54. Estado de derecho y abolicionismo del sistema penal. Fundamentación jurídico estratégica de la no pena.

Vista previa del material en texto

1 
Estado de Derecho y abolicionismo del sistema penal 
 Fundamentación jurídico-estratégica de la no pena 
 
Maximiliano Exequiel Postay 
 
 
“ La violencia es el último recurso del incompetente" (ASIMOV, I., Fundación) 
 
 
 
 
1. Introducción: De utópicos y estrategas… 
 
 No es infrecuente hallar postulados doctrinarios de suma erudición haciendo 
referencia al abolicionismo del sistema penal como una idea utópica, delirante y totalmente 
fracasada. Tampoco lo es escuchar voces populares y sentencias académicas pronosticando la 
debacle y el caos que originaría la instalación en la práctica de tan “peligroso” paradigma 
teórico. Por más que no coincida con estas afirmaciones me resulta harto sencillo comprender 
el porqué de las mismas. Cuestiones que muchas veces exceden el campo volitivo de los 
pensadores de turno apuntalan estas creencias. Razones políticas, sociológicas, culturales y 
hasta económicas nos conducen día tras día a enfrentarnos a una titánica tarea si lo que se 
pretende es cambiar aquello que a priori resulta inmodificable. 
 Qué hacer ante la intimidación de semejantes monstruos. Qué hacer frente a la 
violenta violencia y a la conformista conformidad… somos enanos en un país de gulliveres. 
Nuestro orgullo y nuestras ansias de superación serán en definitiva las responsables del 
fusilamiento de las asimetrías. 
 “Lo que no mata, fortalece”, un refrán popular suena en nuestras cabezas y 
calma parcialmente nuestra desazón. Si creemos fervientemente que el abolicionismo del 
sistema penal aún no murió, empecemos sin más a tratar de fortalecerlo. Pero cómo hacerlo… 
he aquí el quid de la cuestión… 
 Las ideas tienen, o al menos deberían tener en sus entrañas, referencias 
eminentemente prácticas. En el campo de lo inmediato o lo mediato su concreción eventual en 
la realidad no debe ser jamás desatendida. Una idea que se aleje de esta aspiración alberga en 
su esfera nuclear el peligroso egocentrismo de hábiles ensayistas y narcisos de elites de humo 
y olvida que “las de su especie” son sólo medios y nunca fines en si mismos. 
 Si repasamos lo que la doctrina abolicionista ha escrito para tratar de 
convencernos de la viabilidad de sus propuestas una sensación de doble impacto se genera en 
 2 
el ambiente. Las críticas que el abolicionismo hace al sistema penal desde la obra de sus 
principales exponentes es indubitablemente rica. Esto está fuera de discusión. 
 A la hora de decir porqué NO debemos perpetuar la vigencia del sistema penal 
y porqué cada una de las famosas “teorías de la pena” que pretenden legitimar la violencia 
punitiva son falsas, los fundamentos esgrimidos por los abolicionistas son por demás 
contundentes; no obstante, la mentada contundencia no se mantiene a la hora de desarrollar 
fundamentos positivos, o dicho en otros términos, no se observa al momento de elucubrar 
razones concretas para “darle el SI” al abolicionismo. Una cosa es decir “creo en el 
abolicionismo porque el sistema penal tiene infinidad de puntos negros y su legitimación 
resulta obsoleta” y otra muy distinta, “creo en el abolicionismo porque la resolución pacifica 
de conflictos es muchísimo más beneficiosa que la variante violenta y es lo único aceptable en 
el marco de una sociedad civilizada”. Ambas concepciones suelen ir de la mano y hasta diría, 
son consecuencias irrenunciables de una misma retroalimentación recíproca; pero a los fines 
estratégicos del convencimiento de los “no convencidos”, la fundamentación negativa y la 
fundamentación positiva no pueden presentarse con estructuras de fuerza disímil. 
 Desde mi humilde punto de vista este desfazaje se solucionaría a partir de la 
enunciación, o en su defecto reformulación, de dos parcelas analíticas esenciales. Por un lado 
la constitución de un fundamento positivo que a las subjetividades propias de la sociología y a 
las aún mas subjetivas ideas de justicia, moral y ética, adicione nociones estrictamente 
jurídicas como lo son los conceptos elementales de Estado de Derecho, norma fundamental y 
derechos humanos. Y no por objetivos, ya que descreo de la objetividad en todas sus formas si 
de relaciones humanas se trata, sino por asumirlos ya internalizados y aceptados, casi 
uniformemente, por la mayoría de los actores de la sociedad que en pleno siglo XXI nos 
engloba. 
 En segundo lugar, y no por esto menos importante, la elaboración de planes 
multidisciplinarios, progresivos y a largo plazo cuyo objetivo final sea la consolidación en la 
práctica de un sistema pacífico de regulación de conflictos. Esto llevará años y es probable 
que previo a consolidar la erradicación definitiva de la cultura del castigo tengamos que pasar 
por posiciones más moderadas como por ejemplo el minimalismo penal. La clave pasará 
entonces por no conformarnos con el avance y una vez consolidada culturalmente la creencia 
de que el derecho penal es la última ratio ir en busca del derecho penal como non ratio en la 
siguiente de las etapas planificadas. 
 En este breve trabajo me ocuparé exclusivamente de la primera de las premisas 
anunciadas dejando para otra oportunidad la elaboración de propuestas concretas que, por 
cuya extensión y suma complejidad, exceden las modestas aspiraciones de esta presentación. 
 3 
 De utópicos y estrategas… quizás sea un buen momento para que ambas 
cualidades adjetiven a los mismos sujetos… 
 
2. Nociones preliminares. 
 
2.1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de sistema penal? 
 
 Un sistema es un “conjunto de reglas o principios sobre una materia 
racionalmente enlazados entre si”.1 Si hablamos de sistema penal dicha definición podría 
reconstruirse de la siguiente manera: “conjunto de reglas o principios que regulan como debe 
ejercerse la violencia por parte del Estado”. A estas reglas y principios para que la 
conceptualización sea lo suficientemente completa, necesariamente deben agregárseles las 
estructuras que los materializan en la realidad, es decir las agencias del sistema penal: 
aquellas “que operan la criminalización (primaria y secundaria) o que convergen en la 
producción de ésta”.2 
 Desde la dogmática jurídica tradicional suele hacerse la diferenciación entre 
derecho penal y poder punitivo. Al derecho penal se lo asocia al Estado de Derecho y por 
ende a lo constitucional y democrático para de este modo aprovechar en beneficio de su 
vigencia la indudable carga emotiva positiva de estas valoraciones. Por su parte al poder 
punitivo se lo define en forma sustancialmente antagónica y se lo emparenta a prácticas 
autoritarias, despotismo y temeridad. El poder punitivo representado por las agencias 
policiales encarnizaría las facciones más violentas de una sociedad. El derecho penal, por otro 
lado, vendría a contener los excesos de esa violencia y a su vez la expansión de la agencia 
policial. Esta apreciación no es equivocada pero sí incompleta. El derecho penal, sobretodo a 
través del trascendente abanico de garantías que pone a disposición de los perseguidos 
penalmente por el Estado, evita que éste haga con ellos lo que se le antoje, exigiendo que para 
llegar a una condena se cumplan con una serie de pasos, cuya inobservancia desencadenaría 
en la nulidad absoluta del procedimiento. 
 A primera vista el aporte del derecho penal resulta digno de múltiples elogios, 
pero aquí el análisis no debería agotarse. Paradójicamente el derecho penal, hoy vigente, por 
un lado contiene violencia pero por otro la legitima, cumpliendo con docilidad y eficiencia la 
“tenebrosa” misión de pretender civilizar algo que en si mismo es salvaje. Y no sólo esto. El 
derecho penal como herramienta discursiva desde los orígenes mismos de su sistematización1
 Gran Enciclopedia Universal Espasa Calpe, T. 36, p. 10802 
2
 ZAFFARONI, E., SLOKAR, A., ALAGIA, A., Tratado de derecho penal, EDIAR, Buenos Aires, 2002, pp. 
17-18 
 4 
acabada, allá por el año 1215 cuando la Santa Inquisición fue puesta en marcha,
3
 no hizo otra 
cosa que ser funcional a concretos sectores de la sociedad -naturalmente aquellos que 
ostentaban el poder-.
4
 De hecho, el derecho penal es poder y no precisamente altruismo social 
en post de las mayorías.
5
 Con la inquisición, la iglesia y las monarquías absolutas fueron las 
depositarias del beneficio. Los damnificados, todos aquellos que insinuasen alterar el statu 
quo (“brujas”, “herejes”, “pecaminosos” malhechores o agitadores sociales). Posteriormente 
la posta fue tomada por la burguesía que hasta el día de hoy sigue prevaleciendo. Los 
“enemigos” fueron cambiando de acuerdo a las diferentes etapas históricas pero la lógica 
racional imperante fue siempre la misma: “Si no pensás como yo te criminalizo, si no sos útil 
para mi sistema te criminalizo, si pretendés cambiar el sistema te criminalizo”. El que piensa 
que el hecho que en la actualidad las cárceles estén superpobladas y que aproximadamente el 
90 % de esa población pertenezca a los sectores más humildes de la sociedad es fruto de la 
casualidad se encuentra sumido en un gravísimo y tendencioso error.
6
 
 Penar es flagelar, hacer sufrir y sacar provecho de ese padecimiento a partir de 
los supuestos beneficios y utilidades que el martirio del “otro” puede proporcionarnos. 
Crueldad, revanchismo y sed vindicativa. Nadie habla de Estados pasivos, incapaces de 
imponer ciertas conductas a los fines del mantenimiento de básicos parámetros organizativos. 
A no confundirse. El abolicionismo que aquí se enuncia busca abolir las funciones punitivas 
del Estado pero no el Estado en su conjunto. 
 
2.2. Rol subsidiario del Estado en materia de regulación de conflictos 
 
 Desde la simple observación de la historia de la humanidad pueden llegar a 
diferenciarse a grosso modo dos grandes tipos de problemáticas: aquellas que se originan a 
partir de discrepancias materiales o espirituales entre hombres y aquellas que surgen tomando 
como referencia la relación del hombre con la naturaleza, o dicho en otros términos con el 
medio que lo circunda. En ambos hemisferios de la casuística descripta la ausencia de 
respuestas sencillas fue y será una constante. A lo largo del tiempo el ser humano se ha 
cansado de demostrar su impotencia; su temor, su debilidad natural, su instinto de 
supervivencia y su innegable tendencia hacia la “comodidad” ideológica y el simplismo 
 
3
 ANITUA, G., Historias de los pensamientos criminológicos, ED. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 23 y sigs. 
4
 PAVARINI, M., Control y dominación, SXXI, México D.F., 1999, pp. 31 y sigs.; BERGALLI, R., “La 
ideología del control social”, en Doctrina Penal, Año 3, Nº 9/12, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 805/817; 
MELOSSI, D. El estado del control social, SXXI, México D.F., 2000, pp. 160 y sigs; entre otros. 
5
 FOUCAULT, M., Vigilar y Castigar, SXXI, Buenos Aires, 2002, pp.53 y sigs. 
6
 WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, Ed. Manantial, Buenos Aires, 2004, pp. 102 y sigs. 
 5 
pseudo inocente lo han llevado a tomar medidas de diferente índole muchas veces voluntarias 
y otras tantas necesarias o hasta inerciales. 
 Cuando no supo explicar fenómenos meteorológicos o circunstancias extremas 
que por su peculiaridad lo excedían por completo, no tuvo mejor idea que anestesiar su eximia 
ignorancia achacándole tales sucesos a deidades supraterrenales. Cuando por el contrario las 
pujas
7
 empezaron a girar entorno a una supuesta escasez de recursos, a la “a priori natural” 
competitividad humana o cuando se empezó a hacer referencia a las diferentes 
manifestaciones de la naturaleza en términos de propiedad y el hombre empezó a elaborar sus 
propias herramientas con el objetivo de facilitar su ciclo vital -entre tantas otras cuestiones- la 
“creación” de dioses empezó a resultar insuficiente para alcanzar “soluciones” que evitaran el 
caos. Es ante este panorama que se decidió delegar
8
 ciertas facultades, en principio propias, a 
sujetos estrictamente ajenos al conflicto (jefes tribales, señores feudales, príncipes, monarcas 
y finalmente el Estado). 
 En tanto, la primera conclusión a la que podemos llegar en este sentido es la 
siguiente: si el Estado surge subsidiariamente a partir de una voluntad formada desde la 
imposibilidad de las partes para resolver ciertas controversias porque no han podido hacerlo o 
porque directamente no estaba dentro de sus pretensiones ni siquiera intentarlo, el Estado no 
tiene facultades para entrometerse donde sí hay potencial autónomo de resolución de 
conflictos, sino que solamente debe intervenir cuando el desarreglo lo amerita y en definitiva 
esto sólo va a darse ante la incapacidad de las partes para ponerse de acuerdo. La delegación, 
está claro, surge como la excepción y no como la regla
9
. 
 
3. Fundamentación jurídica del abolicionismo 
 
3.1. Tres conceptos sinonímicos: Estado de Derecho, Estado Garantista y Estado 
Pacificador 
 
7
 DIAZ COLORADO, F., “La justicia: De la venganza a la compensación”, en MESSUTI y SAMPEDRO 
ARRUBLA -compiladores-, La administración de la justicia en el tercer milenio, Ed. Universidad, Buenos 
Aires, 2001, p. 81-82 
8
 Digo “delegar”, aunque reconozco como inobjetable que en la mayoría de los casos esta delegación no fue tal, 
al no encontrarse presente el elemento volitivo característico de este instituto, en la figura del delegante. El 
derecho del más fuerte y la constante opresión ejercida por parte de éste, sobre los actores más débiles de la 
sociedad, es una realidad que no debemos para nada desconocer. Al respecto Rousseau en su “Contrato Social” 
nos deja la siguiente reflexión: “Ceder a la fuerza es un acto de necesidad y no de voluntad; es, cuando más, un 
acto de prudencia. ¿En qué sentido puede ser un deber?” (ROUSSEAU, Jean Jaques, El Contrato Social, Alba, 
Madrid, 2000, p. 25) 
9
 A este análisis podría agregársele una conclusión del catedrático Edmundo Hendler: “cuanto más conflictos una 
sociedad deriva al sistema penal, mayor grado de desintegración comunitaria. Es decir, la remisión al sistema es 
indicio de capacidad para resolver los conflictos.” (HENDLER, E., Enjuiciamiento penal y conflictividad social, 
en MAIER, J. y BINDER, A. -compiladores-, El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, Ed. del 
Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 375) 
 6 
 
 En la actualidad no deberíamos tener dudas al afirmar que lo único admisible 
como estructura organizativa es el Estado de Derecho. Noción que desde su génesis 
enunciativa y empíricamente verificable ha procurado en primer término dignificar al hombre 
como ente vivo, social y autónomo y en segundo lugar ha contribuido a mantener la 
interrelación de esa entelequia individual con sus semejantes en el ámbito de una sociedad 
conjunta, reafirmando la elemental idea de un régimen en el que no gobiernan las desmesuras 
caprichosas de algunos sujetos sino la consecuencia razonada de la discusión y las voluntades 
enfrentadas ansiosas de equilibrio. 
 Esa pretensión deriva necesariamente en lo que vendría a ser la exteriorización 
formal del derecho como consecuencia irrenunciable de la estructuración sistemática del 
lenguaje: la ley -escrita o no-. Y si de leyes hablamos sería absurdo mantener cualquier tipo 
de análisis en torno a lo vertido desconociendo el valor esencial de la prevalencia de lo que 
comúnmente se denomina ley suprema onorma fundamental; constituciones orgánicas y 
abarcativas que enuncian en su anatomía una serie de derechos, deberes y garantías que todo 
el plexo normativo de rango inferior debe respetar con sacramental devoción. De todas 
maneras, siguiendo en este punto a Luigi Ferrajoli, hay que dejar sentado que esa “norma 
madre” no sólo tiene relevancia formal a partir de todo lo antedicho sino también una 
obligación sustancial de respeto ineludible -también sacramental si se quiere- para con una 
serie de derechos humanos indispensables que van incluso por encima de su propio texto 
normativo; por ende ella misma resultaría, además de condicionante natural de todo esquema 
de derecho, pasible de condicionamientos axiológicos externos.
10
 De este modo nos 
alejaríamos sustancialmente del pensamiento positivista kelseniano. El doctrinario alemán en 
su Teoría pura del Derecho se limita a decir que la categoría de norma fundamental se 
alcanza si dicha norma es creada por autoridad competente para hacerlo y los súbditos del 
Estado donde la nombrada autoridad ejerce su rol de tal la obedecen. Hoy por hoy, además de 
este requisito, es esencial el acople del texto magno a las directivas externas a las que acabo 
de hacer referencia, de lo contrario se dejaría abierta la posibilidad de legitimar, por ejemplo, 
un texto constitucional redactado por regimenes autoritarios que lleguen al poder por decisión 
democrática. Este tipo de instrumentos normativos podrán ser eficaces en términos 
tempoespaciales pero jamás legítimos. 
 A su vez, es menester dejar absoluta constancia de una afirmación que evita la 
peligrosa comparación de una prerrogativa jurídica con frases sin sentido y expresiones 
 
10
 FERRAJOLI, L., Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal, en Crimen y Castigo, Año 1, Ed. 
Depalma, Buenos Aires, 2001, pp.21-25 
 7 
abstractas carentes de eventual materialización: “No hay derecho sin garantías”.11 
Eufemismos al margen, lo que aquí se trata de explicar es la ineludible relación sinonímica 
entre Estado de Derecho y Estado Garantista precisamente por el alcance congruente de 
ambas adjetivaciones, o dicho en otros términos, por la mutua subordinación y dependencia 
de ambos criterios. Un derecho sin una garantía que lo respalde no es un derecho y una 
garantía sin objeto a respaldar no ve justificada su existencia. Posiblemente los manuales 
jurídicos conceptualicen ambas nociones desde espectros distintos; a los fines pedagógicos 
esto es más que válido pero la realidad, o por los menos las aspiraciones del plano del deber 
ser en el plano del ser, nos indican lo contrario; para decirlo en términos químicos: derecho y 
garantía son átomos indivisibles de la misma molécula. 
 Pero cuál es específicamente la función de las garantías y por ende de los 
derechos. En primer lugar las garantías, respaldadas a su vez por esta suerte de garantía de las 
garantías que seria el entendimiento de la constitución como ley suprema, vienen a proteger al 
individuo de las atribuciones naturalmente enormes del Estado como estructura de poder. Es 
claro que el Estado puede realizar cosas que para el ámbito de acción de cualquiera de 
nosotros entendidos en términos individuales es inimaginable pero también lo es que en el 
marco de un Estado de Derecho a la hora de materializar este gigantesco caudal fáctico el 
Estado va a tener que seguir ciertas reglas de juego. En segundo lugar las garantías vienen a 
pretender compensar relaciones entre individuos cuyas posiciones frente a la controversia 
específica son a priori consideradas desbalanceadas. Así un obrero tendrá alguna garantía que 
lo proteja de los eventuales abusos de un empresario o un deudor gozará del “in favor 
debitoris” a la hora de dirimir un conflicto emparentado a saldos impagos; partiendo de la 
idea que el poder tiende a emplearse en forma abusiva y que el poderoso tiende a 
aprovecharse del que no lo es, el garantismo viene a pretender solucionar estas 
inequivalencias, o al menos a intentar reducirlas a su mínima expresión. 
 Hablemos ahora de derecho penal específicamente. Desde la quema de brujas y 
el castigo en plazas públicas hasta la pena de prisión hoy conocida y altamente internalizada 
culturalmente, pasando por las ordalías o por las todavía vigentes cárceles clandestinas, la 
historia no parece haber cambiado demasiado. Sectores dominantes imponiendo posturas y 
sectores dominados acatándolas o padeciendo represalias si osan contradecirlas. Beccaria y 
 
11
 “… una constitución puede ser avanzadísima por los principios y derechos que sanciona y, sin embargo, no 
pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas -es decir, de garantías- que permitan el control y 
la neutralización del poder y del derecho ilegítimo.” (FERRAJOLI, L., Derecho y Razón, Ed. Trotta, Buenos 
Aires, 2006, p. 852) 
 8 
los defensores a ultranza de la pena capital a veces tan sólo parecen dos caras de la misma 
moneda.
12
 
 El poder punitivo como mecanismo estructural que simboliza con mayor 
evidencia todo lo hasta aquí vertido será el punto sobre el que deberá recaer nuestra mayor 
atención. Un Estado que primero determina qué tipo de conductas deben ser reprochadas y en 
segundo lugar a quiénes debemos perseguir por actuar en forma contraria a lo establecido es 
un Estado cuyo poder asusta e intimida, más aún si en vez de preocuparse por resolver 
conflictos entre partes, se apropia absolutamente de la controversia relegando a un plano 
secundario a los que la padecen como si a alguien más que a los propios actores del suceso 
conflictivo le importara las consecuencias del mismo.
13
 Desde el derecho penal, como ya se 
ha dicho, el Estado morbosamente ha decidido olvidarse de sus labores genuinas y empezar a 
infligir castigos desde inocultables gestos de paternalismo hipócrita y evidentes dobles 
intenciones asumiendo posturas victimizantes,
14
 despersonalizando y hasta deshumanizando
15
 
el proceso penal. Nils Christie con acierto habla directamente del derecho penal como “la ley 
del dolor”16. Por su parte Alessandro Baratta incita con vehemencia a la sociedad a 
reapropiarse del conflicto que naturalmente le corresponde, para de esa manera, administrar 
en forma directa el control del mismo, recordando que el primer paso para empezar a reducir 
el poder estatal en materia de resolución de controversias y por ende aumentar las 
prerrogativas individuales en ese sentido es de carácter político-económico. Desde una 
postura netamente “materialista” y tomando al poder punitivo como un mero instrumento de 
la burguesía dominante sostiene la imposibilidad de una reforma político-criminal sin 
proyectos socio-económicos que la apuntalen.
17
 
 Las garantías limitan ese dolor al que el abolicionista noruego hace referencia 
aspirando neutralizar la feroz violencia del Estado a la hora de “resolver conflictos”. ¿Esto no 
es acaso la materialización concreta de la pretensión de paz social y convivencia armónica? 
Es dable entonces sumar un tercer criterio también congruente: el de Estado Pacificador. En 
conclusión podría decirse que la erradicación de la violencia punitiva, entiéndase ésta como la 
 
12
 Imaginando un ficticio dialogo más allá de los limites del devenir cronológico de la historia, un filosofo 
alemán podría caratular posturas como la del prestigioso marqués italiano con la siguiente afirmación: “…todos 
los medios por los cuales la humanidad había de ser moralizada, han sido hasta ahora fundamentalmente 
inmorales.” (NIETZSCHE, F., El ocaso de los ídolos, BureauEditor, Buenos Aires, 2000, p. 43) 
13
 Neuman, con característica locuacidad, sostiene que el Estado en esa apropiación ilegitima del conflicto “recae 
contra quien no ha prestado consenso al deber ser, es decir, quien se ha caído del Arca de Noé del contrato 
social…” (NEUMAN,E., “No a la prisión”, en Lecciones y Ensayos, 1996-66,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 
1996, p. 48) 
14
 ESER, A., “Giustizia penale, a misura d·uomo”, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 4, anno 
XLI, AG Editore, Milano, 1998, pp. 1070-1071 
15
 BERNAT, J. y HULSMAN, L., “La apuesta por una teoría de la abolición del sistema penal”, en El lenguaje 
libertario 2, Nordon Comunidad, Montevideo, 1991, pp. 185-186 
16
 CHRISTIE, N., Los limites del dolor, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1984, p. 20) 
17
 BARATTA, A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, SXXI, Buenos Aires, 2004, pp. 220-221 
 9 
eliminación tanto de la pena privativa de la libertad en todas sus formas como del resto de las 
derivaciones del sistema penal como tal, tiene un fundamento netamente jurídico, 
precisamente la noción Estado de derecho-garantista. 
 La doctrina abolicionista dominante equivoca el camino al limitarse a plantear 
la cuestión desde ámbitos más difusos: Nils Christie pretende finalizar con el padecimiento de 
los eventuales responsables de un “delito” desde una óptica bondadosa y humanitaria, 
autodefiniéndose como un “imperialista moral”18 o vanagloriando primitivismos extremos 
enemigos del “dinero” y las “cerraduras”19; Hulsman llena sus postulados de ingenuidad al 
afirmar que los teóricos abolicionistas son “hombre(s) de la calle, solidario(s) con todos 
aquellos que son aplastados por el sistema penal”;20 Schumann, que sin llegar a ser un 
abolicionista del sistema penal en sentido estricto, se ha mostrado siempre como un fuerte 
crítico de la institución carcelaria, pretende justificar su rechazo por las rejas afirmando entre 
otras cosas que a partir de la eliminación de las prisiones crecería la tolerancia social
21
. 
Kropotkin, por su parte desde posturas positivistas afines al pensamiento de Enrico Ferri, un 
siglo antes se manifestaba en similares términos; para el legendario anarquista ruso la cárcel 
como instrumento inútil y absolutamente depravado debía ser sustituida por prácticas 
emparentadas a la fraternidad humana y al apoyo moral.
22
 La lista continúa… los argumentos 
en mayor o menor medida, son bastante parecidos. 
 No es mi intención desmerecer ninguna de estas posiciones, sino todo lo 
contrario, pero si lo que se busca es que el abolicionismo sea una alternativa convincente y 
que su puesta en marcha sea verosímil y concreta, conformarnos sólo con esto, sería un 
gravísimo error estratégico. 
 
3.2. El sistema penal es inconstitucional 
 
 El Estado de derecho, garantista y pacificador como ya se ha visto se 
encuentra apuntalado por una constitución o norma fundamental. No estaría mal entonces 
sumar un cuarto concepto sinonímico: el de Estado constitucional. 
 Un estado de derecho es legítimo a partir de una constitución que así lo 
determina. La carta magna, como también se dijo, se encuentra por debajo jerárquicamente de 
 
18
 CHRISTIE, N. op.cit. pp. 8 y 14 
19
 CHRISTIE, N., Una sensata cantidad de delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 36 y 47 
20
 BERNAT, J. y HULSMAN, op.cit. p.205 
21
 SCHUMANN, K., “Una sociedad sin prisiones”, en Doctrina Penal, Año 14, 1991-A, Ed. Depalma, Buenos 
Aires, p. 124 
22
 KROPOTKIN, P., Las cárceles y su influencia moral sobre los presos, discurso pronunciado el 20 de 
diciembre de 1877 en la ciudad francesa de Paris. 
 10 
ciertos factores externos que la condicionan y que necesariamente deben aparecer en ella para 
que la misma sea considerada una constitución y no otra cosa. Un perro es un perro y no una 
vaca porque además de tener cuatro patas y ser un animal domestico, tiene hocico húmedo, 
levanta una de sus patas traseras para hacer sus necesidades fisiológicas y mueve la cola 
cuando ve a su dueño. Si en vez de ladrar lo escuchamos mugir evidentemente hay un 
problema. Las cosas “son lo que son” a partir de las características que hacen que su esencia 
se manifieste en la interpretación de “los otros” con cierto grado de uniformidad. La 
utilización de ciertos símbolos o convenciones terminológicas puede ser arbitraria en un 
principio pero no a la hora de mantener lo convenido para hacer referencia a elementos de la 
misma especie. No está claro porqué llamamos al perro “perro” pero si lo está porque 
llamamos de igual forma a todos los seres que ladran y “odian” a los gatos. 
 Pero cuáles son los requisitos con los que debe contar una idea, un concepto, 
un derecho o una garantía para ser considerado uno de estos factores axiológicos externos de 
los que tanto hemos hablado hasta el momento. Al estar en presencia de cuestiones netamente 
sociales, subjetivas por definición e incuantificables desde toda óptica adelanto que no es 
posible hablar de requisitos específicos enumerados taxativamente. No obstante esto, y 
sobretodo a partir del auge y de la internacionalización de los derechos humanos como 
disciplina autónoma súper jerarquizada, pueden sacarse algunas conclusiones con respecto a 
cuáles cuestiones deben ser repelidas enérgicamente en un Estado Civilizado. 
 Así como la esclavitud, la pena de muerte y la tortura, por sólo citar a los 
ejemplos más emblemáticos, otra de las figuras merecedoras de total rechazo es el terrorismo 
de Estado. Éste suele ser definido como el “Uso sistemático, por parte del gobierno de un 
Estado, de amenazas y represalias, con el fin de imponer obediencia y una colaboración activa 
a la población”.23 ¿El sistema penal, entendido como mecanismo de control social, que para 
alcanzar esto, se basa mayoritariamente en la privación de la libertad de los individuos, no es 
acaso una sutil -y a veces no tan sutil- manera de mantener en vigor este tipo de prácticas? La 
asimilación de los hombres con los objetos y la utilización del aparato estatal para evitar, 
precisamente, la subjetivación de estos hombres son rasgos característicos de esta figura. 
Planes concretos respaldados muchas veces por legislación de emergencia y por políticas 
subterráneas del “todo vale” suelen prolongarse más allá de los plazos razonables que la 
propia emergencia, en si misma, debería traer aparejados. ¿Será quizás el derecho penal una 
legislación de emergencia que dejó de serlo, por lo menos en teoría, a partir de los muchas 
 
23
 http://encarta.msn.es 
 11 
veces anestésicos efectos de la costumbre? No azarosamente Ambrose Bierce define a la 
costumbre como “la cadena que une a los libres”.24 
 Tanto el derecho penal como el poder punitivo, que como ya se ha dicho son 
exactamente la misma cosa, son baluartes ejemplares de violencia estatal ejercida en forma 
organizada y sistemática. Una vez entendido esto el panorama se clarifica enormemente. Ya 
no tenemos que esmerarnos por plantear la inaceptabilidad del sistema penal como figura 
autómata y singular sino que bastaría con explicar porque Terrorismo de Estado y Sistema 
Penal son la misma cosa, o porqué el Sistema Penal es una variante más de Terrorismo de 
Estado.
25
 
 Algunos postulados reduccionistas pretenden convencernos de que la 
problemática del castigo es algo propio de nuestra época; enunciando despiadadas mentiras 
pretenden hacernos creer, por ejemplo, que las cárceles actuales son más “humanas” que sus 
antecesoras. Esto es completamente falso.
26
 Evitemos caer en las trampas de los discursos 
interesadosdel patetismo obsoleto. Parecería que todo lo que no se tolera en otras áreas a la 
hora de “combatir la delincuencia” puede contemplarse como válido. Si pretendemos 
coherencia, llevémosla a la práctica. Si está “mal” utilizar la máquina estatal para eliminar 
“subversivos” también lo está utilizarla para enajenar “delincuentes”. O acaso hay alguna 
diferencia entre meterlos en un avión y hacerlos “desaparecer” y encerrarlos con fines que en 
rigor de verdad no tienen ningún sustento.
27
 En ambos casos esconder “la basura” debajo de la 
alfombra parecería ser el camino elegido. 
 El sistema penal y su lógica violenta y represiva es por todo esto 
inconstitucional. Adaptar paulatinamente todo el ordenamiento jurídico vigente a esta premisa 
es nuestro gran desafió. A diferencia de lo que creen importantes sectores del pensamiento 
jurídico el derecho penal no debería ser ni siquiera la última ratio. Cualquier constitución que 
contemple esto pone claramente en duda su legitimidad -a menos que, como ya fue expuesto, 
se tome al minimalismo como una mera estación de paso, previa a la consolidación del 
abolicionismo del sistema penal-. 
 Los que sostienen esta posibilidad suelen afirmar que la aplicación de variables 
punitivas es necesaria y contribuye a la organización social. Legitimar la violencia estatal a 
 
24
 BIERCE, A., El diccionario del diablo, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2004, p. 40 
25
 El mismo análisis tranquilamente puede realizarse en torno a la figura de la “tortura y otros tratos y penas 
crueles y degradantes” e incluso a la “desaparición forzada de personas”. 
26
 MATHIESEN, T., “Diez razones para no construir más cárceles”, en NDP 2005/A, Ed. Del Puerto, Buenos 
Aires, p. 13 
 
27
 Sobre este tema es altamente recomendable el trabajo que Thomas MATHIESEN realiza en su libro Juicio a 
la prisión (EDIAR, Buenos Aires, 2003), criticando cada una de las teorías de la pena; llegando a la conclusión 
que la “ideología” penal no puede ver justificada su existencia ni por la idea de rehabilitación del reo, ni por 
cuestiones preventivas o intimidatorios, ni respondiendo al por demás endeble valor “justicia”. 
 12 
partir del concepto de necesidad es algo inadmisible y hasta diría peligroso. De hecho grandes 
procesos dictatoriales y conductas represivas suelen justificarse utilizando argumentos 
bastante similares. En un Estado de Derecho el fin no justifica los medios, sino que ambos se 
hallan direccionados por algo que se encuentra por encima de ellos. Fines y medios deben ser 
coherentes con ese “algo”. Ese “algo” es la Constitución, con todo lo que esto significa y no 
limitándonos al alcance iuspositivista del término. 
 Se podría llegar a aducir que la seguridad de los ciudadanos no protagonistas 
de las situaciones conflictivas que hoy son conocidas como delitos, entendida como 
prerrogativa individual, es también merecedora de la categoría de factor axiológico externo. 
Esto es discutible, pero sin dudas aceptable, a partir de las consecuencias que el conflicto 
entre partes puede generar en terceros ajenos al mismo, aunque en rigor de verdad si el 
conflicto genera directas consecuencias en un tercero, éste dejaría de ser tercero para pasar 
también a ser parte en el seno del contrapunto de intereses.
28
. 
 Más allá de la reflexión precedente lo que sí hay que tener claro es que el 
mantenimiento de dicha seguridad no debe perseguirse a cualquier precio y mucho menos 
permitiendo la vulneración de otro de los factores condicionantes, precisamente la prohibición 
de la utilización de la violencia estatal organizada en contra de los mal llamados súbditos del 
Estado. La coherencia entre los factores condicionantes y el respeto ineludible entre ellos, 
seria entonces, una suerte de condicionante aún mayor en esta lógica de condicionamientos en 
cadena que hasta el momento he tratado de explicar. La necesidad sólo podría considerarse 
como argumento justificante ante situaciones entre particulares, teniendo siempre en 
consideración, ciertos límites claramente predeterminados. En estos casos la violencia 
necesaria sólo puede ser la defensiva, jamás la agresiva. El Estado no puede ampararse en la 
legítima defensa para punir a partir que la legítima defensa es un derecho
29
 y el Estado como 
entidad abstracta no tiene derecho alguno. ¿Entonces un policía que ve a un carterista 
robándole a una anciana en plena peatonal Florida no debe hacer nada? Evidentemente si. 
Esto no necesariamente entra en contradicción con lo hasta aquí dicho. Lo que se repele no es 
la violencia de un funcionario público utilizada razonablemente y siguiendo ciertas pautas 
claramente limitadoras en situaciones de flagrancia sino la violencia estatal organizada 
sistemáticamente. El funcionario antes de funcionario es persona y como tal tiene derecho a 
ejercer la legitima defensa tanto de si mismo como de terceros. La persona (en este caso el 
 
28
 Nuevamente aquí se plantea a las claras la diferencia sustancia entre el concepto delito y el concepto conflicto. 
29
 ZAFFARONI, E., ALAGIA, A., SLOKAR, A., Manual de derecho penal. Parte General, EDIAR, Buenos 
Aires, 2005, p. 472 
 13 
policía) además de persona es funcionario, por ende tiene la obligación de ejercer la legítima 
defensa de un ciudadano en evidente situación de riesgo para si o para sus bienes.
30
 
 
4: Síntesis analítica y nociones conclusivas: 
 
 Sólo a los fines de darle mayor claridad a lo expuesto podría decirse a modo 
de síntesis que el trabajo pretendió cumplir con su objetivo, la instalación de un nuevo 
fundamento que sostenga al abolicionismo del sistema penal como doctrina “criminológica”, 
junto con los ya esgrimidos por los más prestigiosos representantes de esta línea de 
pensamiento, valiéndose del desarrollo de dos razonamientos fundacionales: 
a) El Estado de Derecho es equivalente al Estado Garantista porque las garantías aseguran el 
ejercicio de los derechos. El Estado Pacificador es congruente al Estado de Derecho-
Garantista porque como hemos visto las garantías contienen violencia estatal y evitan abusos 
entre particulares que ostenten condiciones dispares, cosa que de ser permitida también se 
erigiría en un foco de potencial violencia. Finalmente el Estado de Derecho, Garantista y 
Pacificador es sostenido a partir de una constitución o norma fundamental, lo que nos 
conduciría a sumar la noción Estado Constitucional. 
b) La constitución como norma fundamental condiciona a todo el resto del ordenamiento 
jurídico. Ésta para ser considerada tal, debe estar a su vez condicionada por ciertos derechos y 
garantías fundamentales que necesariamente deben gozar de su protección. Finalmente estos 
condicionantes se verían, por su parte, condicionados por una suerte de “regla” de coherencia 
reciproca o convivencia sistemática que evitaría que por proteger a uno de ellos pueda darse 
vía libre a la violentación de los restantes. 
 La cárcel y el sistema penal son atrocidades lamentablemente instaladas 
culturalmente y por esto reconocidas como “normales” e “insustituibles” desde el imaginario 
colectivo. Pero a no preocuparse… nada es eterno por definición. Entre 1827 y 1840 las tesis 
doctorales de la por entonces incipiente intelectualidad jurídica nacional, planteaban en un 
cincuenta por ciento que la prisión como pena era saludable pero inviable en términos 
 
30
 El rol de la policía, vale aclararlo, en todos los casos apuntaría estrictamente a la neutralización de las 
consecuencias violentas de la situación conflictiva generada entre partesy no a la maximización de las mismas 
tal como ocurre en la actualidad; sin dudas al referirme a esta institución pienso en los modelos democráticos de 
policía comunitaria esbozados sagazmente, entre otros, por la corriente criminológica denominada “realismo de 
izquierda”. A los fines de la profundización de esta idea, y teniendo en cuenta que su abordaje profundo en este 
trabajo excedería los objetivos del mismo, ver por ejemplo, LEA, J. y YOUNG, J., ¿Qué hacer con la ley y el 
orden?, “Capítulo 7: La lucha por una fuerza policial que rinda cuentas”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2001, 
pp. 231 y sigs. 
 14 
prácticos.
31
 El tiempo demostró el error de los “expertos” y la cárcel se consolidó 
mundialmente a niveles inusitados. 
 La cultura no es una noción absoluta. Cambia constantemente y junto con ella 
el mismo hombre que la produce y materializa.
32
 Es hora de plantear un cambio radical, pero 
para hacerlo necesitamos construir consensos y para esto es de suma importancia proclamar 
sólidos fundamentos y elaborar políticas criminales concientemente elucubradas. 
 El abolicionismo no es quimérico ni endeble y mucho menos una teoría 
fracasada. Jamás puede decirse que fracasó algo que nunca fue llevado seriamente a la 
práctica. El abolicionismo es un objetivo a largo plazo que con cierta línea de conducta y 
responsabilidad programática puede sustancializarse, no sólo por amor a las utopías 
románticas sino también por respeto al Estado de Derecho. 
 
 
 
 
31
 CAIMARI, L., Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955, SXXI, Buenos 
Aires, 2004, p. 38 
32
 BOLLNOW, O., “Antropología filosófica”, en Escritos de Filosofía, Año VI, T.12, Buenos Aires, 1983, p. 15