Aula 2 Direito e Norma jurídica

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Teoria do Direito
Aula 2 – Direito e Normas Jurídicas
Sugestão de leitura referente à aula
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma jurídica.
Capítulos 1 e 3
Retomando a discussão: O que a Teoria do Direito estuda?
O que é o Direito?
Direito como relação intersubjetiva
Direito como instituição
Direito como conjunto de normas
Direito como relação intersubjetiva
Para essa corrente, só há direito na relação entre duas ou mais pessoas.
Sendo assim, um indivíduo isolado não faz jus a direitos e deveres de ordem jurídica. Da mesma não existem direitos e deveres jurídicos em relação às coisas, aos animais e a Deus.
Ainda, para ser jurídica, essa relação deve contar com a tutela, a sanção, a pretensão e a prestação 
Crítica: a relação entre duas pessoas só pode ser considerada Direito se estiver inserida em uma sociedade.
Direito como instituição
Instituição: organizações ou mecanismos sociais regulamentados que controlam o funcionamento da sociedade.
Visam à ordenação das interações entre os indivíduos.
As instituições sociais objetivam fazer um indivíduo tornar-se membro da sociedade.
Direito como instituição
Elementos essenciais do Direito
Direito e sociedade:
Só é Direito o que vem da esfera social, só há direito onde há sociedade (ubi ius ibi societas)
O conceito de Direito deve conter a ideia de ordem social: ele exclui o arbítrio puro e o uso da força não institucionalizado da sociedade
A ordem social posta pelo direito é regulamentada/ organizada por normas próprias (jurídicas), que podem ou não vir das normas sociais
Direito como instituição
Portanto, existe Direito quando existe a organização de uma sociedade ordenada
O Direito é institucionalizado porque é organizado, ou seja porque tem normas expressas que o regulamentam
Por essa teoria, o direito não se restringe àquilo posto pelo Estado (pode ser direito o ordenamento de uma associação de delinquentes)
Contraposição: Teoria Estadista do Direito
A Teoria Estadista do Direito, além de colocar que o Direito é uma instituição (é regulamentado para manter a ordem na sociedade), coloca que é uma instituição regulamentada pelo Estado.
Isso é verdade apenas da Idade Moderna em diante, mas não se aplica à Idade Média, onde havia Direito acima do Estado (Igreja) e abaixo dele (Feudos, corporações de ofício).
Crítica
Para que o Direito se torne instituição, é preciso que ele seja regulamentado. Essa regulamentação será feita por normas que (vindas ou não do Estado) são consideradas jurídicas, uma vez que regulamentam o Direito.
Além disso, existem outras instituições (como a Igreja) que não produzem Direito. O que as diferencia é que sua organização não é feita por normas jurídicas.
Crítica
Da mesma forma, se formos considerar que o Direito vem das relações intersubjetivas, a regulamentação dessa relação também deve vir das normas.
Em qualquer dessas teorias, portanto, a definição de Direito desemboca na definição de norma jurídica.
Teoria Normativa do Direito
Definir Direito equivale a definir norma jurídica. Mas o que torna a norma jurídica?
O conteúdo?
A matéria não ajuda, então tenta-se definir a norma pela estrutura lógico-linguista.
Tentativa de definir a norma por sua estrutura
Toda norma é uma proposição=conjunto de palavras com significado
Exemplos: preposições juízo
“Se Sócrates é mortal”, “A baleia é um mamífero”, “A é B”.
Da mesma forma as normas:
“Matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 12 anos”
“os contratos devem ser cumpridos”
Proposição x Enunciado
Enunciado: forma gramatical pela qual o significado é expresso
Uma proposição pode ter vários enunciados:
Matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 12 anos
É proibido matar, sob pena de reclusão de 6 a 12 anos
Se matar, deve ser mantido em reclusão por 6 a 12 anos
É possível reduzir o enunciado das normas jurídicas para “Se A é, deve ser B”.
Se matou, deve ficar recluso de 6 a 12 anos
Se firmou contrato, deve cumpri-lo
Enunciado X Proposição
Também um mesmo enunciado pode ter vários significados
“Eu quero beber uma cerveja”
Para um amigo
Para um atendente de bar
Um conteúdo imperativo, pode ser expresso por forma imperativo: “estude!”
Mas pode vir de outras formas: “você deve estudar” ou “você vai estudar”.
Isso geralmente ocorre com as normas jurídicas
Identificar a função da norma é o trabalho do intérprete.
Na proposição “O juiz extinguirá o processo se verificar...”
A função gramatical é uma afirmação
Mas a lógica mostra que a função semântica é de uma ordem dirigida ao juiz e ao autor do processo
As funções da linguagem
A linguagem pode ser dividida em 3 funções:
Descritiva: linguagem científica
Expressiva: linguagem poética
Prescritiva: linguagem normativa
Essas funções podem vir juntas em uma proposição, exemplo:
Homenagem
Homilía
Função prescritiva X Função descritiva
A função prescritiva pode ou não atribuir uma consequência que pode vir na linguagem descritiva
Não saia na chuva ou vai se resfriar
Ou podem ter uma alternativa prescritiva
“Estude, ou vai ficar de castigo”
“Não mate, ou o juiz lhe mandará prender”
 “é nulo o negócio jurídico simulado”.
Normas jurídicas são prescrições
Prescrições
Pedidos
Prescrições médicas
Normas de gramática
Normas morais
Normas jurídicas
Entre outros
Então, ainda é preciso determinar que prescrições são normas jurídicas
As prescrições: classificações
Quanto à relação entre sujeito ativo e sujeito passivo da prescrição: Imperativos autônomos a heterônomos
Quanto à forma: imperativos categóricos e hipotéticos
Quanto à força obrigante: comandos e conselhos
Quanto à relação entre sujeito ativo e sujeito passivo da prescrição
Imperativos autônomos:
Imperativos heterônomos:
Kant: o único imperativo autônomo é a moral.
Ponderação 1: sistemas morais heterônomos
Ponderação 2: sistemas jurídicos autônomos
Quanto à forma em que o comando é expresso
Imperativos categóricos: 
Expressos como “Deve A”
Imperativos hipotéticos: 
Fim possível:
Exprimem-se: "Se você quiser A, deve B“
Fim real:
Exprimem-se: "Visto que deve Y, deve X”
Imperativos hipotéticos podem ser
Descritivos: Se você quiser ferver a água, deve fazê-la chegar a 100ºC. 
Prescritivos: Se quiser vender um imóvel, deve fazê-lo por escritura pública.
Quanto à força obrigante da norma
Comandos: obrigações, tem maior força vinculante
Obs.: “se quiser comprar um imóvel, deve fazer por escritura pública” é um comando
Conselhos: ainda visam a influir na conduta alheia, mas não obrigam
Diferença de comandos e conselhos para Hobbes
Autoridade do sujeito ativo
Força vinculante do conteúdo
Obrigação do destinatário
Fim: o comando é dado no interesse de quem comanda, o conselho, no do destinatário
Responsabilidade pelas consequências
Ex.: exclusão de ilicitude em decorrência do estrito cumprimento do dever legal
Conselhos no direito
Em regra, os comandos são atribuídos ao direito e os conselhos, à moral.
Contudo, existem conselhos no direito:
função consultiva da administração pública
assessoria jurídica pela defensoria pública
Terceira espécie: as instâncias
As instâncias: Como os conselhos, não tem força vinculante. Mas, ao contrário desses, fazem-se no interesse do sujeito ativo.
As instâncias correspondem aos pedidos, às petições.
Comando: Proibido fumar
Conselho: você não deveria fumar (faz mal a sua saúde)
Instância: Por favor, não fume aqui, está me incomodando
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Conclusão
A partir disso, é possível definir a norma jurídica e diferenciá-la das demais normas de conduta?
Leitura para a próxima aula
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma jurídica.
Capítulo 2
Leitura complementar: capítulo 4
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito.
Parte I, Introdução
1) A teoria do direito tradicional procura fazer uma análise estrutural da norma jurídica. O que isso significa e qual é a intenção dessa doutrina? 
2) Os autores do positivismo jurídico fizeram uma tentativa em tornar a ciência do Direito uma ciência
mais objetiva e universal.
	a) Qual é o objeto de estudos da ciência do Direito?
	b) Explique de que forma os positivistas tentaram tornar a o estudo desse objeto mais objetivo e universal. Para isso, ilustre com a Teoria de Norberto Bobbio ou Hans Kelsen.
3) A tentativa de distinguir as normas jurídicas das demais normas pela estrutura e funções gramaticais não foi exitosa, contudo, essa tentativa contribui para entendermos melhor as normas jurídicas. A quais conclusões Bobbio chegou quanto à estrutura e a função das normas jurídicas? Explique.
4) A teoria dos imperativos (autônomos x heterônimos e hipotéticos x categóricos) consegue definir quais normas são jurídicas e quais não? Se não, ela ao menos auxilia nessa organização? Como? (Para responder, explique as distinções e suas aplicações às normas jurídicas).