como foi o caso. (B) o empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular. (C) o empregado está correto, pois as vantagens atribuídas à classe trabalhadora não podem retroceder, sob pena de perda da conquista social. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 44 (D) o empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teve origem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde. 4. (FGV_XVIII_EXAME DE ORDEM UNIFICADO_2015) Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. B) A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. C) A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo então alcançar a situação de Reinaldo. D) A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro. 5. (FGV_XX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Lúcia trabalha na sede de uma estatal brasileira que fica em Brasília. Seu contrato vigora há 12 anos e, em razão de sua capacidade e experiência, Lúcia foi designada para trabalhar na nova filial do empregador que está sendo instalada na cidade do México, o que foi imediatamente aceito. Em relação à situação retratada e ao FGTS, à luz do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) Lúcia terá direito ao depósito do FGTS enquanto estiver trabalhando no México, que deverá continuar sendo depositado na sua conta vinculada no Brasil. B) Usando-se a teoria atomista, chega-se à conclusão que Lúcia terá direito à metade do FGTS, que será depositado na sua conta vinculada. C) Uma vez que na legislação do México não há previsão de FGTS, Lúcia não terá esse direito assegurado. D) Para que Lúcia tenha direito ao FGTS, deverá assinar documento próprio para tal fim, devidamente traduzido. 00000000000 00000000000 - DEMO Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 00 ‘ Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 44 8. Gabaritos 1. D 2. D 3. B 4. C 5. A 9. Conclusão Bom pessoal, O estudo dos princípios é importante para entendermos os fundamentos do direito do trabalho, e pensando nesta linha é interessante reler esta aula para compreendermos o universo da legislação trabalhista. Muitas questões do Exame podem ser “matadas” apenas com base nesses princípios. Espero que tenham gostado da aula demonstrativa, tanto em termos de conteúdo quanto de estruturação e linguagem, e espero contar com a participação de vocês neste curso.
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