A reforma trabalhista e os princípios do direito do trabalho na conjuntura atual da sociedade

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE - FDR
A REFORMA TRABALHISTA E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO NA CONJUNTURA ATUAL DA SOCIEDADE
Recife, 20 de Junho de 2017.
Jacqueline Nery Almeida
A REFORMA TRABALHISTA E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO NA CONJUNTURA ATUAL DA SOCIEDADE
Professor: Hugo Melo
Disciplina: Teoria Geral do Trabalho
Alunos: Jacqueline Nery Almeida
6º Período – Noite.
Recife, 20 de Junho de 2017.
A reforma trabalhista e os princípios do direito do trabalho na conjuntura atual da sociedade
Jacqueline Nery Almeida
Introdução
Na fase jurídica, os princípios atuam, em primeiro lugar, como proposições ideais que propiciam uma direção coerente na interpretação da regra de Direito. São veios iluminadores à compreensão da regra jurídica construída e nesse papel, os princípios contribuem no processo de compreensão da regra e institutos jurídicos, balizando-os à essência do conjunto do sistema de Direito.
Podem os princípios, entretanto, em segundo lugar, cumprir o papel de fontes formais supletivas do Direito. Atuam como fontes normativas subsidiárias, à falta de outras regras jurídicas utilizáveis pelo intérprete e aplicador do Direito em face de um singular caso concreto. Tal função, embora mais rara do que sua função interpretativa, corresponde àquela especialmente citada por texto expresso da legislação. É o que se passa quando a lei autoriza o recurso, pelo juiz, à integração jurídica (art. 8º da CLT).
A clássica função interpretativa age, pois, em concurso com a função normativa, ajustando as regras do Direito ao sentido essencial de todo o ordenamento. Por isso se pode falar também em uma função simultaneamente interpretativa/normativa, resultado da associação das duas funções específicas, que agem em conjunto, fusionadas, no processo de compreensão e aplicação do Direito.[1: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2016. p. 195-198 (15. Ed:2016).]
Os princípios justrabalhistas são diversos, alcançando mais de uma dezena de proposições. À medida que o ramo juslaboral se desenvolve, novos princípios são inferidos do conjunto sistemático de sua cultura, regras e institutos peculiares. Isso significa que sem a presença e observância cultural e normativa desse núcleo basilar de princípios “especiais”, ou mediante descaracterização acentuada de suas diretrizes indutoras, compromete-se a própria noção de Direito do Trabalho em sociedade concreta.[2: Idem.]
Dessa forma, é importante analisar até que ponto o projeto da nova reforma trabalhista afeta tais princípios e suas aplicações na conjuntura da sociedade atual.
Primeiras impressões acerca da Reforma trabalhista
Inconstitucionalidades – vários pontos da reforma são inconstitucionais, por reduzir diversos direitos previstos na Carta Maior. A Constituição de 1988 reforçou a importância de garantias sociais. Dessa forma, toda e qualquer reforma deve observar a Constituição Federal, que prevê a construção progressiva de direitos no intuito de melhorar a condição social do trabalhador e não de reduzir as suas conquistas históricas e fundamentais.
Promover uma reforma com o objetivo de rebaixar sistematicamente vários direitos dos trabalhadores e aumentar sobrecarga de trabalho e de suas obrigações, sem a correspondente remuneração, não passa de mera exploração e violação da Lei Maior. “O Brasil está vivendo um triste momento de ilegítima desconstrução de diversos paradigmas constitucionais de bem-estar social, curiosamente patrocinados hoje pelo Partido do Dr. Ulysses Guimarães, que cunhou a expressão ‘Constituição Cidadã’, sem jamais imaginar que décadas depois esse texto pudesse ser tão duramente atacado”, lembra.
Desemprego – A taxa de desemprego no Brasil, que bateu novo recorde, atingindo 13,2% no final de fevereiro (IBGE), não tende a ser reduzida em razão dessa reforma, se aprovada, e até deve aumentar. A possibilidade de apenas mensurar jornada pelo critério de 220 horas mensais, com jornada diária de até 12 horas, vai representar, na prática, a redução dos postos de trabalho e o desestímulo a novas contratações. Aumentarão, talvez, os subempregos, com redução do pacote de direitos, como será o caso, por exemplo, dos trabalhadores com jornada flexível e dos terceirizados, o que não interessa a ninguém, muito menos à sociedade.
O Governo tenta “vender” a reforma trabalhista como algo benéfico e que tem o intuito de modernizar a legislação trabalhista, o que não é verdade. O discurso de ocasião usado pelos defensores da reforma é oportunista e coloca no centro da discussão, em verdade, a ideia de reduzir e precarizar direitos atingindo a legislação que tutela as relações trabalhistas.
 Falta de consenso – Ao contrário do que vem sendo informado pelo Governo, a reforma não tem consenso entre os representantes de trabalhadores e empregadores e outras entidades que lidam com o tema. “Os debates na Comissão Especial e em outros fóruns no Parlamento têm revelado que, assim como a reforma previdenciária, as alterações às leis trabalhistas não representam o anseio da sociedade, que talvez mais adiante consiga expressar a sua voz insatisfeita de forma mais efetiva”.
Alguns pontos da reforma trabalhista e suas relações diretas com os princípios trabalhistas:
Intervalo para refeição e almoço:
Já nos dias atuais, muitas empresas não permitem que seus funcionários façam o horário de almoço pelo período que a lei exige. Quando a justiça do trabalho reconhece que o empregado era obrigado a fazer menos tempo de almoço, condena a empresa a pagar o intervalo inteiro (hora cheia) com o adicional de 50%.
Isto é necessário porque o intervalo para refeição e descanso é imprescindível para a saúde do trabalhador, logo se ele não conseguiu fazer o intervalo pelo tempo que deveria fazer, deve ser compensado por isto.
Na atual redação da CLT, encontramos o artigo 71, que versa: 
"art. 71 - em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato. § 4º - quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". 
Com a reforma, a empresa que proibir o empregado de fazer seu horário de almoço completo ficará impune, a justiça do trabalho não poderá condenar a empresa a pagar a “hora cheia” do intervalo suprimido. 
Na prática, o empregado trabalhará mais e não poderá cobrar este tempo a mais de trabalho de seu ex-empregador quando for ajuizar uma Reclamação Trabalhista. 
REDAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 9.787/2016
"Art. 71, § 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
Jornada 12x36:
Devem ser observados alguns requisitos para ser considerada válida a jornada de trabalho 12x36, pois 12 horas de trabalho sobrecarregam o trabalhador e podem prejudicar sua saúde. Tais requisitos são:
Previsão na lei ou ajuste com em norma coletiva feita com o sindicato representante da categoria (acordo ou convenção coletiva) e Remuneração em dobro nos feriados trabalhados. 
Abarcados, também, pela Súmula 444 do TST: 
"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalhoou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".
Com a reforma, não haverá mais pagamento em dobro dos feriados trabalhados e não é necessária a aprovação da jornada 12x36 pelo sindicato (normas coletivas) ou pela lei. Para que a jornada seja considerada válida, basta que o empregado assine um documento concordando. Na prática, o o empregado vai trabalhar mais e ganhar menos. 
REDAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 9.787/2016 
“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo 8º abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.”
Gestante e lactante – trabalho em local insalubre 
Atualmente a empregada gestante ou lactante é afastada enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres (exposição de risco à saúde da trabalhadora). A trabalhadora deve ser adaptada para um local de trabalho que não exponha a si mesma e a seu filho (a) a riscos.
Na CLT atual, encontra-se versado:
“Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”.
A reforma irá diminuir a proteção às mulheres gestantes/lactantes e aos seus filhos (as). Não há proibição para que as mulheres gestantes e lactantes trabalhem em locais considerados insalubres em grau médio e mínimo. Portanto, as empresas poderão obrigar estas trabalhadoras a continuar a exercer suas atividades em local que as exponha a risco de saúde, caso não possuam um atestado médico que as libere do serviço.
REDAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 9.787/2016 
"Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: 
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; 
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; 
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. 
§ 1º... § 
2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. 
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”
Local de trabalho de difícil acesso e não servido de transporte público – horas extras (horas in itinere):
As horas “in itinere” constituem o tempo gasto pelo trabalhador para se deslocar entre a residência e o trabalho, apenas quando o local do trabalho não é abrangido por transporte público e o empregado não utiliza meio de transporte próprio. as horas são pagas como extras (adicional de 50% no minimo). Estas situações ocorrem em empresas grandes com difícil acesso, como usinas, obras, fazendas, depósitos, etc. Nestes casos, nem sempre o local de trabalho do empregado é perto da portaria e ele necessita de meio de transporte motorizado para chegar até o trabalho.
Tendo em vista que não é justo fazer com que o empregado chegue mais cedo e saia mais tarde do trabalho por ser local de difícil acesso, a CLT prevê que estas horas de deslocamento devem ser remuneradas, para não prejudicar o trabalhador.
Atualmente na CLT:
" Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução ". 
A reforma acabará com o pagamento das horas gastas em transporte da empresa. O argumento utilizado pelo Relator do projeto, o Deputado Rogério Marinho, é que a responsabilidade em conceder transporte público que abranja todo o território nacional é do Poder Público. Se o Governo não consegue arcar com esta responsabilidade, o prejuízo deve ser repassado ao trabalhador, e não para a empresa.
Na prática, o empregado trabalhará por mais tempo à empresa e ganhará menos, pois o tempo de deslocamento para chegar até o local de trabalho remoto não será remunerado.
REDAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 9.787/2016 
“Art. 58. § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador".
Prescrição intercorrente: quando o empregado “ganha mas não leva”:
A prescrição intercorrente ocorre na Justiça Cível/Tributária, normalmente na fase de execução do processo (encontrar bens do devedor para pagar o credor), quando não há movimentação por mais de 2 anos, na tentativa de encontrar bens do devedor em valor suficiente para quitar a dívida do processo. Após estes 2 anos de processo parado, o devedor pode pedir para que o Juiz declare a prescrição intercorrente. Caso seja declarada, esta dívida não poderá mais ser cobrada.
Portanto, o credor teve seu direito reconhecido por uma sentença (ganhou), mas por não conseguir encontrar bens do devedor dentro do prazo de 2 anos, nunca mais poderá cobrar este direito (não levou). 
Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho entende que a “prescrição intercorrente” não se aplica à Justiça do Trabalho. 
Já com a aprovação da reforma, o texto do projeto de lei expressamente afirma que a prescrição intercorrente se aplicará na Justiça do Trabalho, caso o processo fique paralisado por dois anos na fase de execução.
Diante disso, após a Justiça do Trabalho declarar que o trabalhador tem direito a receber as verbas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, se o ex-empregador conseguir “esconder” seus bens por mais de 2 anos, ele poderá pedir o reconhecimento da prescrição intercorrente e o trabalhador nunca mais poderá receber estas verbas. 
Trata-se do tão conhecido “ganhou, mas não levou”. O empregado trabalhará, terá o seu direito reconhecido mas não poderá cobrá-lo na Justiça. 
REDAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 9.787/2016 
“Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.
Responsabilidade do grupo de empresas:
O conceito de grupo econômicoentre empresas envolve as empresas que têm os mesmos sócios em suas administrações, aquelas que atuam de forma coordenada/subordinada (existência de uma empresa “líder” e de outras empresas menores) e as empresas que participam economicamente umas nas outras (participação de capital, patrimonial, etc).
Quando a Justiça do Trabalho reconhece a existência de grupo econômico (coligação entre empresas), todas as empresas devem responder pelos débitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho com os funcionados.
REDAÇÃO ATUAL DA CLT: 
"Art. 2º, § 2º - sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”
Com a aprovação da reforma, o conceito de grupo econômico de empresas será reduzido. O texto da reforma prejudica o trabalhador e prevê que ainda que os sócios das empresas sejam as mesmas pessoas as empresas não poderão ser responsabilizadas em conjunto, a não ser que o trabalhador consiga comprovar que as empresas do grupo tenham “interesse integrado” e “comunhão de interesses”.
Na prática, ainda que os sócios de uma empresa grande criem em seus próprios nomes outras empresas menores com menos capital apenas para deixar de pagar os empregados, a Justiça do Trabalho não poderá condenar as empresas em conjunto, ressalvados os casos em que se consiga comprovar a “efetiva comunhão de interesses”.
Isso fará com que as empresas façam inúmeras manobras, criando diferentes empresas distintas, ainda que sob a direção dos mesmos sócios, apenas com a finalidade de não pagar os direitos trabalhistas de seus empregados.
REDAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 9.787/2016 
“3º - Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”
 Conclusão
Os princípios jurídicos constitucionais se constituem num dos principais pilares de um ordenamento jurídico, seja positivado, seja consuetudinário.
A não observância dos princípios jurídicos ocasiona, via de regra, a ruptura do sistema legal positivado, em especial quanto à não-efetividade da aplicação concreta das normas legais, resultando, não raro, na ruptura do Estado Democrático de Direito.
Independentemente da criação de novos direitos e garantias a nível constitucional, tanto o legislador, quanto os operadores do Direito (juiz, procurador, advogado, etc.), devem estar sempre em busca de novos mecanismos jurídicos que permitam efetivar os princípios jurídicos constitucionais já existentes.
Nesta ordem de ideias, apesar de sua origem claramente corporativista-autoritária, vislumbro que o Direito do Trabalho no Brasil tem um desígnio de fundamental importância a cumprir, qual seja de ser "... o amparo aos trabalhadores e a consecução de uma igualdade substancial e prática para os sujeitos envolvidos." Em especial, entendo que os operadores do Direito do Trabalho devem apoiar as modalidades de tutelas extrajudiciais de solução dos litígios trabalhistas, sem perder de vista os princípios basilares dessa disciplina jurídica, sobretudo a tutela protetora do hipossuficiente: o obreiro.[3: ALVES, Ricardo Luiz. Os princípios constitucionais do Direito do Trabalho e os direitos trabalhistas constitucionais: uma breve reflexão crítica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 490, 9 nov. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5915>. Acesso em: 15 jun. 2017.]
Na verdade, considero que o constituinte de 1988, quando pretendeu permitir a flexibilização dos direitos laborais reconhecidos constitucionalmente, o fez privilegiando a negociação coletiva em detrimento da negociação individual, procurando, desta maneira, criar ou estimular as condições mínimas para a auto-composição dos litígios trabalhistas, sem, contudo, cair na falácia dos dogmas neo-liberais, como, ad exemplum, os mitos da autonomia da vontade e da liberdade absoluta das partes na gênese e desenvolvimento dos contratos trabalhistas. 
Desse modo, podemos afirmar que ainda chama mais atenção o descuido com os trabalhadores menos favorecidos. Existem aspectos do projeto que jamais poderiam ser cogitados e não têm paradigma na legislação nacional. Ao analisar art.790-B, é possível verificar que, de uma forma absolutamente desconforme com juridicidade e com qualquer explicação plausível, impõe aos trabalhadores que necessitem de perícia pagar os honorários do perito, mesmo que sejam beneficiários de gratuidade processual. Como também é completamente descabido se falar em quitações anuais do contrato de trabalho (art.507-B) quando o trabalhador está em pleno regime de subordinação. Enfim, trata-se de uma proposta que atende apenas a um dos interessados nessa complexa relação capital versus trabalho.
Ante tudo o que foi exposto e analisado acima, concluo a presente obra afirmando que os princípios constitucionais que informam o Direito do Trabalho adquirem uma importância capital no âmbito da Ciência do Direito, transcendendo em muito o estreito campo de atuação do Direito do Trabalho, eis que se constituem atualmente num dos principais pressupostos jurídicos e meta-jurídicos garantidores do modelo de Estado Democrático de Direito almejado pelo Constituinte de 1988, modelo esse que, com o tempo, deve lograr realizar, de maneira efetiva, real, os direitos sociais insertos no bojo do texto constitucional em vigor. Neste contexto, considerando que não há Sociedade sem ordem e nem ordem social sem normatividade jurídica, porque esta é o espelho daquela, entendo que os princípios constitucionais que regem o Direito do Trabalho devem servir de bússola para as futuras reformas do Direito Laboral, reformas essas que devem ser efetuadas não pela mera vontade ou capricho do legislador pátrio ou dos poderosos de plantão, mas pelo prisma dos valores éticos e sociais e das reais necessidades sociais da vontade popular, em especial da classe obreira.
Referências Bibliográficas
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2016. p. 195-198 (15. Ed:2016).
ALVES, Ricardo Luiz. Os princípios constitucionais do Direito do Trabalho e os direitos trabalhistas constitucionais: uma breve reflexão crítica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 490, 9 nov. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5915>. Acesso em: 15 jun. 2017.
ORTEGA & IREIRI ADVOGADOS. Dica de Leitura. Disponível em:<http://www.spadvogado.com.br/2017/04/reforma-trabalhista-prejudicial-direitos-trabalhador.html>. Acesso em: 14 de jun. 2017.