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TESTAMENTO GENETICO E O ORDENAMENTO BRASILEIRO VALENDO

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UNIVERSIDADE PARANAENSE – UNIPAR – UNIDADE CASCAVEL
TESTAMENTO GENÉTICO E O ORDENAMENTO BRASILEIRO
TALINI, Magda Susana Bertuzzo1
GROTTO, Fabíola Marese de Freitas2
1 INTRODUÇÃO 
O presente artigo, visa apresentar um estudo sobre a viabilidade do Testamento Genético dentro do ordenamento jurídico pátrio, com o intuito de discorrer sobre a possibilidade ou não da realização deste testamento, e as consequências a partir deste novo conceito testamentário. Pois, com as novas possibilidades de concepção e nascimento de filhos a partir de óvulos ou de sêmen, os quais, foram guardados em laboratórios por seus futuros pais, os quais já não estarão presentes ao evento do nascimento, é de fundamental importância a análise legal sobre a utilização desse material genético dentro do ordenamento jurídico. 
OBJETIVOS
1º) Explicar o conceito do Testamento genético;
2º) Demonstrar a viabilidade da utilização do Testamento genético no Brasil;
 3º) Analisar os reflexos no direito sucessório advindo desta nova forma de manifestação de vontade;
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO TESTAMENTO GENÉTICO 
 
A ideia de Testamento Genético tem seu nascimento em Israel, a partir de uma decisão judicial, a qual apresentou precedentes para um novo experimento até então inédito no mundo, no entanto a nomenclatura usada foi de Testamento Biológico. A pioneira neste projeto foi a advogada israelense e diretora da Organização Não Governamental (ONG) Nova Família, Irit Rosenblum�, quando passou a elaborar documentos como ato de ultima vontade, o qual, permitia aos herdeiros o direito a usufruir do material genético conforme estaria determinado no instrumento jurídico. 
Nesse sentido, conceitua Alves :
É o denominado “testamento genético”, quando os futuros pai ou mãe, doadores de sêmens ou óvulos, deixam instruções inscritas no sentido de o material genético congelado ser utilizado para a concepção e nascimento de seus filhos, após suas mortes, com escolha pessoal de quem os utilize. Escolha feita pelo próprio testador ou pessoa por ele indicada. Em resumo: o material genético passa a se constituir um bem de inventário, destinando-se servir à procriação do(a) falecido(a). (2014, p.01)
Cabe ressaltar, que para o ordenamento jurídico pátrio, o Testamento Genético tem algumas características semelhantes ao Testamento Vital, porém com este não se confunde. Pois o Testamento Vital, expressa a vontade da pessoa em relação a procedimentos médicos que deseja receber, conforme explica Betancor:
 O Testamento Vital, também denominado Documento de Vontades Antecipadas, é um instrumento jurídico no qual os indivíduos capazes para tal, em sã consciência, expressem sua vontade acerca das atenções médicas que deseja receber, ou não, no caso de padecer de uma enfermidade irreversível ou terminal que lhe haja conduzido a um estado em que seja impossível expressar-se por si mesmo. (1995, pg.100)
Diferente, o Testamento Genético é um instrumento escrito, criado por vontade da parte que a escreve, juntamente com testemunhas, o qual principal objetivo é a vontade de ser pai ou mãe, mesmo posterior a sua morte.
Nesse sentido, conclui Alves:
Convém anotar que ditos testamentos tem sido, equivocadamente, referidos como “testamentos biológicos”, quando é certo que não deve ser confundidos com os chamados “testamentos vitais” (“living will”ou “testament de vie”), também conhecidos como instrumentos de “diretivas antecipadaas de vontade” (DAVs), cujas declaração terminal do testador ou em casos de impossibilidade dele dispor sobre sua vontade, no que diz respeito à dignificação do seu estado de paciente e/ou de sua morte, à recusa ou suspensão de tratamentos paliativos, (ortotanásia), etc. (2014, p.01)
Dessa forma, ainda segundo o autor, no Testamento Genético, o material genético que se encontra armazenado transforma-se em um bem do próprio inventário, com o objetivo nobre da perpetuação daquela geração. Neste aspecto, também como ocorre com o testamento ordinário, o qual, consta um bem de inventário com objetivo de direcionar parte dos bens ou patrimônio para determinados herdeiros, como também acontece com o o Testamento Genético, contendo características similar e essências daquele testamento comum.
2.1 EFEITOS NO ORDENAMETO CIVIL PÁTRIO 
A interdisciplinaridade entre área do Direito e a Biotecnologia traz inúmeros embates jurídicos, restando a obrigação aos detentores da aplicação jurídica encontrar sempre de forma atualizada, a melhor compreensão ao efetivar a norma.
Neste sentindo, conforme Alves:
No atinente aos “testamentos genéticos”, inexiste previsão na legislação brasileira, dispondo, entretanto, a Resolução 1.957, de 06.01.2011, do Conselho Federal de Medicina, que “não constitui ilícito ético a reprodução assistida “post mortem”, desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico crio preservado, de acordo com a legislação vigente” (Anexo único, VIII). Este normativo ético é premissa de base suficiente a sugerir a prática mais elaborada de testamentos da espécie. (2014, p.01)
Assim, nada obsta para a aplicação do Testamento Genético, este que irá autorizar o nascimento de uma nova vida, em conformidade com o desejo expresso do seu pai ou mãe. Tal instrumento viabiliza o cumprimento da vontade dos progenitores, mesmo que já tenha ocorrido o advento da morte.
Portanto, necessário se faz o entendimento minucioso de como se dá o procedimento em si, o Testamento Genético é formado pelo óvulo ou sémen do testador falecido e de sua espontânea vontade de ter um filho, imputando -se a esta última característica, a imposição de um testamento comum para a expressa declaração.
2.2 DIREITOS SUCESSÓRIOS
2.2.1 Conceito
No ordenamento jurídico brasileiro os direitos sucessórios estão elencados entre os artigos 1.784 e 1.828 do Código Civil. Este termo sucessão é usado em todos os meios derivados de aquisição do domínio. Aponta o ato pelo qual alguém sucede a outrem, revestindo-se, no todo ou parcial, nos direitos que lhe pertenciam.
Dessa forma leciona Dias: 
A sucessão, isto é, a transferência de bens de uma pessoa a outra, pode se dar de duas formas: por vontade das partes ou em razão da morte. Se decorrer da manifestação de duas ou mais pessoas, se diz que a sucessão é inter vivos. Quanto aos direitos sucessórios, a transmissão só pode ocorrer em razão da morte, daí causa mortis. (2013,p.99)
Assim, a sucessão é a transmissão dos bens da pessoa para outra, seja em razão de sua vontade, ou seja em razão do grau de parentesco o qual as ligam. Ressaltando, que uma delas receberá necessariamente os bens deixados posteriormente a morte da outra. Conhecidos como os herdeiros necessários, de acordo com que a lei determina no art. 1845 do Código Civil, o qual dispõe: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.
Cabe salientar, que existem outras categorias de herdeiros, a exemplo os herdeiros legítimos e os herdeiros testamentários. Os herdeiros legítimos são os reconhecidos e definidos em lei, quando processada a sucessão legítima, enquanto que os herdeiros testamentários são os que decorrem do testamento, representando a vontade do testador, e são agraciados com uma quota-parte ideal da herança.
Nesse diapasão, afirma:
O direito das sucessões se apresenta como o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu aos seus sucessores. Usa-se a palavra patrimônio, em vez de referir-se à transmissão de bens ou valores, porque a sucessão hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto. (RODRIGUES, 2002.p.3)
Além disso, o direito sucessório refere-se à um composto de princípios, os quais, formalizam a transmissão dos bens do indivíduo morto aos seus sucessores, estes sendo herdeiros testamentários, legatários ou necessários.
2.2.2 O uso do Testamento Genético
Outra questão acerca da discussãosobre o Testamento Genético, é sobre os eventuais direitos sucessórios que este herdeiro (filho) terá. De que forma será aplicado esses direitos, vez que a sucessão ocorre posterior a morte de seu genitor ou de sua genitora, diante do nascimento?
Conforme afirma Leite (2004, p.45): “Direito das Sucessões é a parte especial do Código Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte.”
Evidente, que para que o ocorra a sucessão é obrigatório o evento morte, e como consequência a transmissão aos herdeiros do patrimônio da pessoa física. Embora, seja importante salientar que os direitos sucessórios, não transmite apenas o patrimônio do “de cujus”, como também obrigações deixadas por ele.
Nesse sentido, fica mais elucidada a reflexão sobre o Testamento Genético, o qual, possui expressamente a obrigação dos pais da pessoa morta a escolha de quem poderá ser o pai ou mãe de seu futuro filho, pois cabe ao próprio a escolha.
Dessa forma, salienta-se a significância do instituto da sucessão, como mantenedor das relações humanas, mesmo após o advento da morte do homem, porque através desta manutenção se dá com a transmissão para os herdeiros.
Assim também se posiciona Gonçalves:
A importância das sucessões no direito civil. Porque o homem desaparece mas os bens continuam; porque grande parte das relações humanas transmigra para a vida dos que sobrevivem, dando continuidade, via relação sucessória, no direito dos herdeiros, em infinita e contínua manutenção da imagem e da atuação do morto, em vida, para depois da morte. ( 2012, p.2)
No entanto, uma indagação pertinente é referente ao momento em que ocorre a transmissão da herança, considerando que com o falecimento da pessoa, inicia-se a inversão de polo, ao passo que os direitos e obrigações ficam a cargo dos herdeiros.
(...) a morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorre um só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é herdeiro contra vontade. Mas a aceitação tem o efeito – como diz art. 1.84 – de tornar definitiva a transmissão que já havia ocorrido por força do art. 1.784. E se houver renúncia por parte do herdeiro, tem-se por não verificada a transmissão mencionada no mesmo artigo ( art. 1.804, parágrafo único). (VELOSO, 2002, p.1598)
Diante do exposto, fica nítido que a transmissão da herança ocorre de forma automática imediatamente após a morte, e os bens são transmitidos aos herdeiros apenas com a confirmação da morte do autor da herança.
Pela lógica, contextualizando para o Testamento Genético, era para o futuro filho herdar automaticamente, porém por não haver previsão legal ocorre o grande impasse nesta questão. Mesmo porque, o Código Civil estabelece duas formas de sucessão, a legítima que ocorre por força da lei conforme consta no artigo 1.829 do mesmo diploma.
Nesse sentindo, aponta Monteiro:
Se não há testamento, se o falecido não deixar qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocação hereditária (CCB, art. 1829). Assim estabelece o art. 1788: 'morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. (2003, p.03)
Outra espécie de sucessão é a testamentária, onde os bens deixados pelo falecido são transferidos pelo ato de sua última vontade expressa. Dessa forma, o defunto deixa uma declaração documentada em que constará os bens que deverão ser entregues à determinadas pessoas, ou à entidades, que não são herdeiros necessários.
Importante destacar, que o Código Civil dispões em seu artigo 1.858 que o testamento é um ato personalíssimo e pode ser mudado a qualquer tempo. Assim, pode ser revogado, em parte ou em todo.
Também o testamento, pode versar sobre outras disposições não apenas patrimoniais, como também as de reconhecimento de paternidade, nomeação de testamenteiro, entre outros assuntos de cunho extrapatrimoniais. 
O testamento é um ato pessoal, unilateral, espontâneo e revogável, sendo disposição de derradeira vontade com que a pessoa determina o destino de seu patrimônio ou de parte dele para depois de sua morte, devendo o testamento atender as exigências formais para não ser posteriormente invalidado, sem chance alguma de ser repetido, porque só tem validade e pertinência depois do óbito do testador. O testamento abrange manifestações de cunho pessoal e familiar, cuidando o testador de reger o exato conteúdo de suas preocupações pessoais e econômicas, tratando de dispor no plano patrimonial e pessoal o endereçamento futuro de seus bens, para depois de seu falecimento, cercando-se com a partilha dirigida e se achar necessário, consignando aquilo que gostaria de ter dito em vida ou que mesmo tendo dito em vida, ainda assim gostaria de perpetuar na memória de seus herdeiros e legatários, cientes de que valores morais e a unidade familiar são heranças que transcendem a passagem do homem e o registro histórico de sua construção pessoal. (MADALENO, 2011, p. 02)
Nesse sentindo, o testamento só será válido com o falecimento do “de cujus”, observando as características que a lei impõe. Caracterizando-o sendo como:
Negócio jurídico unilateral, pois se aperfeiçoa com a exclusiva manifestação de vontade do testador. Personalíssimo porque sua feitura reclama a presença do testador, afastada a interferência de procurador. Solene, porque a lei estabelece forma rígida para sua feitura, sob pena de invalidação. Gratuito porque o testador não visa, em troca de sua liberalidade feita causa mortis, a nenhuma vantagem cor respectiva. E revogável porque pela ilimitada prerrogativa de revogar o ato de última vontade, assegura o legislador, a quem testa a mais ampla liberdade; assim, a mera existência de um testamento ulterior válido, se for incompatível com o anterior, revoga o mais antigo, uma vez que o direito de dispor de seus bens só se exauri com o falecimento da pessoa. (RODRIGUES, 2002, p. 145)
Confirmando, a informação que o testamento poderá versar sobre qualquer assunto ligado as partes, assim como o tema proposto no presente trabalho: o Testamento Genético.
Podendo, desta forma então, a parte criar um testamento o qual contenha ordem expressa quanto ao uso de seu material genético, mesmo posterior a morte. Estabelecendo, portanto, uma autorização legal, para que os seus possam, utilizar ou autorizar o uso do devido material genético, o qual, encontrar-se-á armazenado em laboratório.
Porém, o que deverá ser analisado minuciosamente, são as características em que o testamento está sujeito, neste caso em relação ao seu conteúdo quanto a manipulação do material genético, é perfeitamente cabível.
 
CONCLUSÃO
O Testamento Genético, nasce para dirimir o empasse jurídico na questão de direito à herança, sendo sua viabilidade pautada na evolução cientifica, de forma alusiva ao Testamento ordinário como forma de garantir o Testamento Genético, existindo entre ambos um nexo lógico em relação à declaração de vontade do testador. Dessa forma, para que de fato haja a eficácia do Testamento Genético na esfera jurídica e os direitos sucessórios, requer que esteja expresso a declaração de vontade do testado, garantindo assim maior segurança jurídica. Assim, pode-se afirmar que o Testamento Genético tem por principal objetivo atingir essas hipóteses de presunção de paternidade, onde se encontram as reais premissas para o reconhecimento de um filho com todos seus direitos advindo desta escolha.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA Jr., Jesualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistidae biodireito. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/110>. Acesso em 25 de maio de 2017.0111711149405644
 
ALVES, Jones Figueirêdo. Testamento genético. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-mar-15/jones-figueiredo-testamento-genetico-celebra-dignidade-vida>. Acesso em: 29 de maio de 2017.
BARTOLO, Alessandro. Testamento Biológico. 2014. Disponível em: <http://alessandrobartoloadv.blogspot.com.br/2014/02/testamento-biologico.html#links>Acesso em :29/05/2017.
BETANCOR, Juana Teresa. El Testamento Vital. Eguzkilore, San Sebastián, n. 9, p. 100, dic. 1995.
CAHALI, Francisco José. Sujeitos da Sucessão: capacidade e legitimidade. In, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo Cunha (coords.). Direito das Sucessões. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.15-26;
DINIZ, Maria Helena, O estado atual do biodireito, São Paulo: Saraiva, 2001;
ENUNCIADOS DAS JORNADAS DE DIREITO CIVIL DA CJF (incluídos Enunciados da IV Jornada). Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id dh=69>. Acesso em 24 de maio de 2017.
Lei 10.406/2002 – Código Cívil;
Lei 11.105/2005 – Lei de Biossegurança.
MADALENO, Rolf. Testamento: Expressão de Última Vontade. 2011. In: Jus Brasil
Notícias [online]. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2526373/artigo-testamento-expressao-de-ultimavontade-por-rolf-madaleno>. Acesso em: 31 maio 2017.
�	Irit Rosenblum é a diretora da Ong “Nova Família”, em Israel, uma organização humanitária que dispõe, pela primeira vez no mundo, de acervo de mais de mil “testamentos genéticos”, com doações programadas de sêmens e óvulos congelados. Cerca de cem dos testamentos estão em execução, diante do evento morte dos testadores. Disponível em:< � HYPERLINK "http://www.conjur.com.br/2014-mar-15/jones-figueiredo-testamento-genetico-celebra-dignidade-vida"��http://www.conjur.com.br/2014-mar-15/jones-figueiredo-testamento-genetico-celebra-dignidade-vida�>. Acesso em 29/05/2017.
1Acadêmica do Curso de Direito do 4º ano noturno da Universidade Paranaense – UNIPAR – Unidade Cascavel/PR
3 Professora Orientadora, graduada em Direito pela Universidade Paranaense - UNIPAR (1998) e mestre em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense - UNIPAR (2006). Foi coordenadora do Curso de Direito da Universidade Paranaense - UNIPAR, campus Cascavel (março de 2005 a junho de 2011). Atualmente é professora do Curso de Direito da Universidade Paranaense - UNIPAR e advogada. Tem experiência acadêmica nas áreas de Direito Civil, Direito Constitucional, Processual Civil e Processual do Trabalho.
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