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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ MARIA CRISTINA ROCHA POMBO LESSI ANÁLISE DAS NULIDADES DO CASAMENTO CANÔNICO À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO: PANORAMA ATUAL CURITIBA 2013 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ MARIA CRISTINA ROCHA POMBO LESSI ANÁLISE DAS NULIDADES DO CASAMENTO CANÔNICO À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO: PANORAMA ATUAL Trabalho de Monografia apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. Cláudio Henrique de Castro CURITIBA 2013 TERMO DE APROVAÇÃO MARIA CRISTINA ROCHA POMBO LESSI ANÁLISE DAS NULIDADES DO CASAMENTO CANÔNICO À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO: PANORAMA ATUAL Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba________, de ______________________, 2013 Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. _______________________________________ Orientador: Prof. Msc. Cláudio Henrique de Castro ___________________________________________ Professor __________________________________________ Professor __________________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografias DEDICATÓRIA Ao meu fiel advogado, o Espírito Santo que tornou meu sonho em realidade. À memória do primeiro advogado da minha vida meu pai João Lessi e e à memória da minha mãe Doralisa, À memória de minha tia avó Helena Rocha Pombo Weigert, que ousou, no início do século XX se divorciar: “Que mistério ronda a tua história, Que após um século de memória, Nem um porta retrato, A sala pode frequentar? Que mal teria tido posar para um postal, Vestida e bem vestida. E com um olhar angelical. Nem o teu nome querem revelar, Para na Internet eu pesquisar, Teria sido: Bailarina, Vedete ou Cafetina? Ou Estava à frente do seu tempo, Menina? Mesmo tendo incomodado tanta gente, Vou te reverenciar, Se isto for compensação para tanta rejeição, Teu Post Card vou fotografar. Para, algum dia, uma exposição abrilhantar!” DULCE REGINA ROCHA POMBO LESSI AGRADECIMENTOS Ao segundo advogado da minha vida meu marido Osni, pelo seu exemplo de retidão e honestidade, por sua invejável paciência, companheirismo e compreensão. À minha irmã Dulce Regina, meu irmão João Luiz e minhas sobrinhas Isadora e Isabela. À minha fonte inspiradora, a advogada canônica Tia Ruthe, a culpada por eu ter me apaixonado pelo Direito Canônico. Aos meus colegas de jornada Leila Smythe, Sônia Costa, Fátima Marcelino, Rita Veiga, Allan Piter, Liane Borges e a minha especial colega/sobrinha Andréa Mazza. A inestimável colaboração de Sônia Mazza. Ao Professor Cláudio Henrique de Castro, pela orientação, dedicação, respeito e seriedade na condução dos nossos trabalhos. "Às vezes pensamos que a pobreza é apenas fome, nudez e desabrigo. A pobreza de não ser desejado, não ser amado e não ser cuidado é a maior pobreza. É preciso começar em nossos lares o remédio para esse tipo de pobreza.” Madre Tereza de Calcutá RESUMO O presente trabalho tem como foco a comparação entre a nulidade do casamento no Direito Civil Brasileiro e no Direito Canônico, trazendo à luz as normas que cada instituto apresenta com a finalidade de esclarecer e melhor compreender essas nulidades na igreja e na esfera civil. Ressalta-se que o nosso Direito de Família brasileiro na sua estruturação teve poderosa influência do Direito Canônico através dos chamados Corpus Iuris Canonici (1431-1443). Tais influências ficam claras ao se deparar, por exemplo, na determinação da idade núbil, na publicação dos proclamas de casamento, na não condescendência com o concubinato, em relação ao estado de casado, a respeito do erro essencial quanto à pessoa e ao casamento putativo. Pode-se constatar também no Código Civil Brasileiro em seus artigos 1.521 a 1.524 e no Código de Direito Canônico, em seus cânones 1.083 a 1.094 onde ambos tratam dos impedimentos para o casamento. Por fim, será demonstrado em um quadro comparativo as principais semelhanças e contrastes entre os institutos, bem como o modelo de um processo de declaração de nulidade matrimonial na igreja. Palavras-chave: Casamento. Direito Civil. Direito Canônico. Nulidade Casamento. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................... ............ 10 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO.............................................. ........... 11 2.1 O CASAMENTO COMO INSTITUIÇÃO DIVINA......................................... ......... 16 3 O CASAMENTO NO DIREITO CIVIL BRAILEIRO..................................... ........... 18 3.1 SURGIMENTO DO CASAMENTO.............................................................. ......... 18 3.2 CONCEITO E FINS DO CASAMENTO CIVIL............................................. ........ 19 3.3 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO.................................................. ........ 20 3.4 CARACTERES DO CASAMENTO.............................................................. ........ 21 3.5 CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO............................................................ ........ 21 3.6 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL E DO CASAMENTO CIVIL....................................................... ........................................... 23 4 SISTEMA DE NULIDADES DO CASAMENTO CIVIL................................ ........... 24 4.1NORMAS PECULIARES............................................................................. .......... 24 4.2 NULIDADE MATRIMONIAL......................................................................... ........ 29 4.3 ANULABILIDADE DO CASAMENTO.......................................................... ......... 31 5 O CASAMENTO NO DIREITO CANÔNICO............................................... ............ 38 5.1A IGREJA CATÓLICA E O CASAMENTO................................................... ......... 38 5.2 O DIVÓRCIO............................................................................................... ......... 38 5.3 O CONCÍLIO DE TRENTO.......................................................................... ........ 39 5.4 SOBRE O CASAMENTO............................................................................ ......... 39 6 DOS IMPEDIMENTOS................................................................................ ............ 42 6.1DO IMPEDIMENTO DE MENORIDADE...................................................... ......... 42 6.2 A IMPOTÊNCIA COMO CAUSA DE NULIDADE DO CASAMENTO........... ....... 42 6.3 DO IMPEDIMENTO DE VÍNCULO MATRIMONIAL.................................... ........ 43 6.4 DO IMPEDIMENTO DE DISPARIDADE DE CULTO................................... ........ 43 6.5 DO IMPEDIMENTO DO VÍNCULO DE ORDEM SACRA.................................... 44 6.6 DO IMPEDIMENTO DE VÍNCULO DE VOTO PÚBLICO PERPÉTUO....... ......... 44 6.7 DO IMPEDIMENTO DE RAPTO FORÇADO............................................... ........ 44 6.8 DO POR IMPEDIMENTO POR CRIME DE CONJUNGICÍDIO................... ........ 44 6.9 POR IMPEDIMENTO DE CONSANGUINIDADE........................................ ......... 45 6.10 DO IMPEDIMENTO POR VÍNCULO DE AFINIDADE................................. ...... 46 6.11DO IMPEDIMENTO POR VÍNCULO DE PÚBLICA HONESTIDADE.. ............... 47 6.12 OUTROS IMPEDIMENTOS NA LEI CIVIL BRASILEIRA E CANÔNICA............................. ................................................................................... 48 6.12.1 Demência notória........................................................................................ .... 48 6.12.2 Menor sem consentimento.......................................................................... .... 49 6.12.3 Prazo internupcial................................................ ........................................... 49 6.12.4 Vínculo de tutela.................................... ......................................................... 50 6.12.5 Causas suspensivas do casamento...... ......................................................... 50 7 DA IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL NA IGREJA.......................................................................... ........................................... 51 8 DOS CASAMENTOS INVÁLIDOS QUE PODEM SER DECLARADOS NULOS....................................................................................................................... 52 8.1 PRINCÍPIO DA CONSENSUALIDADE........................................................ ........ 52 8.2 PRINCIPAIS CAUSAS DA NULIDADE DO CASAMENTO.......................... ........ 52 8.2.1 Nulidade por ignorância............................................... ..................................... 52 8.2.2 Incapacidade psíquica de consentir............................................................. ..... 54 8.2.3 Incapacidade psíquica de discernir.............................................................. ..... 54 8.2.4 Erro de pessoa ou de qualidade visada...................................................... ...... 54 8.2.5 Coação da vontade: violência, medo, terror reverencial............................. ...... 55 8.2.6 Sedução da vontade por dolo...................................................................... ..... 55 8.2.7 Condição ou restrição legal da vontade...................................................... ...... 56 8.2.8 Obrigações a cumprir.................................................................................. ...... 56 8.2.9 Propriedades do casamento........................................................................ ..... 55 8.2.10 Fins do matrimônio................................................................................ .......... 56 8.2.11 A exclusão.......................................................................................... ............ 57 9 FORMA CANÔNICA OBRIGATÓRIA SOB PENA DE NULIDADE............ ........... 58 9.1 O CÓDIGO DE DIREITO CANÔNICO IMPÕE A FORMA OBRIGATÓRIA............................................................................................ .............. 58 10 RELAÇÕES DA IGREJA E O ESTADO NO BRASIL................................. ......... 60 10.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1890 E A REAÇÃO DO CLERO AO CASAMENTO CIVIL.................................................................................... ...................................... 60 10.2 CASAMENTO RELIGIOSO IGNORADO PELO LEGISLADOR BRASILEIRO............................. ................................................................................ 60 10.3 O CASAMENTO VOLTA A PRODUZIR EFEITOS CIVIS..................... ............. 61 10.4 A INDISSOLUBILIDADE DO CASAMENTO CIVIL.............. .............................. 61 10.5 A LEI DO DIVÓRCIO, FIM DA INDISSOLUBILIDADE.... .................................. 62 10.6 A PARTE BOA DO DIVÓRCIO.................................... ...................................... 62 11 O PROCESSO DE NULIDADE MATRIMONIAL...... ........................................... 64 11.1 A INSTRUÇÃO.......................................................................... ........................ 65 11.2 A DISCUSSÃO E A SENTENÇA........................................................ ............... 65 11.3 A SEGUNDA E A TERCEIRA INSTÂNCIAS...................................................... 66 12 O DIREITO CANÔNICO E SUA IMPORTÂNCIA.......................... ....................... 67 12.1 O DIREITO CANONICO............................................... ..................................... 67 12.2 BRASIL UM ESTADO LAICO............................................................. ............... 67 13 OS NEOPENTENCOSTAIS.............................................................. ................... 69 14 CONCLUSÕES...................................................... .............................................. 71 REFERÊNCIAS............................. ............................................................................ 73 ANEXOS...................................................................... .............................................. 75 ANEXO 1 QUADRO COMPARATIVO – CÓDIGO CIVIL DE 2002 X CÓDIGO CIVIL DE 1916...................................................... ............................................................... 75 ANEXO 2 QUADRO COMPARATIVO – CÓDIGO CIVIL DE 2002 X CÓDIGO CANÔNICO DE 1916.................................................................................. ............... 85 ANEXO 3 ENTREVISTA COM O PE. JOÃO GÓRKA DO TRIBUNAL ECLESIÁSTICO INTERDIOCESANO E DE APELAÇAO DE CURITIBA...... ............ 94 10 1 INTRODUÇÃO O casamento é a base da família, e é nela que se forma o indivíduo para se desenvolver como pessoa e consequentemente como um bom cidadão. A intenção deste trabalho é fazer uma análise desse casamento no que diz respeito as suas nulidades no âmbito da esfera do Direito Civil brasileiro e no Direito Canônico. Para tal análise, começaremos pela evolução do casamento ao longo da história da humanidade seus reflexos e como era visto pela igreja. Em seguida veremos o casamento no Direito Civil brasileiro no que diz respeito ao seu conceito e finalidades, a sua natureza jurídica, as principais características e os seus respectivos impedimentos. Ainda no que diz respeito à nulidade matrimonial e anulabilidade do casamento civil descreveremos os requisitos para sua efetivação. Quanto ao casamento no Direito Canônico será descrito a sua definição, suas finalidades, seus requisitos básicos para a sua proposição, quais são os impedimentos para esse casamento, e explicaremos a impossibilidade da anulação do casamento na igreja e quais as causas da nulidade do casamento. Também veremos as relações da igreja e o estado, bem como é o processo de declaração de nulidade matrimonial canônico; demonstraremos em um quadro comparativo quais os artigos que dizem respeito ao casamento civil no Código de Direito Civil de 1916 comparado ao Código de Direito Civil de 2002 e outro quadro comparativo entre os artigos do Código de Direito Civil de 2002 e os cânones do Código de Direito Canônico de 1983. Apresentaremos duas jurisprudências que tratam de nulidade do casamento no civil que tem relação aos mesmos elementos de nulidade no casamento no Direito Canônico. Mostraremos a entrevista feita com o Pe. João Górka do Tribunal Interdiocesano e de Apelação de Curitiba – PR, que respondeu sobreo casamento e o amor. E finalizaremos escrevendo sobre os seguintes assuntos: a importância do Direito Canônico para a sociedade brasileira; o Brasil como estado laico; os neopentecostais e as conclusões sobre este trabalho. 11 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO NO DIREITO CANÔNICO Brilhantemente esclarece Aloísio Surgik (1986, p. 54) em sua obra que o Direito Canônico constitui o conjunto das leis promulgadas pela Igreja para o governo da sociedade eclesiástica e para a disciplina das relações dos fieis. A denominação “canônico” (kanón = regra, norma), indicava qualquer prescrição relativa à fé ou à ação cristã. Na Idade Média, chamaram-se cânones todas as normas emanadas da Igreja, em oposição às leges seculares, e, a partir do século XII, a expressão ius canonicum, contrapondo-se ao ius civiles. Seus cultores foram chamados canonistae e iuristae. (SURGIK, 1986, p. 54) Direito Canônico é o direito contido no Codex Iuris Canonici, ou, nas normas de Direito Humano estabelecidas pela Igreja e denominado hoje de Direito Eclesiástico, um direito produzido pelo Estado e que tem por objeto a Igreja: direito da Igreja e direito do Estado. (SURGIK, 1986, p. 54) As divisões do Direito Canônico baseiam-se nas suas origens e nos caracteres: O Direito divino que tem por fonte a Sagrada Escritura Direito humano, compreendendo as decisões dos concílios e dos papas, as opiniões dos padres e doutores da Igreja. O Direito Escrito compreende as constituições e regras editadas pela Igreja e as disposições das leis civis. O Direito não-escrito composto pela tradição e os usos ou costumes. O Direito Comum é o conjunto de regras da Igreja universal. O Direito Particular só se aplica a certas épocas, certos lugares ou certas pessoas. (SURGIK, 1986, p. 54) A Igreja nascente preocupou-se a partir do século V com aquilo que passou a chamar-se Cânon das Escrituras, i.é., formar a lista dos livros que ela aceitava como autênticos, cuja fixação se deu com o Concílio de Trento. (SURGIK, 1986, p. 55) Em se tratando do panorama histórico, Aloísio Surgik (1986, p. 55) destaca que a estrutura da Igreja no século IV estava formada também pelo Direito Eclesiástico, cujas fontes eram a legislação apostólica, as normas emanadas dos Sumos Pontífices, as leis dos concílios e sínodos já celebrados e as tradições com os costumes. (SURGIK, 1986, p. 55) 12 Tal é a disciplina existente desde os primeiros séculos que mais uma vez foi sancionada no Cân. 25 do Codex Iuris Canonici, de 1917: “O costume só adquire na Igreja força de lei em virtude do consentimento do superior eclesiástico competente” (“Consuetudo in Ecclesia vim legis a consensu competentis Superiores ecclesiastici unice obtinet”). (SURGIK, 1986, p. 55) Até 313, a Igreja era perseguida ou pelo menos ignorada oficialmente. A partir de Constantino, é beneficiada pelo apoio do Estado e por muitos privilégios. As relações entre as diversas comunidades cristãs tornam-se mais fáceis. A ação do papado se faz sentir rapidamente. Grandes reuniões conciliares tornam-se possíveis; elas são convocadas e organizadas pelo Estado. (SURGIK, 1986, p. 55) A finalidade do Direito Canônico é a da salvação das almas, prendendo suas raízes e exaurindo-se no sobrenatural. Ordenar as instituições que assegurem as relações entre a Terra e o Céu, determinar preceitos e proibições ao alcance do homo viator: (SURGIK, 1986, p. 56) Nos três primeiros séculos, algumas regras jurídicas ensaiam os primeiros passos do Direito Canônico, tendo como textos de base, as Escrituras. A partir da metade do século II, alcança grande sucesso uma obra disciplinar de caráter teológico e moral, o Pastor de Hermas. No século III, já aparece uma verdadeira legislação, fruto de decisões conciliares ou de atos pontificiais. Paralelamente, constituem-se coleções litúrgicas. Após o século IV é que a legislação se torna mais abundante e se fortalece a patrística. (SURGIK, 1986, p. 56) As fontes de conhecimento do Direito Canônico anteriores à codificação costumam dividir-se, conforme os três grandes períodos: o do ius antiquum, compreendendo o direito anterior a Graciano (entre 1140 e 1150); o do ius novum, referente ao período entre Graciano e o Concílio de Trento (1545-1563); e o ius novissimum, posterior ao Concílio de Trento. (SURGIK, 1986, p. 56) Em se tratando das tentativas de sistematização no século XII, Graciano, cuja obra, Concordia discordantium canonum (depois chamada Decretum), foi fundamental para o desenvolvimento do Direito Canônico. (SURGIK, 1986, p. 57) Posteriormente surge a necessidade de reunir também as novas leis emanadas dos concílios e da autoridade pontifícia. O primado de Pedro sobre os outros Apóstolos e da sede de Roma sobre as outras sedes tinha sido admitido sem contestação nos primeiros séculos da Igreja. 13 Os bispos e os doutores de toda a cristandade consultavam o papa sobre as questões que eles não podiam resolver, como se faz hoje pelas chamadas encíclicas. Diversas compilações foram feitas na tentativa de reunir os atos pontifícios e as decisões dos concílios. As mais importantes são as chamadas Quinque compilationes antiquae. De suma importância foi a obra do Papa Gregório IX, sucessor de Honório III.O Papa Gregório IX, um dos mais eminentes jurisconsultos in utroque iure, em 1230, confiou ao dominicano espanhol Raymundo de Peñaforte, seu confessor, a incumbência de organizar uma compilação que Gregório IX desejava não fosse apenas uma coleção de decretais, porém um verdadeiro Código de Direito Canônico. Não obstante suas imperfeições, a obra é digna do canonista que a compôs e do Papa que a ordenou. (SURGIK, 1986, p. 57) As Decretais, constitui importantíssima fonte de conhecimento do período clássico do Direito Canônico (séculos XIII e XIV). Esta obra foi completada em seguida com Liber Sextus de Bonifácio VIII (1298), e com as Clementinae (1317) publicadas por João XXII. Reunindo outros grupos de documentos, constituí-se o Corpus Iuris Canonici que como tal, não teve a sanção oficial coletiva. Dos seus elementos, tiveram caráter de codificação oficial as Decretais, o Liber Sextus e as Clementinas. Tanto o Decreto como as Extravagantes, mantiveram tão somente o caráter de coleções particulares. A matéria com as deliberações dos diversos concílios, especialmente o Concílio de Trento, os atos pontifícios, as decisões do Tribunal da Rota Romana e das Congregações, emanados nos séculos posteriormente à formação do Corpus Iuris Canonici e recolhidos sem muita sistematização, passou a exigir, sob a influência do movimento codificador moderno, a codificação do Direito Canônico. (SURGIK, 1986, p. 58) As objeções contra a oportunidade e a possibilidade da codificação, foram superadas por Pio X que, com o motu proprio “Ardue sane munus”, de 1904, e uma comissão de cardeais conseguiu a elaboração do Código que ao final de 1916, estava completo. O Código foi promulgado com a Constituição de Benedito XV, Providentissima Mater Ecclesia, de 20/05/1917, e entrou em vigor no dia de Pentecostes, 19/05/1918. O Codex Iuris Canonici, se absteve de abordar matérias relativas à liturgia, 14 concordatas, privilégios e indultos, e aplicado à Igreja latina, sem interferir na disciplina da Igreja oriental. Apresenta uma sistematização sucinta e uniforme de material legislativo de seis séculos, renovando o tratamento do Direito Eclesiástico do ponto de vista da Igreja e de suas escolas, e do respeito ao Estado e efeitos do Direito Estatal, considerando a tendência que passou a se acentuar a partir da I Guerra Mundial,com a separação entre a Igreja e o Estado (SURGIK, 1986, p. 58). Aloísio Surgik (1986, p. 59) ressalta a importância que o Direito Canônico hoje revigorado com a reforma de 1983, representa em nosso atual ordenamento jurídico. O Direito Estatal contemporâneo e o Direito Eclesiástico formam dois domínios distintos, mas vinculados em razão da sua evolução histórica. As leis civis são colocadas sob a proteção divina, como mostram os preâmbulos das Instituições e do Digesto de Justiniano. O título primeiro do Código é uma exposição da fé católica acompanhada de anátemas contra as heresias. As leis imperiais relativas à organização eclesiástica figuram no Código, e nas compilações posteriores. A legislação eclesiástica de Justiniano em particular constitui uma das bases mais sólidas do Direito Canônico e em parte, nas igrejas ortodoxas. Entre a administração imperial e a Igreja, a colaboração era contínua. As constituições imperiais eram às vezes afixadas nas igrejas. (SURGIK, 1986, p. 59) Algumas das conclusões de José V. Salazar Arias apud SURGIK,1986, p.59: “A recepção, não tanto dos dogmas, porém dos cânones eclesiásticos na ordenação imperial romana, enriqueceu sobremaneira o direito romano, abrindo uma era de todo nova na história do direito e dando pé a fenômenos jurídicos que haveriam de se repetir sob as mais diversas formas através das legislações dos povos bárbaros, primeiro, e dos direitos modernos, depois”. Apesar das tendências cesaropapistas de alguns imperadores romanos, com grande frequência a legislação eclesiástica da maioria deles não teve o sentido de ingerência no governo da Igreja, mas, teve o significado de apoio do braço secular à atividade legislativa da Igreja. (SURGIK, 1986, p. 59) Os erros jurídicos que cometeram os imperadores romano-cristãos, ao quererem impor a seus súditos por leis do Império a nova religião cristã, não tiveram como origem nem o dogma, nem os cânones da Igreja, mas fizeram renascer aquele sistema pagão em que o chefe do Estado romano era ao mesmo tempo o pontifex maximus, com poder absoluto sobre os súditos. Ademais, as constituições imperiais que trataram dessas providências tinham fundamentalmente um aspecto político, já que os imperadores estavam convictos de 15 que a unidade religiosa era básica para conservar a unidade política do Império. (SURGIK, 1986, p. 59) Sendo nosso ordenamento jurídico de tradição indubitavelmente romano- canônica, o Direito Canônico merece hoje toda a atenção por parte dos estudiosos. (SURGIK, 1986, p. 60) Instrui Abílio Soares de Vasconcelos (2007, p.4) que, para os romanos, casamento era um ato essencialmente privado e contratual, despido de qualquer formalismo, não sendo exigida sequer a coabitação. A mulher entregava-se à manus (mão, poder) do marido: era o casamento cum manu. Havia a parte religiosa do casamento, a confarreatio, em que os contraentes ofereciam suas ofertas aos deuses. O casamento entre os romanos obedecia a um ritual: a mulher era conduzida ao domicílio do marido e entregue, em meio a festejos típicos da época, que incluíam o cortejo dos esposos e suas famílias pelas ruas da cidade, o rito de entrega do anel, ofertas aos deuses e documento comprovativo do dote (instrumentum dotale). (VASCONCELOS, 2007, p. 4) Tal cerimonial tinha por finalidade provar publicamente a vontade recíproca dos nubentes de fundar um lar, procriar e educar conjuntamente os filhos. Mª Helena Diniz (2011, p. 64) aponta, que desde a era romana o matrimônio já interessava ao direito. Pela conventio in manum a mulher, que pertencia ao lar paterno, passava com seu patrimônio para a manus maritalis, mediante: A confarreatio - casamento religioso, da classe patrícia que ofertava aos deuses um pão de trigo. Somente os filhos nascidos deste matrimônio poderiam ocupar cargos sacerdotais; A coemptio, espécie de casamento civil da plebe, pela venda fictícia, do pai para o marido, do poder sobre a mulher; O usus, espécie de usucapião. O marido adquiria sua mulher pela posse consistente na vida em comum durante um ano. Em Roma, surgiu a justae nuptiae (matrimônio livre) cujos requisitos eram: capacidade e consentimento dos cônjuges e ausência de impedimentos. (DINIZ, 2011, p. 64) 16 2.1 O CASAMENTO COMO INSTITUIÇÃO DIVINA Em se tratando da criação da família, Eduardo de Oliveira Leite (1991, p. 132), nos diz que não foi à religião que criou a família, esta é fruto espontâneo da evolução humana, mas foi seguramente a Igreja que lhe impôs regras, os contornos legais, a forma jurídica, como hoje a entendemos. A moral religiosa consolidou uma ética jurídica, voltada ao domínio dos atos determinando o que é lícito ou proibido. (LEITE, 1991, p. 132) A ideia de casamento, rechaçada e combatida pela Igreja, passa a ser considerada como um estado pecaminoso, aceitável àqueles que não conseguem viver em continência. (LEITE, 1991, p. 132) O casamento é aceito, desde que monogâmico e indissolúvel. Mas os modelos são antagônicos. (LEITE, 1991, p. 132) A nova ética sexual condena o casamento, pois, por menor mal que ele represente, está marcado pelo pecado, pela concupiscência, que acompanha o ato sexual. (LEITE, 1991, p. 132) A frase de São Jerônimo “As núpcias povoam a terra, a virgindade, o paraíso”, determinará toda a filosofia da Idade Média. (LEITE, 1991, p. 132) A Igreja se afirma na Idade Média, conforme demonstra Eduardo de Oliveira Leite (1991, p. 149) quanto ao legado do Concílio de Niceia na intervenção do imperador Constantino, favorável à Igreja, transforma-a num poder espiritual tão forte quanto o Império. Criou-se uma Igreja do Estado. O casamento passa a ser encarado como uma concessão de Deus àqueles que não querem ou não podem guardar continência; logo, é próprio dos fracos, dos espíritos menores. (LEITE, 1991, p. 149) A moral sexual matrimonial impõe uma vinculação a Deus (continência) considerando as uniões matrimoniais, impuras, necessariamente realizadas em estado pecaminoso. (LEITE, 1991, p. 132) O poder da Igreja começa a se manifestar na ascensão da Idade Média à categoria de Estado, dentro do Estado, de poder espiritual ao lado do poder temporal cria, na Itália, um autêntico Estado Pontifício, ou no Estado da Igreja.? (LEITE, 1991, p. 257) O poder do papa se afirma e as consultas de “direito” de família passam a ser decididas pela Sé Romana. Questões como: casamentos de dois irmãos com duas 17 irmãs, limites do parentesco para fins de casamento, possibilidade de desposar uma madrasta ou cunhada, são resolvidos de acordo com a lei da Igreja. (LEITE, 1991, p. 257) Afirma-se a legitimidade da Igreja em decidir questões que, até então, eram resolvidas pelo Estado. Além do casamento entre parentes próximos e a união da viúva com um cunhado, também foram proibidos o concubinato, a adoção, as segundas núpcias e o divórcio. (LEITE, 1991, p. 257) No limiar do século XI, a Igreja era um poder incontestado na Terra. Uma potência ao lado do Estado, que não só coroava e destronava imperadores, como se insinuava no tecido da vida doméstica, da herança e do casamento. (LEITE, 1991, p. 257) Dentro deste contexto surge a estrutura jurídica, definindo seus poderes e atividades que será definitivamente consolidada através do Direito Canônico. (LEITE, 1991, p. 257) Com o Decreto, de Graciano, a posição de legitimidade, de juridicidade e de supremacia da Igreja fica definitivamente assegurada. O papa podia emanar leis para toda a cristandade e para a Igreja Suas decisões eram irrefragáveis e definitivas: ele podia julgar todos e, por sua vez, não podia ser julgado por ninguém.(LEITE, 1991, p. 257) Assim, para consolidar as bases da sociedade secular, o clero moralizou o casamento: o que antes era considerado nefasto transforma-se numa instituição divina. (LEITE, 1991, p. 257) Seguindo essa evolução coube ao doutrinador Hughes de Saint Victor ser o primeiro a explicar o casamento que é formado pelo consentimento que se materializa no acordo passado com vistas à vida em comum, e que nada tem a ver com a união sexual. A consumação não é exigida para a validade do casamento. (LEITE, 1991, p. 258) Foram as Decretais de Gregório IX que reafirmaram a importância do consentimento na formalização do casamento, considerado um contrato consensual. (LEITE, 1991, p. 260) 18 3. O CASAMENTO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO 3.1 O SURGIMENTO DO CASAMENTO CIVIL Nos ensinamentos de Eduardo de Oliveira Leite (1991, p. 370) fica claro que a jurisdição do casamento até o século XVI era exclusiva da Igreja, e a Reforma a fonte para a regulamentação do casamento civil pelo Estado. O casamento, que era um sacramento, passa a ser um contrato, dependente do Estado, o qual é reconhecido para legislar sobre o casamento. (LEITE, 1991, p. 370) As relações entre sacramento e contrato passam a ser encaradas pelos regalistas (franceses) como uma disjunção de onde são tiradas deduções práticas, estabelecedoras da teoria do casamento civil. (LEITE, 1991, p. 370) No final do século XVII a ideia dominante é a de que a Igreja fixa as condições necessárias para receber o sacramento, e o Estado regulamenta o contrato civil. (LEITE, 1991, p. 370) As características fundamentais do casamento na sociedade tradicional própria da monarquia absoluta eram a ausência de afeição nas relações matrimoniais, e sua coesão vinculada à propriedade e a estirpe. A mulher casada torna-se uma incapaz e os poderes do marido são absolutos. Mulher e filhos se submetiam ao marido e todo o sistema de princípios e valores é transmitido de pais para filhos. (LEITE, 1991, p. 370/371) Já no século XVIII a Revolução Francesa altera a estrutura tradicional da família, retirando-lhe todo caráter religioso e submetendo-a a um regime leigo, liberal e igualitário. (LEITE, 1991, p. 371) No século XIX, a Constituição francesa de 1791 separa a lei civil e a religiosa, considerando o casamento como contrato civil. (LEITE, 1991, p. 372) O código napoleônico reafirma a antiga noção da família hierárquica fundada sobre a autoridade do marido e do pai sobre a submissão da mulher e dos filhos. O Estado passou a vigiar de perto a família, substituindo o patriarcado familiar pelo do Estado. (LEITE, 1991, p. 372) Quando do século XX, o homem constata a impotência do Estado e a silenciosa omissão da Igreja, procurando em si próprio a soluções para seus 19 problemas, mas é neste século, nos anos 60 que à vida sexual atinge seu clímax marcando assim a nova família, a família nuclear. (LEITE, 1991, p. 373) O Direito, determinando os papeis ao marido e a mulher, não encontra legitimidade junto ao casal moderno que organiza sua vida como bem entende, divide tarefas, fixa o número de filhos e reparte os papeis na vida comum. (LEITE, 1991, p. 374) Para a opinião pública e para o legislador o casamento continua sendo a única forma legítima de união entre um homem e uma mulher, mas não para a atual geração que não o reconhece como a única instituição legítima para organizar uma vida comum durável entre duas pessoas. (LEITE, 1991, p. 374/375) 3.2 CONCEITO E FINS DO CASAMENTO CIVIL Mª Helena Diniz (2011, p.51), nos esclarece que é o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade e a peça-chave do sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, havendo uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família. (DINIZ, 2011, p. 51) O matrimônio é uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum, para, como diz Portalis, “ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilha o mesmo destino e perpetuar sua espécie”. Reforça essas ideias a clássica definição de Clóvis Beviláqua: “o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer”. (DINIZ, 2011, p. 52) Assim dentre os fins do matrimônio: a) A instituição da família matrimonial, (CC/2002, art. 1.513). b) A procriação dos filhos, (CF/88, art. 226, § 7º; Lei nº 9.263/96). A lei permite uniões de pessoas que, pela idade avançada ou por questões de saúde, não têm condições de procriar. 20 c) A legalização das relações sexuais entre os cônjuges, dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, é normal e apazigua a concupiscência. d) A prestação do auxílio mútuo. O matrimônio é uma união entre marido e mulher para enfrentar a realidade e as expectativas da vida em constante mutação. e) O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges como consequência do auxílio mútuo e recíproco. O dever legal de caráter patrimonial que têm os cônjuges de prover pelos rendimentos do seu trabalho e de seus bens a manutenção da família (CC/2002, art. 1.568) e o não patrimonial, que eles têm de fidelidade recíproca, respeito e consideração mútuos (CC/2002, art. 1.566, I e V). f) A educação da prole, o dever de gerar, criar e educar os filhos para a vida, impondo aos pais a obrigação de lhes dar assistência CC/2002, art. 1.634, e Lei nº 8.069/90, art. 22). g) A atribuição do nome ao cônjuge (CC/2002, art. 1.565, § 1º) e aos filhos; a reparação de erros do passado; a regularização de relações econômicas; a legalização de estados de fato. (DINIZ, 2011, p. 52/53/54). 3.3 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO A concepção contratualista originária do direito canônico prioriza o consentimento dos nubentes, a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, e aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII, penetrou, com o advento da Revolução Francesa, no Código francês de 1804, influenciando a Escola Exegética do século XIX e até nossos dias na doutrina civilista. (DINIZ, 2011, p. 54) Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, como o consentimento dos nubentes, recíproco e manifesto por sinais exteriores. (DINIZ, 2011, p. 54) Alguns civilistas veem no casamento um contrato especial ou sui generis, em razão de seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não se lhe aplicam como pondera Degni, os dispositivos legais dos negócios de direito patrimonial, concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos privado possam ser aplicados à relação matrimonial. (DINIZ, 2011, p. 53). A concepção institucionalista vê o casamento como instituição social, refletindo uma situação jurídica pela vontade dos contraentes, cujas normas, efeitos 21 e forma encontram-se em lei. Acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, pelo qual se dará a resolubilidade do vínculo conjugal ou as condições de matrimonialidade da prole, não é possível modificar a disciplina legal desuas relações. Aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente, sendo automáticos os efeitos da instituição por serem de ordem pública ou cogentes às normas que a regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos cônjuges (DINIZ, 2011, p. 55). A doutrina eclética ou mista une o elemento volitivo ao institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo mais que um contrato, embora não o deixe de ser (DINIZ, 2011, p. 56). 3.4 CARACTERES DO CASAMENTO Mª Helena Diniz (2011, p.57) os relaciona: a) A liberdade na escolha do nubente, b) A solenidade do ato nupcial, a norma jurídica reveste-o de formalidades que garantem a manifestação do consentimento, a publicidade e validade. c) O fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública, por estar acima das convenções dos nubentes. d) A união permanente, indispensável para a realização dos valores básicos da sociedade civilizada. e) A união exclusiva, até o advento da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, tinha-se o crime de adultério, a violação dessa norma (CP, art. 240 ora revogado). 3.5 CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO Mª Helena Diniz (2011, p. 65) destaca que no Brasil, por muito tempo, a Igreja Católica foi titular quase que absoluta dos direitos matrimoniais. Pelo Decreto de 3 de novembro de 1827 os princípios do Direito Canônico regiam todo e qualquer ato nupcial, com base no Concílio Tridentino e da Constituição do Arcebispado da Bahia. Em 19 de julho de 1858, Diogo de Vasconcelos, Ministro da Justiça, apresentou um projeto de lei, para estabelecer que os casamentos entre pessoas 22 não católicas fossem realizados de conformidade com as prescrições de sua respectiva religião. Esse projeto, em 1861, transformou-se na Lei nº 1.144, regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863, impulsionando à instituição do casamento civil. Praticavam-se, três tipos de ato nupcial: Católico, celebrado segundo normas do Concílio de Trento, de 1563, e das Constituições do Arcebispado baiano; Misto, entre católico e acatólico, sob a égide do direito canônico; Acatólico, que unia pessoas de seitas dissidentes, de conformidade com os preceitos das respectivas crenças. (DINIZ, 2011, p. 65) Com a República, o poder temporal foi separado do poder espiritual, e o casamento perdeu o caráter confessional; o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil em nosso país, no seu art. 108, não era atribuía valor jurídico ao matrimônio religioso. Uma circular do Ministério da Justiça, de 11 de junho de 1890, determinou que “nenhuma solenidade religiosa (sacramento do matrimônio), celebrada nos Estados Unidos do Brasil, constituiria, perante a lei civil, vínculo conjugal ou impedimento para livremente casarem com outra pessoa os que houverem daquela data em diante recebido esse ou outro sacramento, enquanto não fosse celebrado o casamento civil”. Houve até um decreto que estatuiu a precedência do casamento civil, punindo com 6 meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo o ministro de qualquer religião que celebrasse cerimônia religiosa antes do ato nupcial civil (Dec. Nº 521, de 26/06/1890, ora revogado pelo Decreto nº 11, de 01/01/1991). (DINIZ, 2011, p. 66) A Constituição de 24 de fevereiro de 1891, no seu art. 72, §4º, estatuía: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”, constituindo o religioso apenas um interesse da consciência individual de cada um. Deu-se, a generalização do casamento civil, celebrado paralelamente ao religioso, hábito social que perdura até hoje. (DINIZ, 2011, p. 66) O Código Civil de 1916 consolidou e regulamentou o casamento civil, sem fazer menção ao religioso, que é inexistente juridicamente, sendo as relações desse vínculo concubinato. (DINIZ, 2011, p. 66) Desaconselháveis às duplas núpcias, a Constituição de 1934, art. 146, possibilitou ao casamento religioso efeitos civis, observadas as prescrições legais. A Lei nº 379/37, foi parcialmente modificada pelo Decreto-Lei nº 3.200/41, arts. 4º e 5º. (DINIZ, 2011, p. 66) 23 A Constituição de 1946, no art. 163, §1º, manteve a concessão anterior, observando os impedimentos e às prescrições da lei, se requeresse o celebrante ou qualquer interessado, com inscrição do ato no Registro Público. A Lei nº 1.110, de 23 de maio de 1950, regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso, quando os nubentes requeressem sua inscrição no Registro, revogando a Lei nº 379. (DINIZ, 2011, p. 66) A Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1/69, no art. 175, §§ 2º e 3º, manteve o casamento religioso com efeitos civis, e pela Emenda Constitucional nº 9/77 quebrou a indissolubilidade do matrimônio (art. 175, §1º), prevendo sua dissolução nos casos expressos em lei. (DINIZ, 2011, p. 66) A Constituição de 1988, no art. 226, §1º, estatui que o casamento é civil e gratuita a celebração, acrescentando, no §2º, que o religioso tem efeito civil, nos termos da lei. (DINIZ, 2011, p. 67) O casamento religioso para efeitos civis está disciplinado nos arts. 1.515 do Código Civil. (DINIZ, 2011, p. 67). 3.6 DISSOLUÇÕES DA SOCIEDADE, DO VÍNCULO CONJUGAL E DO CASAMENTO CIVIL Nos ensinamentos de Mª Helena Diniz (2011, p. 262/263) a aprovação da Emenda Constitucional nº 9, de junho de 1977, instituiu o divórcio no Brasil. Regulamentou-o a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, para regular os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, revogando os arts. 315 a 328 do Código Civil de 1916. O novo Código Civil dispôs no seu art. 1.571, que essa sociedade termina: a) pela morte de um dos cônjuges; b) pela anulação do casamento; c) pela separação judicial e extrajudicial (CPC, art. 1.124-A); d) pelo divórcio. Acrescenta, no §1º, que “o casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. (DINIZ, 2011, p. 264) 24 4 SISTEMA DE NULIDADES DO CASAMENTO CIVIL 4.1 NORMAS PECULIARES AO REGIME DE NULIDADE OU ANULABILIDADE MATRIMONIAL Quanto ao assunto em análise, adotam-se os ensinamentos de Maria Helena Diniz (2011, p. 272), onde esclarece que o sistema de nulidades do casamento contém normas próprias que o tornam uma especialização da teoria geral das nulidades, logo, não seria prudente adotar no âmbito matrimonial, na íntegra, os princípios e critérios do regime das nulidades dos negócios jurídicos. Os atos nulos ou de nulidade absoluta (CC/2002, arts. 166 e 167) são os que, inquinados por algum vício essencial, não podem ter eficácia jurídica, ou seja, são aqueles em que falta elemento essencial (consentimento, objeto lícito, sujeito capaz, forma prescrita em lei) à sua formação ou aqueles que, apesar de possuírem os elementos essenciais, foram praticados com simulação, infração à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Se o ato nulo não produz efeito algum, tal não ocorre com o matrimônio nulo, pois o art. 1.561, §§ 1º e 2º, do Código Civil de 2002não proclama a ausência de efeitos. O casamento nulo, mesmo sem ser putativo, acarreta efeitos (CC/2002, art. 1.561 e §2º) como: a) comprovação da filiação; b) matrimonialidade dos filhos com o reconhecimento da maternidade e da paternidade; c) manutenção do impedimento de afinidade; d) dissuasão de casamento da mulher nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pela sentença que decretaa nulidade; e e) atribuição de alimentos provisionais ao cônjuge que deles precisar enquanto aguarda a decisão judicial. (DINIZ, 2011, p. 273) Os atos anuláveis ou de nulidade relativa (CC/2002, art. 171) são os que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser eliminado, restabelecendo-se a normalidade do ato. Ou melhor, quando o defeito advém da imperfeição da vontade ou porque emanada de relativamente incapaz ou porque sua manifestação se encontra eivada de algum vício que a oblitere, como, por exemplo, o erro, ou a coação, temos atos anuláveis. O casamento é também 25 passível de anulação pelos motivos que invalidam os negócios jurídicos, mas sua anulabilidade, não se rege inteiramente pelas normas atinentes às relações negociais, podendo gerar vários efeitos civis, principalmente para os filhos havidos durante o casamento (CC 2002, art. 1.561, §§1º e 2º). (DINIZ, 2011, p. 273) Com base nestas ideias, poder-se-ão fazer as seguintes distinções entre nulidade absoluta e relativa, ressaltando as peculiaridades do casamento nulo e anulável: 1) A nulidade relativa é decretada no interesse privado da vítima ou de um grupo de pessoas e a absoluta, no interesse de toda a coletividade. 2) A nulidade relativa pode ser suprida pelo magistrado a requerimento das partes, podendo ser, portanto, confirmada (CC/2002, arts. 172 a 175), ao passo que a absoluta é insuprível, insuscetível de confirmação (CC/2002, arts. 168 e 169 parágrafo único). No ato matrimonial há nulidades relativas que podem ser convalidadas, como a que resulta de infração do art. 1.550, VI. P. ex.: o casamento perante autoridade incompetente ratione loci pode subsistir se celebrado por pessoa que, sem possuir a competência legal para exercer publicamente as funções de juiz de casamento, e nessa qualidade, tiver levado o ato a assento no Registro Civil, ou se decorridos dois anos de sua celebração por autoridade incompetente ratione loci e ratione personae sem que tenha sido intentada a ação de anulação (CC/2002, arts. 1.550, VI, 1.554 e 1.560, II), o casamento nulo produz todos os efeitos como se fosse válido, se houver boa-fé de ambos ou de um dos cônjuges (CC/2002, art. 1.561, §1º), e se ambos estavam de má-fé os efeitos civis só aos filhos aproveitarão (CC/2002, art. 1.561, § 2º). Assim, o matrimônio anulável pode confirmar-se pelo decurso de tempo (CC/2002, art. 1.560), por fatos supervenientes (CC/2002, arts. 1.550, V, 2ª parte, 1.551 e 1.559) ou pela vontade dos consortes (CC/2002, art. 1.553). Há, no direito matrimonial, nulidade relativa sanável. Se se tratar de casamento anulável pode ser confirmado, tacitamente, pelo decurso do tempo, se não for requerido por pessoas interessadas em sua anulação no prazo previsto em lei, passando a ser válido; desaparece, consequentemente, o vício originário, portanto, jamais poderá ser dissolvido, exceto pela morte real ou presumida de um dos esposos ou pelo divórcio. (DINIZ, 2011, p. 273/274). 26 A nulidade relativa não pode ser decretada de ofício pelo órgão judicante; pressupões provocação da parte (CC/2002, art. 177). A absoluta é decretada de ofício se o juiz tiver em mãos qualquer documento que evidencie falta de elementos essenciais (CC/2002, art. 168, parágrafo único), porém a nulidade absoluta do casamento, em hipótese alguma, será decidida de ofício pelo magistrado (CC/2002, art. 1.549). Tanto o matrimônio nulo como o anulável requer, para sua invalidação, pronunciamento judicial em ação ordinária (CC/2002, art. 1.549 e 1.559, 1ª parte), pois não opera de pleno direito a nulidade absoluta ou relativa. O juiz não pode de ex officio declarar nulidade matrimonial, pois o casamento nulo ou anulável depende, para o reconhecimento de sua invalidade, de decisão judicial proferida em ação especialmente ajuizada para esse fim, o que não se exige dos negócios nulos em geral. Pelo Código de Processo Civil, art. 100, I, a mulher tem foro privilegiado para a propositura dessa ação, podendo movê-la no foro de sua residência. Tal ocorre por se tratar de norma especial. Dispõe o art. 155, II, do Código de Processo Civil, que tal processo correrá em segredo de justiça. Admite-se nessas causas todas as provas reconhecidas em Direito, excluindo-se a confissão, que possibilitaria combinações entre os consortes para dissolverem o casamento; a revelia, sempre suspeita nessas ações, ante o perigo do art. 129 do Código de Processo Civil) CPC, arts. 319 e 320, II); a testemunhal (RT, 130:123). (DINIZ, 2011, p. 274). É preciso esclarecer que a ação de nulidade ou de anulação é ação de estado, sendo processada e julgada por juiz de direito (CPC, art. 92, II); exige, ainda, a intervenção necessária do representante do Ministério Público, dispensando a do defensor ou curador do vínculo, que devia assistir os atos, argumentando a favor da validade do matrimônio, devendo interpor recursos em determinados casos. O Ministério Público tem autorização legal de opinar pela nulidade ou anulabilidade do casamento, ao passo que o curador do vínculo tinha, obrigatoriamente, de defender o matrimônio, mas já se decidiu que sua posição não era intransigente, podendo acatar posicionamento adequado à sua convicção. Anulado era o processo que preterisse a formalidade substancial da nomeação do defensor do vínculo ou da audiência do Ministério Público. O Código Civil não faz menção ao curador do vínculo, por não se compadecer com o princípio da razoabilidade a proteção absoluta dada ao vínculo do casamento eivado de nulidade 27 absoluta ou relativa. A lei exigia a sua participação para reprimir ações fundadas no interesse comum dos cônjuges de obter a dissolução do vínculo, para convolar novas núpcias, quando inexistente o divórcio. Com o novo Código Civil não há mais a atuação do curador do vínculo matrimonial para as hipóteses de invalidação do casamento; com isso mais tênue fica a sua indissolubilidade. (DINIZ, 2011, p. 274/275) O processo pode iniciar-se pelo pedido de separação de corpos ajuizado pelo autor (CC/2002, art. 1.562; CPC, art. 888, VI, RT, 788:247), embora alguns juristas como Washington de Barros Monteiro, afirmem, com razão, a desnecessidade da prévia obtenção do alvará de separação de corpos se os consortes se encontram separados de fato, morando em residências diversas, o que é evidente, uma vez que o pedido de separação de corpos é uma faculdade concedida ao consorte e não uma obrigação a ele imposta. Realmente, vários julgados, mesmo de superior instância, têm indeferido o pedido de separação de corpos formulado por um dos cônjuges, alegando sua inutilidade diante da separação já existente. Mas já se decidiu que a separação de fato não obsta o pedido de separação de corpos. Apesar da medida preparatória não ser obrigatória, ela não é supérflua, uma vez que, com a expedição do alvará, a separação, que era meramente de fato, reveste-se de juridicidade. Por exemplo, sem ele o marido não pode contestar a paternidade do filho havido por sua mulher após a separação de fato (CC/2002, 1.597, II, 1.600, 1.601 e 1.602); sem ele, ainda, poderá a mulher ingressar, livremente, no domicílio do marido e até mesmo em seu leito e vice-versa. Indubitavelmente, não se pode negar o direito do consorte de obter decisão que proclame separação de corpos, mesmo que esta já exista há longo tempo. Não há, portanto, obrigatoriedade do pedido de separação de corpos. O cônjuge que a quiser poderá requerê-la, por ser uma medida cautelar colocada à sua disposição para proteger sua integridade física e psíquica quando estiver num “estado de semidissolução dasociedade conjugal com acirramento de ânimos”, como observa Alexandre G. Alcoforado Assunção apud Diniz, 2011, p. 275-276. Concedida tal separação, o cônjuge poderá pedir alimentos provisionais para assegurar não só a sua sobrevivência e manutenção, mas também a dos filhos do casal, na pendência da lide (CPC, art. 852, I; Lei nº 5.478/68 art. 13). Os alimentos provisionais serão arbitrados (CC/2002, art. 1.706) pelo juiz nos termos da lei processual (CC/2002, art. 2.043), de acordo com as necessidades do alimentando e 28 com as possibilidades do alimentante e deverão se pagos até o momento em que passar em julgado a sentença final de nulidade absoluta ou relativa. O cônjuge tem direito aos alimentos provisionais, qualquer que seja o regime de bens, bastando que não tenha recursos próprios, seja ele autor ou réu, reconvinte ou reconvindo. Pode ele pedir esses alimentos em qualquer fase processual: como preliminar da ação, sem necessidade de alvará judicial de separação de corpos ou no curso do processo ou, ainda, na pendência de recurso na ação principal, sendo que tais alimentos deverão ser processados na instância primária (CPC, art. 853). E se, por exemplo, a mulher se julgar lesada considerando pequena tal pensão alimentícia, em relação aos rendimentos do marido, poderá agravar a sentença para o Tribunal de Justiça. (DINIZ, 2011, p. 276) Tanto o pedido de separação de corpos como o de alimentos provisionais são medidas cautelares preparatórias do processo principal, de modo que se a ação principal não for ajuizada em 30 dias, aquelas medidas perdem sua eficácia (CPC, arts. 796, 806, 807, 808 e 852). (DINIZ, 2011, p. 276) Da sentença que declarar a nulidade ou anulação do matrimônio não mais deve o magistrado, de ofício (CPC, art. 475, I e parágrafo único, com redação da Lei nº 10.352/2001), apelar ao Tribunal Superior, haja ou não recurso voluntário da parte vencida. Não mais cabe recurso ex officio contra decisão que invalide casamento. (DINIZ, 2011, p. 276) Uma vez transitadas em julgado, as sentenças de nulidade ou anulação do casamento devem ser averbadas no livro de casamento do Registro Civil e no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015/73, arts. 100 e 167, II, nº 14). Passa, então, a sentença de nulidade a produzir efeitos ex tunc, pois embora torne nulo o casamento desde a celebração, não é, como vimos alhures, totalmente ineficaz, preservando direitos adquiridos onerosamente por terceiros de boa-fé ou por eles obtidos em razão de decisão judicial transitada em julgado (CC, art. 1.563), e a de anulabilidade, efeitos ex nunc (CC/2002, arts. 1.561 e 1.562). (DINIZ, 2011, p. 276) 4) A nulidade relativa é alegada pelos prejudicados com o ato ou seus representantes (CC/2002, art. 177), e a absoluta, pelos prejudicados com o ato e pelo Ministério Público quando lhe caiba intervir (CC/2002, art. 168). Quanto aos casamentos anuláveis excepcionalmente, se foram convolados por menores de 16 anos, admite-se que terceiros (CC/2002, art. 1.552, II e III) promovam a ação. Tem legitimação ativa para propor ação de nulidade do casamento qualquer pessoa: 29 Que tenha interesse moral (cônjuge, ascendente, descendente, irmão, cunhado e o primeiro consorte do bígamo); Econômico (filhos do casamento anterior, colaterais sucessíveis, credores dos cônjuges, adquirentes de seus bens); Ou social, como o representante do Ministério Público (CC/2002, art. 1.549), que tem o dever de pleitear a declaração de nulidade de casamento contraído com infração de impedimento ou de casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I e II, do Código Civil) (DINIZ, 2011, p. 276/277). 5) A nulidade relativa submete-se a prazos decadenciais exíguos e a absoluta não prescreve, em regra. Logo, as ações de anulação do casamento estão sujeitas a um prazo decadencial que varia de 180 dias a 4 anos e as de nulidade poderão ser propostas a qualquer tempo (CC/2002, art. 1.560, I a IV E §§ 1º E 2º) (DINIZ, 2011, p. 277). Além disso, o regime das nulidades absolutas do casamento está intimamente ligado ao sistema dos impedimentos matrimoniais; a ausência de certos requisitos para capacidade matrimonial e para a validade do casamento pode levar à nulidade relativa do matrimônio e, ainda, a violação das causas suspensivas implica irregularidade do casamento, sem acarretar sua nulidade ou anulabilidade, impondo tão somente sanções econômicas. (DINIZ, 2011, p. 277). 4.2 NULIDADE MATRIMONIAL Maria Helena Diniz (2011, p. 278) diz que de acordo com o art. 1.548 do Código Civil de 2002, nulo será o matrimônio contraído: 1 – Pelo enfermo mental, que não tem o necessário discernimento para os atos da vida civil, por não estar em seu juízo perfeito. Os loucos e débeis ou deficientes mentais não podem convolar núpcias, ante a falta de seu consentimento – embora não se firme a herança das enfermidades mentais como nos casos graves de oligofrenia e epilepsia -, ainda que não tenham sofrido processo de interdição, porque a incapacidade de consentir livre e espontaneamente decorre de suas condições pessoais e não do decreto judicial. Nem mesmo se pode afirmar que podem casar nos intervalos de lucidez porque quem é louco ou enfermo mental, é 30 incapaz a qualquer tempo e para todos os efeitos (CC/2002, art. 3º, II.) (DINIZ, 2011, p. 278). 2 – Com infração de qualquer impedimento matrimonial previsto no Código Civil, art. 1.521, I a VII. Assim eivado de nulidade estará o casamento entre parentes consanguíneos (descendentes, ascendentes e irmãos) ou afins em linha reta ou entre pessoas que no seio da família assumem pela adoção posição idênticas aos parentes (CC/2002, art. 1.521, I a V), entre pessoas casadas (CC/2002, art. 1.521, VI), entre o cônjuge sobrevivente com o autor do homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte (CC/2002, art. 1.21, VII). Plenamente justificados estão os impedimentos dos alusivos ao casamento entre ascendentes e descendentes e entre irmãos e entre colaterais de terceiro grau, em razão de moralidade familiar e para evitar degeneração da raça. Mas não haverá impedimento na linha colateral de terceiro grau, ou seja, entre tio e sobrinha, p. ex., desde que o ato nupcial seja precedido de exame pré- nupcial (Decreto-Lei nº. 3.200/41) (DINIZ, 2011, p. 278). Os impedimentos resultantes da adoção (CC/2002, art. 1.521, I, III e V) decorrem naturalmente, da confiança e do respeito que devem existir numa família. (DINIZ, 2011, p. 279) Se a organização da família tem base monogâmica, o casamento anterior torna nulo o posterior, mesmo que o óbito do consorte das primeiras núpcias já tenha ocorrido por ocasião da propositura da ação de nulidade, sendo esta procedente se provar que o bígamo foi processado e condenado na justiça criminal por sentença transitada em julgado. Se o primeiro matrimônio foi anulado, prevalecerá o segundo, não havendo, é claro, bigamia. Igualmente não é bígamo quem contrai matrimônio após a dissolução de casamento anterior por sentença de divórcio ou por morte real ou presumida do consorte (CC/2002, art. 1.571, I, II, IV e §1º). Do exposto percebe-se que a nulidade do casamento deriva de enfermidade mental grave, que impossibilite o discernimento para os atos da vida civil, incesto, bigamia e crime de homicídio ou tentativa de homicídio (CC/2002, art. 1.548, I e II) (DINIZ, 2011, p. 279). Têm legitimidade processual para propor ação de nulidade do casamento (CPC, art. 3º), as pessoas que tiverem legítimo interesse moral, como os cônjuges, ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados e o primeiroconsorte do bígamo; 31 interesse econômico, como o filhos do leito anterior, os colaterais sucessíveis, os credores dos cônjuges e o adquirentes de seus bens e interesse social, como o representante do Ministério Público (CC/2002, art. 1.549) (DINIZ, 2011, p. 280). A sentença de nulidade do casamento tem caráter declaratório, pois reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex tunc (CC/2002, art. 1.563), sem, contudo, torná-lo inteiramente ineficaz; pelo Código Civil, art. 1.561, §§ 1º e 2º, admitem-se a paternidade e maternidade dos filhos havidos na constância de matrimônio nulo, independentemente da boa ou má-fé dos consortes; protege-se o cônjuge de boa-fé; proíbe-se, ainda, para evitar confusão de sangue, que a mulher contraia novas núpcias, até 10 meses após a sentença, salvo se antes disso tiver dado à luz ou provar inexistência do estado de gravidez (DINIZ, 2011, p. 280). 4.3 ANULABILIDADE DO CASAMENTO O Código Civil de 2002, no seu art. 1.550, trata dos casos de matrimônio anulável ao dispor que há nulidade relativa de casamento contraído por quem não completou a idade mínima para casar; pelo menor em idade núbil, não autorizado pelo seu representante legal, por vício de vontade (erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge e coação); pelo incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; pelo mandatário, sem que ele ou outro contraente soubesse da revogação do mandato, não sobrevindo coabitação entre os cônjuges, pois esta ratificaria o casamento; e por incompetência da autoridade celebrante. (DINIZ, 2011, p. 280) Pelo art. 1.523, I, do Código Civil, não podem casar, sob pena de nulidade relativa (CC/2002, art. 1.550, I), as mulheres e os homens menores de 16 anos, pois a puberdade, como observa Planiol, sempre foi exigida em todos os tempos como condição do casamento, bem como um certo grau de desenvolvimento intelectual. (DINIZ, 2011, p. 280/281) Entretanto o legislador, no art. 1.520 do Código Civil de 2002, apresenta uma exceção a esse limite mínimo, ao estabelecer que podem casar as mulheres e os homens com menos de 16 anos em caso de gravidez ou para evitar imposição de medidas previstas no ECA ou cumprimento de pena criminal, antes do advento da Lei nº 12.015/2009, no caso, p. ex., de crime contra costumes de ação penal privada (CP, art. 107, V), como posse sexual mediante fraude (CP, art. 215), assédio sexual 32 (CP, art. 216-A). Isso ocorria devido à possibilidade de extinção da punibilidade pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão do ofendido (CP, art. 107, I). Nesta última hipótese, o magistrado, para coibir a desonra, ou pôr termo ao processo criminal, supria a idade da menor, ordenando a separação de bens, que é, nesse caso, o regime obrigatório (CC/2002, art. 1.641, III). “O casamento da ofendida com quem não fosse o ofensor fazia cessar a qualidade do seu representante legal, e a ação penal só podia prosseguir por iniciativa da própria ofendida, observados os prazos legais de decadência e perempção” (STF, Súmula 388). Atualmente, com a Lei nº 12.015/2009, os crimes contra a dignidade sexual procedem por meio de ação pública condicionada à representação (CP, art. 225), consequentemente não mais se poderá aplicar o art. 107, V, do Código Penal e, com isso, o casamento não é mais causa de extinção de punibilidade criminal. Logo, nos casos acima arrolados e nas demais hipóteses criminais contra a dignidade sexual elencados no Código Penal, se a vítima for menor de 18 anos, em que a ação penal é pública e incondicionada (CP, art. 225, parágrafo único; Súmula 608 do STF), a parte final do art. 1.520 do Código Civil perdeu sentido, pois o casamento não evitará imposição ou cumprimento da pena criminal, visto que a Lei nº 11.1106/2005 revogou também o art. 107, VII e VIII, do Código Penal (DINIZ, 2011, p. 281/282). Outra exceção é a estabelecida no art. 1.551 do Código Civil de 2002, ao dispor que “não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez”, pois o impedimento baseia-se na aptidão física, que não pode ser negada se houve gravidez. Apesar da irregularidade havida, a família, efetivamente, constitui-se com a superveniência do filho, por haver aptidão procriadora. Não há interesse social em se anular tal matrimônio por ser preferível que o filho do menor encontre ao nascer um lar constituído. (DINIZ, 2011, p. 282) Pelo art. 1.553 do Código Civil de 2002 o menor que não atingiu a idade núbil, após completá-la, poderá confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com o suprimento judicial daquela se, injustamente, for negada. (DINIZ, 2011, p. 282) A anulabilidade por defeito de idade é imposta pela própria natureza. A anulação de núpcias convoladas antes da idade legal ou núbil pode ser requerida pelo próprio cônjuge menor, dentro do prazo de 180 dias contado da data em que perfez essa idade, ou pelos representantes legais (tutores) ou ascendentes (pais, ou, 33 na falta destes, os avós), dentro de 180 dias contados da data do casamento (CC/2002, art. 1.560, §1º) (DINIZ, 2011, p. 283). Será anulável o casamento de menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal (CC/2002, art. 1.550, II). Homem e mulher com 16 anos de idade podem casar, desde que haja autorização dos pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (CC/2002, art. 1.517). O instrumento da autorização para casar deverá ser transcrito, integralmente, na escritura antenupcial (CC/2002, art. 1.537). (DINIZ, 2011, p. 283). A anulação do matrimônio por falta de autorização dos pais ou dos representantes legais ou por inexistência de suprimento judicial do consentimento só pode ser promovida: (DINIZ, 2011, p. 284) a) Pelas pessoas que tinham o direito de consentir e não assistiram ao ato (pais ou tutor) dentro de 180 dias contados da data do casamento. Portanto, se assistiram à cerimônia nupcial sem se oporem, se, por qualquer modo (gesticulação, ato etc.), manifestaram sua aprovação, não terão legitimidade para pleitear tal anulação, por ficar subentendido, então, que, tacitamente, anuíram à realização das núpcias; b) Pelo próprio cônjuge menor (CC/2002, art. 1.552, I) dentro do prazo decadencial de 180 dias, contados da data em que atingir 18 anos (CC/2002, art. 1.555, §§ 1º e 2º) e; c) Pelo herdeiro necessário dentro de 180 dias da morte do incapaz (CC/2002, art. 1.555, §1º, in fine). (DINIZ, 2011, p. 284) É ainda, anulável o casamento (CC/2002, art. 1.550, III) se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial (CC/2002, art. 1.556) quanto à pessoa do outro. Acrescenta o art. 1.557 do Código Civil que se considera erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: O que diz respeito à sua identidade, honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao consorte enganado; A ignorância de crime anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; A ignorância, anterior ao matrimônio, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; 34 O desconhecimento anterior às núpcias de doença mental grave que, por sua natureza, acarrete a insuportabilidade ao cônjuge enganado de viver com o outro. (DINIZ, 2011, p. 284). Para que o erro essencial quanto à pessoa do outro consorte seja causa de anulabilidade do casamento é preciso que ele tenha sido o motivo determinante do ato nupcial, poisse fosse conhecido não teria havido matrimônio. (DINIZ, 2011, p. 284). No direito anterior, só se anulava casamento por ignorância de crimes inafiançáveis e definitivamente julgados por sentença condenatória, como: 1) Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada fosse superior a dois anos (CPP, art. 323, I); 2) Contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais (CPP, art. 323, II); 3) Crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tivesse sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (CPP, art. 323, III); 4) Vadiagem (CPP, art. 323, IV); 5) Crimes punidos com reclusão, que provocassem clamor público ou cometidos com violência contra as pessoas ou grave ameaça (CPP, art. 323, V); 6) Delitos eleitorais previstos nos arts. 289, 290, 291 e s. da Lei nº 4.737/65; 7) Crimes de preconceito (Lei nº 7.716/89, com alteração da Lei nº 9.459/97), de porte ilegal de arma, terrorismo, tortura e crime hediondo (sequestro, estupro (art. 213, §§ 1º e 2º, do CP, com redação da Lei nº 12.015/2009), tráfico de entorpecente); 8) Crime contra a fauna. (DINIZ, 2011, p. 288) Para a propositura da ação anulatória bastava que o autor provasse que seu consorte praticara um desses crimes anteriormente ao casamento. Atualmente, poder-se-á anular o casamento sem condenação criminal do cônjuge; mas há quem ache que, como só existe crime depois do trânsito em julgado da decisão condenatória, será preciso tal condenação, pois na pendência da decisão há presunção constitucional de inocência em favor do acusado. Caberá, ao órgão judicante, a tarefa de analisar o pedido, averiguando se a notitia criminis, ou a acusação feita contra o cônjuge, tornou insuportável a vida em comum, apesar de o fato ter ocorrido antes do casamento. (DINIZ, 2011, p. 288/289). A ignorância, anterior ao enlace matrimonial, de defeito físico irremediável, capaz de tornar inatingível um dos fins do casamento, que é a satisfação sexual, é 35 erro essencial que justifica o pedido de anulação de casamento devido à presunção juris et de jure da intolerabilidade da vida em comum. Defeitos dessa natureza são: hermafroditismo, ou sexo dúbio, deformações genitais, ulcerações penianas, hérnias inguinais volumosas, infantilismo, vaginismo ou atresia dos órgãos genitais femininos, ausência vaginal congênita; impotência coeundi, física ou psíquica, ou mesmo relativa, isto é, se ocorrer apenas com relação à consorte e não com outras mulheres; coitofobia (DINIZ, 2011, p. 289) A ignorância de moléstia grave e transmissível por contágio ou hereditariedade, preexistente ao matrimônio, capaz de pôr em risco a saúde do outro consorte ou de sua descendência e de doença mental grave, anterior às núpcias, constitui erro essencial, mesmo se curável, dando margem a decretação da anulação do casamento, dada a repulsa que o cônjuge enganado teria pelo outro. É o que se dá com a esquizofrenia; o sadismo; a oligofrenia; a psicopatia; a epilepsia; a lepra;a sífilis;a tuberculose; a blenorragia; a AIDS; a hemofilia; a paranoia; a psicose maníaco-depressiva; a hepatite C e outras aqui não nominadas (DINIZ, 2011, p. 290). Em todos esses casos de anulação do casamento, arrolados no art. 1.557 do Código Civil de 2002, só o cônjuge enganado poderá propor a ação anulatória, dentro do prazo decadencial de três anos, contado da data da celebração do casamento (CC/2002, art. 1.560, III). A lei reputa suficiente esse prazo para que, com a convivência conjugal, o cônjuge enganado possa perceber a existência de alguma causa de erro essencial que justifique a anulação matrimonial (DINIZ, 2011, p. 291). A norma jurídica autoriza ao que se casar coagido intentar ação para anular seu matrimônio, por ser a coação um vício de consentimento (CC/2002, arts. 1.550, III, e 1.558) que atinge a vontade livre quando for causa do ato, decorrendo de ameaça grave, injusta e iminente (CC/2002, arts. 151 e 152). A coação grave e atual deve ser apreciada atendendo-se às condições pessoais da vítima, excluindo-se do seu conceito a ameaça do exercício norma de um direito (CC/2002, art. 153). (DINIZ, 2011, p. 292) Se o casamento for realizado com pessoa por qualquer motivo coacta será anulável (CC/2002, art. 1.558), não podendo, obviamente, constituir a coação simples temor reverencial, ou seja, receio de causar desgosto aos pais ou à pessoa a quem se deva respeito e obediência. Deveras, pelo Código Civil de 2002, art. 36 1.558, só é anulável o casamento em virtude de coação moral (vis compulsiva) quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante temor de mal considerável e iminente para a vida, saúde ou honra, sua ou de seus familiares (DINIZ, 2011, p. 292). Apesar de o Código Civil e de o Código Penal não mais fazerem menção ao rapto, entende-se que não podem contrair matrimônio o raptor ou sequestrador com a raptada ou sequestrada, enquanto esta não se achar fora do seu poder e em lugar seguro, sob pena de anulabilidade do casamento, pois não estará ela em condições de manifestar livremente seu consentimento, uma vez que há presunção juris et de jure de coação, que não admite prova em contrário, mesmo na hipótese de rapto consensual (CP, art. 221 – ora revogado pela Lei nº 11.106/2005; CC/2002, arts. 1.550, III, e 1.558), isto é, aquele em que a raptada anui em acompanhar o raptor (DINIZ, 2011, p. 293). É anulável casamento que se realizar por meio de mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação ou da invalidade do mandato judicialmente decretada, desde que não tenha sobrevindo coabitação entre os cônjuges (CC/2002, art. 1.550, V e parágrafo único). É anulável casamento realizado perante autoridade incompetente (CC/2002, art. 1.550, VI). Trata-se de incompetência ratione loci, logo, só será válido o ato nupcial que for celebrado por juiz do distrito em que se processou a habilitação matrimonial. Anulável será o casamento realizado por juiz que não está em exercício ou que celebra o ato fora dos limites de seu distrito, sendo incompetente ratione loci ou por substituto legal de juiz de casamento que seja incompetente ratione loci e ratione personae. A incompetência relativa da autoridade é conducente à anulabilidade do casamento. Todavia, se aquela nulidade relativa não for alegada ou provada, dentro do prazo decadencial de dois anos, o casamento convalesce do vício e não pode mais ser infirmado (CC/2002, art. 1.560, II). Pelo novo Codex poderá ser anulado o ato nupcial se se provar, dentro de dois anos, sua celebração por autoridade incompetente ratione loci e ratione personae (por exemplo, a do substituto do juiz de casamento). Uma vez lavrado no Registro Civil, o casamento existe juridicamente, ante a fé pública cartorária, não devendo ser declarado anulável se seu celebrante for juiz 37 de casamento (e não seu substituto legal), incompetente ratione loci, em atenção à boa-fé dos consortes, protegendo-se o estado de aparência (CC/2002, art. 1.554). O Código Civil de 2002 apresenta, portanto, uma solução para amparar a boa-fé dos consortes, ao dispor no art. 1.554: “subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil”. Para tanto será preciso: boa-fé dos nubentes devidamente habilitados; erro escusável e registro, pelo juiz de casamento, das núpcias no livro competente (DINIZ, 2011, p. 296). O art. 1.554 encerra a controvérsia alusiva à incompetência territorial em relação
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