Aula 6 Positivismo jurídico continuação

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Teoria do Direito
Aula 5: positivismo jurídico – características gerais
Material de referência
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito.
Parte II: Capítulo IV em diante
KELSEN, Hans. A teoria pura do direito.
Introdução e capítulos I, II, V e VIII
Leitura complementar
4) Teoria imperativista da norma jurídica
A norma jurídica é um comando
A norma jurídica é uma prescrição (visa a influenciar o comportamento alheio)
Mas é uma prescrição com força vinculante
A norma jurídica é um dever-ser
Como um comando, a norma pode obrigar, proibir ou permitir/facultar
Obs.: as normas permissivas não fugiriam do conceito de imperativo?
Caso descumprido, incidirá uma consequência negativa (sanção) imputada (coercitivamente) por quem deu o comando
O comando pressupõe autoridade (atribuída ao Estado)
O comando é obedecido pelo seu valor formal (não pelo conteúdo)
5) Teoria do ordenamento jurídico
O que é norma jurídica? Ou: o que faz com que uma norma seja jurídica?
Bobbio: uma norma é jurídica se pertencer a um ordenamento jurídico.
O que faz uma norma pertencer ao ordenamento jurídico?
Bobbio: é necessário estudar o ordenamento jurídico.
Todo ordenamento jurídico deve ter, como atributos, unidade, coerência e completude. Será norma jurídica aquela que se enquadrar nesses elementos.
Unidade (e fundamento) do ordenamento jurídico
O ordenamento jurídico é um sistema escalonado de normas
As normas superiores fundamentam as normas inferiores.
De outro ponto de vista, as normas inferiores executam as inferiores.
Portanto, as normas superiores dão unidade às inferiores (relação autoridade-norma).
Mas o que fundamenta e dá unidade às normas constitucionais?
O fundamento do direito
O problema reside no fato da desvinculação da ciência jurídica das demais formas de estudar o direito (filosofia política e filosofia jurídica).
Kelsen afirma que um dever-ser (uma norma) só pode derivar de outro dever-ser, nunca de um ser (de um fato).
Isso envolve a análise avalorativa do direito.
Diante disso, ele propõe um fundamento do direito, dentro do próprio direito.
Pirâmide kelseniana completa
A norma fundamental
A norma fundamental não é posta (positivada), pois, se fosse, não seria a norma fundamental, uma vez que dependeria de uma outra norma para fundamentar a autoridade de quem a positivou.
Portanto, a norma fundamental é pressuposta no ordenamento jurídico.
A norma fundamental não deriva do ordenamento jurídico (é o ordenamento que deriva dela)
Por isso, a norma fundamental não tem conteúdo material, seu conteúdo é meramente formal.
Bobbio vai dizer que o conteúdo da norma fundamental seria o de que devemos obedecer o ordenamento jurídico.
Unidade formal do ordenamento
Colocar a norma fundamental (que não tem conteúdo material) como justificação da unidade do ordenamento, os juspositivistas afirmam que a unidade do ordenamento não é material (como defendiam os jusnaturalistas), mas formal.
Ou seja, a unidade não está no conteúdo (ordenamento estático), mas no fato de a norma ser fundamentada em uma norma superior – esta, em outra superior, até chegar à norma fundamental (ordenamento dinâmico).
Por isso, a resposta do positivismo jurídico sobre o que faz uma norma se jurídica é que ela remeta (direta ou indiretamente) à norma fundamental.
A norma é jurídica (pertencente ao ordenamento jurídico) se válida
a norma é válida se emanada por autoridade competente dentro dos trâmites legislativos
a autoridade é competente se autorizada por norma superior e se produzir a norma inferior na forma que lhe é imposta pela superior
a norma superior é válida se autorizada por outra autoridade competente
A autoridade competente é determinada por outra norma, mais superior ainda
...
Até chegarmos à norma fundamental
Coerência do ordenamento jurídico
Definido o que é norma jurídica, vale notar que algumas normas, dentro desses parâmetros não serão jurídicas por outros motivo
Como a unidade do ordenamento é meramente formal (sistema jusdinâmico), é possível que autoridades (fontes) diferentes coloquem normas contraditórias.
Normas que obriguem e proíbam a mesma conduta.
Normas que obrigam e permitam a mesma conduta.
Normas que proíbam e permitam a mesma conduta.
Essas normas conflitantes levam o nome de antinomia
Para que haja unidade no ordenamento, é necessário que haja coerência, ou seja, que o próprio ordenamento estabeleça um método para sanar as antinomias.
Antinomias aparentes
Para o positivismo, o ordenamento não tem antinomias, ou seja, duas normas não podem ser ambas válidas (Kelsen: uma delas não é uma norma jurídica).
As antinomias (aparentes) vão ser resolvidas por três critérios:
Critério hierárquico: a norma superior derroga a inferior
Critério cronológico: a norma posterior derroga a anterior
Critério da especialidade: a norma especial agasta a genérica
Antinomias reais
Porém, algumas antinomias não podem ser resolvidas por esses critérios. Essas chamam-se antinomias reais, que ocorrem quando:
Há conflitos entre as soluções por cada critério
Não é possível aplicar nenhum critério
No primeiro caso, estabelece-se uma hierarquia entre critérios.
O critério da hierarquia prevalece sobre o cronológico
O critério da especialidade prevalece sobre o cronológico
Em caso de conflito entre os critérios hierárquico e da especialidade, vai depender da interpretação
b) Na impossibilidade de aplicar os critérios (antinomia de normas contemporâneas, paritárias e gerais)
Primeira solução: lei mais favorável ao indivíduo (vale a norma permissiva)
Não serve para conflito entre norma obrigatória e proibitiva
Nesse caso, ambas serão afastadas e valerá uma terceira norma (a permissiva)
Não serve para normas de direito privado
Vai depender da hermenêutica (interpretação)
Completude do ordenamento jurídico
Envolve dois pressupostos do positivismo jurídico:
Princípio da certeza do direito: o direito deve dar a resposta para todas as situações (vedação do non liquet)
Separação dos poderes: o juiz não pode criar normas além dos limites que lhe são estabelecidos
A falta de uma solução para o caso é chamada lacuna
Um ordenamento completo é aquele que não tem lacunas, não porque previu todas as situações possíveis, mas porque estabeleceu critérios, dentro do próprio ordenamento, para se chegar a uma solução em qualquer caso.
Assim, o direito não tem lacunas, embora a lei possa ter.
Classificação das lacunas
Impróprias: entre direito e justiça (não são objeto da teoria juspositivista do direito)
Próprias: dentro do ordenamento
Subjetivas: imputáveis ao legislador
Voluntárias: o legislador deixou margem para o juiz decidir (não são lacunas)
Involuntárias: descuido do legislador
Objetivas: provem do desenvolvimento social e tecnológico
Métodos de preenchimento das lacunas
Métodos permitidos ao juiz: norma geral inclusiva
Artigo 4º da LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia [onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito], os costumes e os princípios gerais de direito [o “espírito” ou a lógica do ordenamento].
Quando não for possível ou não houver tal norma:
Norma geral exclusiva (ou norma de clausura): o que não é obrigatório, nem proibido, é permitido (art. 5º, II, CRFB: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei)
6) A função interpretativa da jurisprudência
Ficou superada a concepção da Escola da Exegese de que o direito poderia ser absolutamente claro e independer de interpretação.
Para Kelsen, a aplicação de uma norma superior é sempre um ato de interpretação (não é possível aplicação sem interpretação)
Contudo, essa interpretação, para o juspositivismo, é um ato de contemplação de uma norma já posta, não a criação de conteúdo jurídico (sistema jusdinâmico: o juiz decide nos limites impostos pelo legislador)
O juiz não produz, mas reproduz o direito.
Interpretar: extrair, do signo, a coisa significada
O silogismo (se
A é, deve ser B) ainda existe, mas os termos A e B são trazidos por meio da interpretação.
Os problemas da interpretação
Dependendo do contexto (semântico, fático, histórico, cultural), um signo pode ter vários significados diferentes.
Positivismo jurídico: a interpretação deve remontar à vontade original do legislador (interpretação estática)
Meios de interpretação
Interpretação declarativa: visa a declarar qual é o conteúdo (significado) da norma (signo) – interpretação textual
A norma pode ter mais de um significado dependendo do contexto. Cabe ao juiz declarar qual significado o legislador quis lhe atribuir
Meios textuais de interpretação
Léxico ou gramatical: definição do significado dos termos
Teleológico: busca pela finalidade que o legislador queria alcançar (quem autoriza os fins, dispõe os meios)
Sistemático (holístico): baseado na coerência do ordenamento (e, portanto, da vontade do legislador). Interpreta-se uma norma com base nas demais normas.
Histórico: utilização de documentos históricos para reconstruir a vontade do legislador
Interpretação integrativa: ocorre no caso de lacunas – interpretação extratextual
Aplicação da analogia (onde há a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito)
Também pressupõe a reconstrução da vontade do legislador
Também se usa silogismo, mas de forma diferente:
	Se A é, deve ser B
	C é semelhante* a A
	Então, se C é, deve ser B
* A semelhança deve ser relevante: a característica comum é o que leva à consequência
A interpretação antitextual é proibida (o juiz não cria ou altera a lei)