Aula 9 Pretensão de correção do direito

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Teoria do Direito
Aula 9 – Pretensão de correção do direito
Material de referência
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito.
Capítulo 4.
Revisão: Ronald Dworkin
Teoria do Direito: deve perpassar os aspectos políticos e filosóficos do direito
Existem direitos anteriores ao Estado (fundamentais) que esse deve respeitar (limites ao legislativo)
Normas (deontológicas) dividem-se em regras e princípios
Regras:
Conteúdo específico para determinadas hipóteses fáticas
São aplicadas à maneira do tudo-ou-nada
Ou se adequam ao caso ou não
Ou são válidas ou são inválidas
Princípios:
Não ditam seus resultados diretos e abrangem uma infinidade de casos
Têm uma dimensão de peso/importância: diante do caso concreto, um princípio pode ganhar exceções devido a outro princípio mais importante. Os princípios ajudam o juiz a achar a solução correta aos casos difíceis (obs.: juiz Hércules).
Revisão: Robert Alexy
Teoria do Direito: deve analisar o direito de forma analítica (estudo de conceitos), empírica (aplicação do direito) e normativa (conteúdo do direito e relação com direitos fundamentais).
Normas jurídicas: não se deve analisar apenas a validade, mas o contexto semântico
Normas de direito fundamentais: as que a Constituição determina e as que podem ser atribuídas a essas
Regras: ou são ou não são satisfeitas (mandados definitivos)
Em caso de conflito, é possível adicionar uma regra de exceção (mantendo ambas as regras)
Princípios: mandados de otimização – devem ser satisfeitos no maior grau possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas (outros princípios)
Ponderação e princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade)
Fórmula do peso: quanto maior a não satisfação de um princípio, maior deve ser a importância do princípio satisfeito.
Tese da vinculação entre direito e moral em Robert Alexy
Como vimos, o pós-positivismo não ignora uma relação entre direito e moral
Mas Alexy vai além nessa relação ao resgatar a “fórmula da injustiça extrema” de Gustav Radbruch: O direito deve prevalecer sobre a justiça, a não ser que atinja um grau extremo de injustiça
Para Alexy, o conceito de direito tem como elemento necessário uma pretensão de correção.
Diante disso, ordenamentos que não tenham uma pretensão de correção não se constituem como direito.
Pretensão de correção
Argumento da correção: tanto as normas quanto as decisões judiciais, quanto os sistemas jurídicos como um todo, formulam uma pretensão de correção.
Ordenamentos e normas que não formulam essa pretensão, não são jurídicos
Ordenamentos e normas que formulam, mas não cumprem a pretensão, são defeituosos
Ex.: Artigo de Constituição “X é uma república soberana, federal e injusta”
Para Alexy, o problema desse dispositivo é a falta da pretensão de correção
Argumento da injustiça
Uma norma não será direito se extremamente injusta, mas essa invalidade deve ser considerada em conjunto ao argumento da correção
Dessa forma, um juiz não deve aplicar uma norma extremamente injusta, pois essa norma não é direito (Tese fraca da vinculação).
Isso ocorrerá quando o juiz tiver boas razões jurídicas para não aplicar aquela norma.
Argumento dos princípios: todo direito positivo tem uma textura aberta derivada da imprecisão da linguagem, da contradição entre normas, da falta de normas em casos concretos e da possibilidade de o juiz decidir contrariamente a uma norma. Essas hipóteses formam os casos duvidosos.
Nesses casos, o juiz está obrigado a decidir conforme os princípios, mas isso se faz de uma maneira que vincula direito e moral. Ou seja, é possível, a partir da argumentação relativa a princípios, a aplicação da moral.
A vinculação pelos princípios não se dá entre o direito e uma moral qualquer (como uma moral distorcida), mas a uma moral ligada à pretensão de correção
Quais são os problemas da Teoria de Alexy?
Qual é a moral correta? É a moral estabelecida pelos princípios do Direito?
E se a moral dos princípios de direito não tiver a pretensão de correção (e não for direito)?
Como se chega ao que é extremamente injusto?
Existe algum prejuízo em deixar a contestação da justiça da norma para o momento da produção?
Existe alguma diferença material entre o legislativo e o judiciário decidirem o que deve ser o direito?
Leitura para a próxima aula
FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos.
Capítulo 3