45. La hermeneútica del padecer del otro. Reflexiones en torno a la verbalización normativa del dolor.

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La hermenéutica del padecer del otro. Reflexiones en torno a la 
verbalización normativa del dolor. 
 
Maximiliano Exequiel Postay 
 
¡Las palabras! ¡Simples palabras! ¡Qué terribles son! ¡Qué claras, qué vivas y qué crueles! Quisiera uno 
escaparles. (…) ¡Simples palabras! ¿Hay algo más real que las palabras? (WILDE, O., El retrato de Dorian 
Gray, Edicomunicación (Fontana), Traducción de Alberto Laurent, Barcelona, 1995, p. 41) 
 
1. Introducción: 
 
El derecho es un saco gigante de permanentes discusiones. Nada en su marco puede 
atribuirse ni el más mínimo grado de absolutez. El hecho de ser una ciencia social, cuya principal y 
hasta diría única herramienta es el lenguaje, determina que incluso ante los enunciados más 
“obvios” la duda y el debate emerjan feroces con ánimos de perpetuidad. 1 
Palabras amontonadas formando o reafirmando hábitos, conductas impuestas, permisos y 
prohibiciones. Frases encadenadas con cierta lógica sistemática y sobre ellas una Razón 
movilizadora. He aquí “el Derecho”. Ni más ni menos que palabras. Palabras asociadas en 
oraciones, cual normas o sentencias. Palabras formuladas por hombres, para hombres. 
Como si se tratara de un misterioso ejercicio dialéctico, emisores y receptores de carne y 
hueso “juegan” a transmitirse un mensaje. El objetivo inmediato: el entendimiento. La pretensión 
mediata: convivir en forma organizada. 
Asumido esto, es imposible pretender que en un ensayo filosófico-jurídico como el que en 
esta oportunidad pretendo esbozar las certezas sean mayores que las dudas. No obstante lo 
antedicho, a lo largo de estas líneas intentaré compartir con eventuales lectores algunas reflexiones 
cuasi conclusivas. 
Motivado por la idea que, ante la incuestionable subjetividad de cada uno de nosotros a la 
hora de interpretar normas generales, resulta indispensable trazar lineamientos rectores elementales 
que se erijan en límites a la misma pienso en el Estado de Derecho y sus fundamentos civilizadores 
como el mecanismo más idóneo para hacerlo. Sobre esto, sólo a título preliminar, discutiremos en la 
primera parte de la exposición. 
 
1
 En esta línea de pensamiento Alain Supiot, con acierto, nos dice que lo único indiscutible en materia de lenguaje es su 
“radical heteronimia”, al ser ésta una condición indispensable para que aquel pueda materializarse. Esclavizarse desde 
el propio nacimiento a este dogma elemental, resulta ineludible, si lo que se pretende es alcanzar autonomía en materia 
de expresión y pensamiento. (SUPIOT, A., Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, 
Traducción de Silvio Mattoni, SXXI, Buenos Aires, 2007, pp. 10 y 40) 
 
 2 
Superada esta fase inicial, en la segunda etapa del análisis, nos adentraremos por fin en lo 
que en definitiva será la estructura nuclear del ensayo. La peculiar relación existente entre el 
hermeneuta y el sufrimiento no puede dejar de asombrarnos. Intérprete jurídico en sentido amplio. 
Legislador, legislado, doctrinario y consumidor de doctrina. Sentenciante y sentenciado. La sórdida 
tendencia de los operadores jurídicos a tolerar el dolor de aquellos seres humanos señalados como 
delincuentes y el desparpajo con el que se los trata como verdaderos “ciudadanos de segunda 
categoría” serán los reales depositarios de nuestra vocación analítica. 
Es “gracioso”, o cuanto menos extraño, observar como habitualmente se habla de “penas 
crueles, degradantes o inhumanas”, eximiendo a la prisión de tales adjetivaciones; haciendo 
referencia a ésta como un tipo de pena digno, útil y necesario o como un mal menor frente a vaya 
saber uno que escenario apocalíptico. 
En los acápites subsiguientes defenderé con fervor la convicción que realizar la citada 
exclusión resulta un peligroso antecedente que compromete seriamente la estabilidad del Estado de 
Derecho. A su vez, en forma complementaria, dedicaré algunos párrafos a cuestionar la 
consagración normativa de ciertas figuras “delictivas” que como denominador común tienen el 
sufrimiento del otro; haciendo no sólo hincapié en las deficiencias de técnica legislativa que los 
diferentes plexos normativos a nuestro alcance denuncian, sino también una crítica global del 
perverso escenario penal en el que hasta el propio padecer parece poder calcularse en términos 
aritméticos. 
 
2. Nociones preliminares 
 
2.1. La humanidad de los intérpretes 
 
La neutralidad es una utopía. Un rasgo claramente inhumano. Cada una de nuestras palabras 
trae consigo una línea ideológica concreta. Desde nuestro nacimiento un entorno claramente 
identificado nos condiciona en cada una de nuestras decisiones. Nuestra familia, nuestros amigos, 
nuestras vivencias, nuestras lecturas, nuestros diálogos, nuestros silencios. Todos a su manera han 
hecho lo suyo a la hora de consumar tan trascendental tarea. 
Los juicios puros, por generación espontánea, sólo podrían nacer de seres sin memoria. Por 
suerte la amnesia es patrimonio de pocos. Una patología, jamás una virtud. 
“Mucho antes de que nosotros nos comprendamos a nosotros mismos en la reflexión, nos 
estamos comprendiendo ya desde una manera autoevidente en la familia, la sociedad y el Estado en 
que vivimos. La lente de la subjetividad es un espejo deformante (…) Por eso los prejuicios de un 
 3 
individuo son, mucho más que sus juicios, la realidad histórica de su ser.”2 Hans-Georg Gadamer lo 
grafica mejor que nadie. Por más que intentemos abstraernos de lo circundante ante cada veredicto 
serán nuestras circunstancias -pasadas, presentes y futuras- y no las recetas frías y virginales de la 
pretensa objetividad las que nos terminen direccionando. 
Los interpretes jurídicos, incuestionablemente humanos, no escapan a estas conclusiones.
3
 
Desde la comodidad de sus escritorios elaborando doctrina en forma independiente o a pedido de 
alguna editorial o desde roles estatales haciendo las veces de jueces, fiscales o defensores al emitir 
cada palabra dejan traslucir muchísimo más que su significado lexicográfico. 
El rótulo de entidad abstracta que pesa sobre el Estado, como puede deducirse, no lo exime 
de estos vicios.
4
 El Estado es tan sólo una ficción política materializada por hombres; ellos, y sólo 
ellos, son los responsables de aportarle cada una de sus más sensibles cualidades. 
Decir que el sujeto es subjetivo es una grosería lingüística. Una redundancia plena. Decir 
que la relatividad es consecuencia de esta subjetividad también podría llegar a serlo. ¿Podemos 
prescindir de nuestra humanidad? ¿Podemos vaciar nuestras cabezas de un instante a otro y sin 
anestesia? ¿Podemos olvidar a las personas detrás de personajes creados por guionistas también 
vacíos? Las respuestas caen de maduro. No, no y no. Pero a no alarmarse. Esto en si mismo no es 
ni bueno ni malo. Es casi un tatuaje. Un karma. Algo de lo que no podemos renegar. O sí podemos 
pero hacerlo no tiene demasiado sentido. 
Como toda realidad cuasi axiomática, la citada, presenta -sólo por llamarlo de alguna 
manera- ventajas y desventajas. Entre sus pro evidentemente hay que hablar del libre albedrío. 
Decir e interpretar lo que más nos guste sin darle explicaciones a nadie es un hábito del que no 
tenemos que prescindir nunca en el ámbito de nuestra individualidad. Seno íntimo insuperable y el 
placer, de nuestro lado siempre. La cosa cambia si empezamos a hablar de nuestra relación con el 
otro. La libertad se mantiene pero el límite ya no sólo será mi hedonismo sino también la realidad 
de aquel que no soy yo. 
Las normas jurídicas lejos están de ser nociones de repercusión únicamente individual; su 
aplicación general es, quizás, su rasgo más saliente. La sociedadcomo conjunto capaz de agrupar 
entidades autónomas es su génesis y su punto de ocaso. La sociedad es su razón de ser. ¿Podemos 
ser libres, en el más crudo de los sentidos, a la hora de interpretar algo que debe aplicarse en una 
comunidad en su conjunto? Nuevamente me inclino por la negativa. La arbitrariedad es una 
tentación demasiado peligrosa; inevitable sino trazamos parámetros para contener el espíritu 
libertario del hermeneuta de turno. ¡Pero cuidado! El límite será siempre un arma de doble filo. 
 
2
 GADAMER, H., Verdad y Método, Traducción de Ana Aparicio y Rafael de Agapito, Sígueme, Salamanca, 1991, p. 
344 
3
 HASSEMER, W., “Sobre las normas no jurídicas en el derecho”, en Doctrina Penal, Año 12, t. 45/48, Ed. De Palma, 
Buenos Aires, 1989, p. 1 
4
 HAMPSHIRE, S., La justicia es conflicto, Traducción de Alfonso Colodrón Gómez, SXXI, Madrid, 2002, p. 32 
 4 
Criterios para trazarlo son los que se necesitan. Allí, nuevamente, al configurarlos deberemos hacer 
gala de nuestra humanidad en el mejor de los sentidos. Como perspicazmente nos recuerda 
Hassemer, la clave no pasará entonces por suprimir las pre-comprensiones y las subjetividades, sino 
por hacerlas “tan transparentes y abiertas como sea posible”.5 
 
2.2. El Estado de Derecho como límite interpretativo 
 
Si hablamos de límites en materia de interpretación de normas jurídicas la primera referencia 
a la que habría que aludir es directamente al “Derecho”. Su origen y su fundamento. Una vez 
visualizada cuál es la pretensión original de tan amplio concepto todo se hará más simple y el 
análisis podrá redoblar su agudeza. 
Es difícil definir cronológicamente cuál ha sido la navidad del derecho. Algún arqueólogo 
podrá aportarnos datos fehacientes acerca de su positivización primaria pero el derecho es algo más 
que una norma y un papel, o en su defecto, una roca tallada. 
La historia del derecho nace con el mismo hombre. Nace con el lenguaje. Rudimentario en 
un principio. Plagado de símbolos y diversas construcciones convencionales siglos más tarde. 
Hablar es pretender ser escuchado, y en ese diálogo normas paritarias se van tejiendo solas, 
casi inercialmente en busca de entendimientos y supervivencia instintiva.
6
 El derecho, así como el 
lenguaje, en su afán de generar convivencia ha pretendido siempre mantener cierto grado de 
previsibilidad en las relaciones humanas para que lo contrario no genere múltiples frustraciones en 
los que las protagonizan.
7
 El derecho no busca otra cosa que la felicidad de los humanos.
8
 El 
derecho es saber que el otro existe y existir para el otro día tras día. Y advertir que, en definitiva, la 
existencia de aquel puede traerme muchísimos más beneficios que complicaciones. 
Con la aparición del Estado pudieron cambiar los métodos pero no las vocaciones 
esenciales. El derecho fue instrumentalizado en post del mantenimiento y la jerarquización de esta 
nueva estructura, pero esto, no puede de ningún modo alterar sus cimientos fundacionales.
9
 
El Estado es un instrumento del Derecho y no al revés y por ende un instrumento útil a cada 
uno de nosotros.
10
 El Estado es de Derecho, y no el Derecho del Estado. En consecuencia con 
 
5
 HASSEMER, W., op.cit., p. 14 
6
 HART, H., El concepto de derecho, Traducción de Genaro Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 239 y sigs. 
7
 MESSUTI, A., “Reflexiones sobre el pensamiento penal”, en Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de Derecho 
Penal, Procesal Penal y Criminología, Año 2, Nº 3, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 120 
8
 DIAZ COLORADO, F., “La justicia: De la venganza a la compensación”, en MESSUTI y SAMPEDRO ARRUBLA -
compiladores-, La administración de la justicia en el tercer milenio, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2001, p.82 
9
 D AGOSTINO, F., “Hermenéutica y derecho natural”, en Las razones del Derecho Natural. Perspectivas teóricas y 
metodológicas antes la crisis del positivismo jurídico, RABI-BALDI CABANILLAS, R. –coordinador-, Editorial 
Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 314 
10
 ESER, A., “Giustizia penale, a misura d·uomo”, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 4, anno XLI, 
AG Editore, Milano, 1998, p. 1066 
 5 
Estado y con Derecho el límite de toda lógica normativa, tanto para legislar y sentenciar como para 
interpretar lo legislado y lo sentenciado, necesariamente va a ser el Estado de Derecho. 
Aprehendido esto, determinar qué entendemos por él, será nuestro siguiente paso. 
El Estado de Derecho es a su vez Garantista, Pacificador y Constitucional. Paso a 
explicarme: 
El derecho en este marco, con “Estado” y “Civilización” a cuestas, no puede concebirse 
sin una garantía que asegure su ejercicio. Garantía y derecho son necesariamente factores en 
permanente convivencia. El uno sin el otro perdería fuerza e identidad.
11
 
Las garantías además de cumplir con la nombrada función, adicionalmente, adquieren una 
enorme relevancia como contenedoras racionales de violencia pacificando desde distintos enfoques 
la vida en comunidad de los individuos. Por un lado limitan el poder exorbitante del Estado 
aceptando las atribuciones enormes que esta estructura gigantesca tiene pero delineando, a su vez, 
con suma claridad cuál es el ámbito fáctico en el que ésta podrá desenvolverse a discreción y cuál 
aquel en el que deberá respetar devocionalmente ciertas reglas pautadas de antemano 
exclusivamente para proteger a las personas de existencia física. De esta manera se restringen 
eventuales arbitrariedades y se deja claro que el Estado, como instrumento útil a los hombres 
constituido por ellos para su beneficio, no puede terminar jamás volviéndose en contra de sus 
creadores. 
Por otro lado las garantías también evitan violencia al balancear relaciones individuales 
inequitativas en un principio buscando de esta manera, no igualar en términos absolutos a los 
individuos protagonistas de aquellas desde estandarizaciones que poco tienen que ver con la 
naturaleza de nuestra especie, sino evitar los eventuales abusos que la parte más débil de la 
interacción puede padecer producto del accionar oportunista de la más fuerte. La contención, en este 
caso, sería indirecta. A diferencia de lo que ocurre con el supuesto antes explicado aquí lo que se 
evita es que el ánimo del potencialmente abusado se vea afectado por posibles frustraciones que, 
eventualmente, podrían manifestarse en el espacio exterior del sujeto con ciertos rasgos de 
violencia. 
12
 
Finalmente hacemos hincapié en la noción Estado Constitucional ya que los derechos y 
garantías a los que venimos haciendo referencia están –o al menos deberían estarlo- aglutinados en 
una norma fundamental, constitución o carta magna; merecedora de máxima jerarquía en el 
 
 
11
 FERRAJOLI, L., Derecho y Razón, Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Ed. Trotta, Buenos Aires, 2006, p. 
852 y sigs. 
12
 Imaginemos por ejemplo, la sensación de desprotección de un obrero, que trabaja catorce horas diarias y a cambio de 
ello recibe salarios definitivamente bajos. Más tarde o más temprano, su resistencia frente a la adversidad llegará a un 
límite y sus emociones terminarán “explotando”; canalizadas en agresiones directas para con su empleador, en revueltas 
públicas o protestas de toda índole -muchas veces focos naturales de desmanes- o directamente en malos tratos para con 
su entorno más íntimo. 
 6 
ámbito del ordenamiento jurídico del que forma parte.Este condicionante natural de todo el 
ordenamiento jurídico de menor raigambre, vale aclararlo, debe encontrarse a su vez condicionado 
por una serie de factores axiológicos externos que, siguiendo a Ferrajoli, no van a ser otros que un 
amplio abanico de derechos y garantías fundamentales.
13
 Ya no basta con las exigencias que el 
positivismo clásico pone en torno al concepto de norma fundamental;
14
 para que una norma sea 
merecedora de semejante pergamino el cumplimiento de este “nuevo” requisito debe 
consustancializarse. 
Frente a este marco analítico restará sólo delinear cuál va a ser nuestra posición en torno a la 
violencia y cuál va a ser nuestro nivel de tolerancia frente a aquella. 
Para develar lo antedicho y ser coherentes y afines al Estado de Derecho en los términos 
hasta ahora planteados propongo tres premisas básicas. 
*En primer lugar debemos erradicar la violencia estatal en todas sus formas precisamente 
porque, como ya fue dicho, el Estado nació únicamente para mejorar la vida en sociedad de sus 
súbditos. En consecuencia jamás podrá obrar en perjuicio de aquellos y, mucho menos, hacerlo de 
manera sistemática y premeditada. Su función es evitar violencia y no generarla. 
*En segundo lugar, a nivel particular, sólo debemos aceptar la violencia individual en el 
marco de lo que suele denominarse legítima defensa. Derecho básico a repeler el ataque del 
prójimo valiéndonos de herramientas similares a las empleadas por nuestro ofensor. Derecho que, 
como todos los de su especie, sólo podrá ser ejercido por seres humanos. El Estado, entendido como 
construcción abstracta carente de rasgos de humanidad, lejos está de poder permitirse este tipo de 
prerrogativas. 
*En tercer lugar, los niveles de violencia tolerados deben ser iguales para todos. 
Cuantificar el dolor del ser humano o plantear categorías para permitir o no el padecimiento o el 
flagelo de ciertas personas en determinadas situaciones es un hecho inaceptable, contrario a la 
contundente noción kantiana del hombre como fin en si mismo. Sobre esto último volveremos en el 
siguiente apartado. 
 
3. El hermeneuta, el sistema y el dolor 
 
3.1. La ambigüedad de la terminología y la lógica cuantificacional del sistema penal 
 
Suelen observarse diferentes definiciones de dolor. En nuestra normativa podemos 
encontrarlas de las más variadas. 
 
13
 FERRAJOLI, L. op. cit., p. 857 y cs. 
14
 KELSEN, H., Teoría pura del derecho, Traducción de Moisés Nilve, EUDEBA, Buenos Aires, 2000, pp. 113 y cs. 
 7 
Pasemos a analizar someramente y, sólo a título de ejemplo, qué dice la norma y qué ha 
concluido la jurisprudencia en torno a los tan pintorescos conceptos de “tortura y otras figuras 
afines”; prescindiendo del análisis de los diferentes componentes del tipo objetivo y demás estratos 
de la teoría del delito detengámonos únicamente en la conducta que en la normativa se detalla. 
El hecho de la calificación especial del sujeto activo, crucial en esta materia si la disposición 
estratégico-analítica fuera otra, a los fines del desarrollo de lo que aquí se pretende plantear resulta 
irrelevante. 
En los incisos dos y tres del artículo 144 bis de nuestro código de fondo se habla -por 
ejemplo- de vejaciones, severidades y apremios y salvo que a mi Código Penal le falten hojas nada 
se dice acerca del alcance de estas palabras. 
La vejación es vejatoria, la severidad severa y el apremio apremiante. Si alguien puede 
deducir algo más que tautologías, tomando en consideración sólo lo vertido en la norma, bienvenido 
sea su refinamiento hermenéutico. 
El artículo 144 tercero hace referencia al más célebre de todos estos conceptos: la tortura. 
En principio en sus dos primeros incisos nada nos dice acerca del significado de esta 
palabra. Nuevamente pensar en la tortuosidad de la tortura resulta el único camino posible. 
Todo intentaría ser aclarado en el siguiente de los incisos. El tercero parecería ser (?) la 
respuesta a todas nuestras incógnitas: “Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, 
sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente”. 
¿Resuelve esto nuestros dilemas interpretativos? ¿O el panorama se vuelve cada vez más 
nebuloso? Veamos la definición parte por parte. 
La conceptualización arranca haciendo referencia a la tortura como equivalente del tormento 
físico. Definir utilizando sinónimos es, sin dudas, recurrir solapadamente a las tautologías a las que 
en forma burlona aludimos hace algunas líneas. Con posterioridad, el citado artículo amplifica el 
contenido del concepto “tortura” y deja sentado que su entidad también incluye padecimientos 
psicológicos o psíquicos pero, como si la niebla fuera poca, nos hace una última referencia a la 
gravedad suficiente de estos pesares como elemento indispensable para poder hablar de tortura en el 
sentido que el tipo penal exige. 
En conclusión: no sabemos qué es tortura, no sabemos qué es tormento, no sabemos cuándo 
un padecimiento psíquico es de gravedad suficiente; tampoco qué es un apremio, una severidad o 
una vejación. Lisa y llanamente no sabemos nada. 
Sería fácil echarle toda la culpa a la ineptitud del legislador argentino pero lamento 
comunicarles que la ambigüedad como problemática discursiva aparece aquí como una 
consecuencia inevitable. No podemos definir lo indefinible y menos normativamente hablando. 
 8 
El dolor es lo que está en juego. Aquello que cada uno de nosotros puede llegar a sentir. 
Aquello que, en el mejor de los casos, sólo nosotros podemos comprender. 
Resulta inimaginable hacer referencia al amor como causal necesaria, positivamente 
consagrada, para dar vía a la consumación de un matrimonio. El amor no se puede medir de 
ninguna forma. No entiendo porqué con el dolor podría pasar lo contrario. 
Un ejemplo claro de que el legislador local no tiene porqué ser el blanco de nuestra 
munición más pesada es la definición de “tortura y otros tratos y penas crueles, degradantes o 
inhumanas” que la Convención Internacional contra estas figuras adoptada en el ámbito de la 
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1984, vigente desde 1987, 
pone a nuestro alcance: “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término 
tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos 
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una 
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de 
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de 
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u 
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o 
aquiescencia.” Aquí se incorporan algunas cuestiones clarificadoras en torno a la intencionalidad 
del sujeto activo pero nada se dice acerca del alcance fáctico del padecimiento. Incluso la noción 
“sufrimientos graves”, nuevamente, nos invita a más interrogantes que respuestas.15 
Las definiciones sobre tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes que se 
observan en el resto de los tratados internacionales que abordaron la materia aportan más de lo 
mismo. Veamos entonces si la jurisprudencia, también internacional, logra brindarnos mayores 
precisiones. 
Los primeros antecedentes pretorianos que pretendieron “iluminar” el asunto corresponden 
al ámbito del Sistema Europeo. 
La Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso “Dinamarca, Noruega, Suecia y los 
PaísesBajos c. Grecia” en 1969 sostuvo que “trato inhumano” es aquel en el que se causa a otra 
persona un sufrimiento, mental o físico, de manera injustificable. A su vez, al hacer referencia a los 
“tratos degradantes”, sostuvo que merecen tal calificación las humillaciones groseras frente a un 
tercero o el hecho de obligar a un semejante a actuar contra su voluntad.
16
 
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en el caso “Irlanda c. Reino 
Unido” afirmó que la diferencia entre tortura y otro trato cruel, inhumano o degradante se basa en 
las diferentes intensidades de las afectaciones que aquellas conductas generan en el sujeto pasivo a 
 
15
 BUENO, G., “El concepto de tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes en el derecho internacional 
de los derechos humanos”, en NDP, 2003/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 616 
16
 BUENO, G., op. cit. p. 606 
 9 
lo que agregó que “la tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato cruel”. En este 
precedente también va a ser importante el hecho de que el tribunal por primera vez va a hacer 
referencia a la relatividad o subjetividad como elemento clave para evaluar la gravedad de los 
hechos destacando que el nivel del padecimiento debe evaluarse de acuerdo a las circunstancias 
concretas que rodean el marco fáctico.
17
 
Es menester aclarar que, aunque esta definición tuvo gran acogida en el escenario 
internacional, otros antecedentes interpretativos, también de origen universal, destacaron que 
existen situaciones en las que los parámetros circundantes y los estándares culturales propios de 
cada caso son irrelevantes ya que ciertas conductas deben ser consideradas torturas per se más allá 
de toda pretensa justificación.
18
 
En el ámbito interamericano en más de una ocasión se ha dejado sentado que las torturas no 
sólo implican afectaciones físicas sino también mentales y con respecto a las diferenciaciones en 
torno a los conceptos de tortura y otros tratos, crueles, inhumanos o degradantes nuevamente se 
recurrió a la cuantificación de la intensidad del padecimiento causado para definirlos.
19
 
En síntesis, como era de esperarse, la jurisprudencia tampoco nos ofrece demasiado. 
Hermeneutas con bolsillos llenos de calculadoras, escuadras y compases. ¡Y estamos 
hablando de dolor! Jamás perdamos de vista eso. 
Reitero el concepto. Los sentimientos no son comparables, no son definibles y no son 
cuantificables. Y el dolor, sin dudas, es un sentimiento. 
¿Pero acaso sólo en este punto el sistema penal nos entrega postulados de esta índole? 
Evidentemente no. Sería harto reduccionista creer que tal deficiencia sólo se observa a la hora de 
legislar o interpretar este tipo de conductas. Permitámonos ir más allá de los conceptos hasta ahora 
puestos en crisis y ahondemos, aunque sea brevemente, en algunas ideas de tinte más general. 
El sistema penal es el resultado de una suma. Tiempo más dolor.
20
 Es la lógica del 
problema que trae más problemas. Es el Estado pisoteando a sus artífices y son sus artífices 
aceptando este atropello con total naturalidad. Jaulas para hombres, canarios disfrutando la paradoja 
y un sinfín de “buenas” razones para no decir ni una palabra en contra de esta salvajada: 
comodidad, costumbre, sadismo, etc. Se acepta la perversión, se reconocen sus falencias, total el 
problema es de otros. “Algo habrán hecho”. Frases conocidas, merecimientos aparentes y 
problemáticas de fondo en el fondo de algún cajón. 
 
17
 Ver TEDH, “Irlanda c. El reino Unido”, sentencia del 27 de agosto de 1992 
18
 Sobre este punto, ver por ejemplo lo dicho por el Comité de Derechos Humanos, en el marco del caso “Muteba vs. 
Zaire”, en 1982 
19
 BUENO, G., op. cit. p. 619 y cs. 
20
 MATTHEWS, R., Pagando tiempo. Una introducción a la sociología del encarcelamiento, Traducción de Alejandro 
Piombo, Ed. Bellaterra, Barcelona, 2003, p. 328 y cs. 
 
 10 
El sistema penal es creer, equivocadamente, que los delitos son construcciones naturales; 
cuando los delitos, tal cual lo destaca Nils Christie, no existen;
21
 lo que existen son los actos. Actos 
que, según el ánimo de la autoridad de turno, podrán o no recibir tal calificación negativa. 
Para el sistema penal no hay conflictos entre partes. La víctima y el victimario son datos en 
un expediente amarillento. A nadie le importa su opinión.
22
 Como alguna vez lo afirmó Michel 
Foucault: “El hombre ha muerto”. El Estado, en su faz punitiva, en vez de respaldarlo y protegerlo, 
se ha encargado de consumar el genocidio. 
Mantener vivo al sistema penal es mantener caprichosamente algo que no sirve para nada. 
Castigar no reeduca, no resocializa, no intimida al supuesto responsable de un delito y mucho 
menos al que aún no lo cometió. Todo es un sinsentido si hablamos de sistema penal. En este 
marco es obvio y natural tener juristas propensos a elaborar un ranking de dolor. ¡En el puesto 
número uno: la tortura! Después veremos como sigue la lista. Veremos, por ejemplo, si el apremio 
duele más que la vejación o la severidad más que el apremio. O lo que también es una realidad 
veremos si al que apremia lo “torturamos” con diez años de encierro, con veinte, con sesenta… o si 
nos guardamos penas de esa cuantía para hablar de los tratos degradantes. 
A los fines de este análisis, sin dudas, lo importante es concluir que no se puede ni se debe 
establecer una escala lineal y absoluta frente al padecimiento.
23
 La objetivación detallada de los 
castigos previstos para cada conducta catalogada como delictiva es tan sólo un sedante parcial ante 
la problemática que realmente nos acucia. Un mero parche, útil mientras aceptemos al sistema penal 
como tal, pero completamente irrelevante si pensamos seriamente en su abolición. 
 
3.2. El fenómeno de lo extraño en la voz de los intérpretes 
 
El sistema penal es una burla, después de lo sostenido en el acápite anterior pocas 
definiciones podrían ser más acertadas; pero si la burla es global y sus consecuencias generales, en 
definitiva, somos víctimas y victimarios simultáneos. Completos responsables de nuestra merecida 
desgracia. 
El problema se maximiza cuando desde la verificación práctica de estas nociones se puede 
palpar un alto grado de tendenciosidad interpretativa -o en su defecto legislativa- en detrimento de 
ciertas personas en determinadas circunstancias. El ejemplo más evidente de lo antedicho sin dudas 
resulta el concepto de “penas crueles, degradantes o inhumanas” y la inmediata referencia que los 
diferentes plexos normativos suelen hacer a que la pena de prisión no está incluida en esta nomina. 
 
21
 CHRISTIE, N., Una sensata cantidad de delito, Traducción de Cecilia Ezpeleta y Juan Iosa, Ed. Del Puerto, Buenos 
Aires, 2004, p. 9 
22
 MESSUTI, A., op. cit., p. 130 
23
 CHRISTIE, N., Los límites del dolor, Traducción de Mariluz Caso, FCE, México D. F., 1984, p. 12 y 138 
 11 
Ser un animal en un zoológico durante los años que el sistema penal determine es cruel, 
degradante, inhumano y todos los sinónimos juntos. 
El encierro genera gravísimas afectaciones físicas y mentales se desarrolle en paupérrimas 
condiciones o en un marco de extravagante lujo. No ser libre implica mucho más que perder el bien 
jurídico libertad. No entenderlo es tirar por la borda cualquier ademán civilizado que podamos 
ensayar. 
¿Pero por qué lo permitimos e incluso lo aceptamos y muchas veces hasta lo inquirimos? 
¿Por qué la prisión es aceptada normalmente y nadie hace demasiado como para cambiar esta 
tendencia? Ésta quizás sea lacuestión más interesante. Interesante e infinita, por ende aquí sólo 
compartiremos elementales reflexiones, complementando lo que anticipáramos párrafos atrás. 
Muchas teorías se han esbozado alrededor de esto. Algunas pueden hablarnos directamente 
de la maldad innata del ser humano, sumándose a lo dicho por Hobbes en su Leviatán. Otros, en 
bastante consonancia con la postura anterior, pueden decirnos que la venganza es un rasgo también 
natural en el hombre y la prisión ha significado la manera más organizada de posibilitarla. Por otro 
lado, intentando ser más contemplativo con el “hombre”, podría sugerirse que se permiten tales 
barbaries a partir de la distancia. A partir de no escuchar. A partir de no ver. De lo extraño. 
 Distancia que desde el propio origen del Estado se ha ido multiplicando e incluso alentando. 
Cuanto más de Estado y menos de personas haya alrededor de los conflictos, más fácil será 
multiplicar este fenómeno. 
Goffman nos enseña lo sencillo que es desacreditar al señalado como diferente. El hecho de 
serlo, o de que creamos que lo es, lo coloca automáticamente en inferioridad de condiciones.
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 Algo 
muy distinto sucede cuando ese ser extraño abandona tal condición. Cuando nos acercamos y 
superamos la barrera que el propio estigma impone nos resulta muchísimo más difícil asimilar su 
padecer.
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 Si hay acercamiento pedir crueldad impondrá asumir sin tapujos que somos crueles y en 
el marco de esa suerte de doble moral que caracteriza al ser humano desde siempre, no sé hasta qué 
punto, semejante sinceramiento podría “permitirse”. Saber que detrás de un acto desafortunado y 
reprochable hay una historia protagonizada por alguien que se alimenta y respira, es saber que esa 
persona, finalmente, puedo terminar siendo yo. Asimilar que la categoría “delincuente” tampoco 
existe y empezar a hablar únicamente de personas en conflicto es un más que saludable punto de 
partida.
26
 
 
 
24
 GOFFMAN, E., Estigma. La identidad deteriorada, Traducción de Leonor Guinsberg, Amorrortu, Buenos Aires, 
2006, p. 12 y 15 
25
 CHRISTIE, N., Una sensata... op.cit. p. 13 y 16 
26
 HULSMAN, L. y BERNAT, J., “La apuesta por una teoría de la abolición del sistema penal”, en El Lenguaje 
Libertario, Nº 2, Nordon-Comunidad, Montevideo, 1991, p. 189 
 12 
4. Consideraciones finales: El hoy y el ahora. La parcialidad de mis palabras y “la palabra” 
como motor de cambios. 
 
Mi punto de referencia para decir cada una de las palabras que dije es la convicción de que 
la cárcel y el sistema penal en su conjunto deben ser abolidos. Planteos a medias sólo contribuyen a 
legitimar lo a todas voces ilegitimable. 
La virulencia social ha llegado a un límite preocupante y en nuestra sed revanchista, 
sanguinaria y caníbal nada nos conforma. 
Penas de cuarenta mil años de prisión enorgullecen a un importante sector de la comunidad 
europea;
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 tribunales sin rostro denotan actores judiciales encapuchados y no hace un siglo,
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 sino 
hace algunos años; motines carcelarios permanentes y discursos políticos uniformes sin rastros de 
mínima materia gris. Derechas e izquierdas pidiendo mano dura. “Leyes Blumberg” y el fin 
justificando los medios si se trata de perseguir a nuestros “enemigos” de turno. 
Una sociedad violenta deriva necesariamente en intérpretes violentos y legisladores 
violentos. Como claramente fue expuesto los juristas no son máquinas. El entorno los condiciona, la 
voz del “pueblo” unido en la plaza pública ansioso de sangre y punición es demasiado influyente, 
casi ensordecedora. Ante esta realidad, más que nunca, recurrir a los límites pacificadores y 
civilizadores del Estado de Derecho, se impone con urgencia. 
Las palabras y su fortaleza son un buen medio para empezar a propagar culturalmente 
nociones ajenas a la barbarie aquí descripta. Aprovechemos la influencia del lenguaje y 
erradiquemos, de a poco, nociones violentas e interpretaciones de igual índole. Progresivamente el 
camino irá mostrando las primeras luces. 
No hay un tipo de tortura para unos y un tipo de tortura diferente para otros. No hay torturas 
leves y torturas graves. No hay condiciones de detención dignas y condiciones de detención 
indignas. Hay violencia y no violencia. Cualquier otra clasificación resulta, a estos fines, 
completamente inverosímil. 
 
 
 
 
27
 Esta fue la pena que recibieron los responsables del atentado terrorista ocurrido en Madrid, el 11 de Marzo de 2004. 
Más allá de lo ridículo del monto penal, lo más notorio es que algunos diarios publicaron que ante la sentencia víctimas 
y familiares habían quedado disconformes. Ver, por ejemplo: http://www.pagina12.com.ar/diario/elmundo/4-93869-
2007-11-01.html 
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 Ver, a título de ejemplo, CORTE IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, sentencia del 4 de septiembre de 1998 
y Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000