Aula 8 Não positivismo de Robert Alexy

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Teoria do Direito
Aula 8 – Não positivismo de Robert Alexy
Material de referência
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
Capítulos de 1 a 3 (especialmente 2 e 3).
Robert Alexy
Alemanha, 9 de setembro de 1945
Formado em Direito e Filosofia
Um dos juristas vivos mais renomados da atualidade (talvez o mais renomado)
Principais obras:
Teoria Da Argumentaçao Juridica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica (1983)
Teoria dos Direitos Fundamentais (1994 – 2. ed.)
Conceito e Validade do Direito (2002)
Teoria dos direitos fundamentais
Em primeiro lugar, no livro estudado, Alexy faz uma análise da natureza jurídica dos direitos fundamentais. Vale lembrar que esses são reestruturados com o pós-positivismo, o constitucionalismo e o Estado Democrático de Direito, ganhando maior importância no ordenamento.
Uma teoria geral dos direitos fundamentais deve perpassar 3 dimensões de análise do direito:
Analítica: estudo sistemático—conceitual do direito vigente
Empírica: cognição do direito positivo e aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica
Normativa: elucidação e crítica da práxis jurídica (especialmente da práxis jurisprudencial), levando em conta os problemas relacionados a direitos fundamentais
Alexy também foge, portanto do conceito juspositivista de que a teoria do direito deve estuda-lo apenas do ponto de vista analítico
Direito fundamental e norma de direito fundamental
Sempre que uma pessoa tem um direito fundamental, há uma norma de direito fundamental que lhe garante esse direito
Direito ≠ Norma ≠ Enunciado normativo
Normas (conceito semântico): a norma é o significado do enunciado normativo
Enunciado normativo: “Nenhum alemão pode ser extraditado”
Expressa a norma segundo a qual é proibida a extradição de alemães
O enunciado normativo pode ser reconhecido a partir de termos que remeta a proibições, obrigações e permissões (modalidades deônticas) e em razão de seu contexto.
Podem haver normas sem enunciados (ex.: luz do semáforo)
Obs.: a concepção semântica da norma distingue o conceito de norma e o conceito de sua validade (que deve ser analisado separado)
Norma de direito fundamental
Sabemos, então, como identificar uma norma, mas como identificar uma norma de direito fundamental? (muito importante na sociedade atual em que tudo se torna direito fundamental)
Normas de direitos fundamentais são aquelas expressas por disposições de direitos fundamentais.
Disposições de direitos fundamentais são aqueles expostos pela Constituição.
O que faz uma disposição normativa constitucional ser considerada uma disposição de direito fundamental?
Normas de direito fundamental
Concepção substancial e estrutural de Carl Schimitt: são as normas que constituem fundamento do próprio Estado, que são as normas que garantem liberdades individuais
Muito restrito: exclui, por exemplo, direito à garantia do mínimo existencial
Incluem-se como de direito fundamental as normas assim estabelecidas pela Constituição, bem como as normas atribuídas às estabelecidas, às quais se possa atribuir “uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais
Concepção formal: são as normas dos artigos 1º a 11
Também restrita: exclui, por exemplo, as normas dos artigos 225, que garante o direito ao meio-ambiente, e 226, que estabelece a proteção à família.
Obs.: art. 5º, §2º, CRFB
Alexy: Incluem-se como de direito fundamental as normas assim estabelecidas pela Constituição, bem como as normas atribuídas às estabelecidas, às quais se possa atribuir “uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais”
Relaciona-se à concepção semântica de norma, em especial à análise do contexto da norma.
Alexy estabelece uma relação entre norma e argumentação sobre o texto normativo. Argumentação que pode ser empírica e valorativa (axiológica)
Estrutura das normas de direito fundamental: regras e princípios
A separação das normas em regras em princípios é essencial para resolver problemas da dogmática dos direitos fundamentais (restrições a direitos fundamentais, colisão entre direitos fundamentais, papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico).
A diferença entre regras e princípios não é quantitativa: princípios abrangem mais situações jurídicas que normas.
A diferença é qualitativa:
Princípios são mandamentos de otimização que, diante de um caso concreto, devem ser satisfeitos em graus variados, na maior medida dentro das possibilidades fáticas e jurídicas (as possibilidades jurídicas dizem respeito a princípios e regras colidentes)
Regras: normas que ou são satisfeitas ou não são satisfeitas.
Se uma regra vale, deve-se fazer aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Contém determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível.
Diz-se que a diferença entre regras e princípios é que esses possuem caráter prima facie (em oposição ao caráter definitivo das regras), ou seja
“Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas.”
Conflitos entre regras
Pode ser solucionado introduzindo a uma das regras um cláusula de exceção que elimine o conflito ou se uma das regras for declarada inválida. Ex.: proibição de sair da sala antes do sinal e obrigação de sair da sala em caso de tocar o alarme de incêncido.
Colisões entre princípios
Algo é proibido conforme um princípio, mas permitido por outro. Ex.: liberdade de locomoção e prisão (segurança pública)
Um dos princípios cede ao outro, mas sem se tornar inválido, nem se adicionar cláusula de exceção (diferença com Dworkin).
Um princípio terá precedência sobre o outro sob determinadas condições (depende das circunstâncias do caso concreto).
Os princípios tem diferentes pesos. O princípio com maior peso no caso concreto terá preferência (os princípios devem ser sopesados).
Relembrando: Princípios são mandamentos de otimização que, diante de um caso concreto, devem ser satisfeitos em graus variados, na maior medida dentro das possibilidades fáticas e jurídicas.
Ponderação de princípios
Em caso de colisão entre dois princípios, esses deverão ser ponderados.
As possibilidades fáticas e jurídicas do princípio são testadas pelo metaprincípio da proporcionalidade (em sentido amplo). As possibilidades fáticas pelos dois primeiros subprincípios, as jurídicas pelo terceiro.
Subprincípio da adequação
Subprincípio da necessidade
Subprincípio da proporcionalidade (em sentido estrito)
(Meta)princípio da proporcionalidade
Adequação: em primeiro lugar, devem-se listar todas as medidas que sejam adequadas à satisfação de determinado princípio (P1).
Necessidade: dentre as medidas adequadas a satisfazer o princípio P1, elege-se aquela que, menos lesa o princípio conflitante P2.
Proporcionalidade em sentido estrito: quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro.
Isso é aferido pela fórmula do peso
Regras x princípios
No caso de conflito entre uma regra e um princípio, o que se verifica, na verdade, é o conflito entre o princípio em questão e o princípio que a regra satisfaz, devendo ser aplicada a ponderação ou sopesamento.
Fórmula do Peso
Ii . Wi . Ri 
Ij . Wj . Rj
Wi,j =
Wi,j – peso concreto do princípio i sobre o princípio j
W – peso abstrato do princípio
I – grau de interferência em um princípio e à importância da efetivação do outro princípio 
R – certeza das suposições empíricas 
Escala triádica:
Leve: 20=1
Média: 21=2
Grave ou alta: 22=4
Wij > 1 : prevalece o princípio i
Wij < 1 : prevalece o princípio j
Fórmula do peso ampliada
Ii . Wi . Rei . Rni 
Ij . Wj . Rej
. Rnj
Wi,j =
Rn: premissas normativas
Re: premissas empíricas
Nas letras R, utiliza-se outra escala triádica:
Certo: 20=1
Plausível: 2-1=1/2
Não evidente falso: 2-2=1/4
Fugindo de alguns lugares comuns
O que é ser positivista?
Apego às regras?
Os juízes estão corretos ao criar regras que não existem? (financiamento de campanhas, prisão em segundo grau, caso Renan Calheiros)
Quando há regras para um caso, é positivismo falar que os juízes devem segui-las?
Princípios como valores
Princípios são axiológicos, deontológicos ou os dois?
Quais são os problemas de falar que princípios são valores?
Alexy defende que princípios são valores?
Princípios: ditam o que é devido (deontológico)
Valores: ditam o que é bom (axiológico)
Leitura para a próxima aula
FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos.
Capítulo 3
Questões de fixação
Qual é a diferença entre Alexy e Dworkin no que tange à resolução de conflitos entre princípios.
Como se resolve, na teoria de Alexy, o conflito entre regras e princípios? Pode-se afirmar que um princípio sempre prevalecerá sobre uma regra ou vice-versa?
Qual é a relação entre princípios e valores?
Do ponto de vista da teoria do direito (e não das normas jurídicas) quais são as principais diferenças entre positivismo e pós-positivismo?
O que diferencia Alexy dos autores positivistas (Kelsen e Bobbio) na definição de norma jurídica?