INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 1

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introdução ao 
estudo do direito 1
professores: caio farah e Guilherme fiGueiredo leite Gonçalves
ROTEIRO DE CURSO
2008.1
4ª edição
Sumário
introdução ao estudo do direito i
I - ApRESEnTAçãO.............................................................................................................................................. 03
 A. Introdução ............................................................................................................................... 03
 B. Plano de Aulas e Leituras ......................................................................................................... 03
 C. Dificuldades Iniciais ................................................................................................................ 04
II - pROgRAmA .................................................................................................................................................. 05
 Módulo I - Habeas Corpus nº 82.424/RS (duas ou três aulas) ................................................... 05
 Módulo II - Como “traduzir” fatos em categorias jurídicas relevantes para a decisão? 
 Três modalidades de aplicação do direito (aproximadamente oito aulas) ....................................... 05
 Módulo III - Que tipo de prática é a dogmática jurídica? Quais seus pressupostos? Quais seus 
 conceitos básicos? (aproximadamente nove aulas) ......................................................................... 05
 Módulo IV - Concepções de direito e a Racionalidade das decisões jurídicas (aproximadamente 
 dez aulas) ..................................................................................................................................... 05
III – LEITURAS – móDULOS I E II ............................................................................................................................ 06
 Seleção de Leituras Nº 1: ............................................................................................................. 06
 Seleção de Leituras Nº 2: ............................................................................................................. 31
 Seleção de Leituras Nº 3: ............................................................................................................. 43
 Seleção de Leituras Nº 4: ............................................................................................................. 47
 Seleção de Leituras Nº 5: ............................................................................................................. 50
 Seleção de Leituras Nº 6: ............................................................................................................. 63
IV - QUESTõES DE ApOIO àS LEITURAS ..................................................................................................................... 68
 Módulo I ..................................................................................................................................... 68
 Módulo II .................................................................................................................................... 69
V. ORgAnIzAçãO DOS móDULOS III E IV ................................................................................................................... 71
 a. Objetivos e Organização do Módulo III ................................................................................... 71
 b. Objetivos e Organização do Módulo IV ................................................................................... 71
 c. Plano de Leituras: ..................................................................................................................... 72
 d. Questões de Apoio às Leituras .................................................................................................. 74
VI – ApênDICE .................................................................................................................................................. 81
 Glossário informal de termos técnicos utilizados na seleção de trechos do HC 82.424/RS ........... 81
 Fontes de pesquisa:....................................................................................................................... 82
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
i - apresentação
A. Introdução
Bem-vindo(a) a IED 1.
O objeto deste curso – isto é, aquilo de que vamos nos ocupar ao longo deste primeiro semestre – é o pro-
blema da decisão jurídica: como os juízes decidem os casos e como trabalha o profissional do direito de maneira 
a criar condições para que juízes possam decidir os casos.
Esse problema será discutido mediante o estudo de decisões e leis brasileiras e de textos teóricos.
Para que as aulas sejam produtivas, Você deve se preparar previamente, lendo o material indicado e refle-
tindo sobre ele, e participar em sala o quanto possível.
B. PlAno de AulAs e leIturAs
O curso se organiza em torno de quatro Módulos, cujos tópicos, leituras prévias e atividades constam do 
Programa a seguir. 
Todas as leituras obrigatórias referentes às aulas dos Módulos I e II estão anexas a este roteiro. As leituras 
dos Módulos III e IV estarão disponíveis na Biblioteca e/ou no Aluno Online. Ao final deste material --- item 
IV --- estão incluídas também algumas questões de apoio, às vezes mais simples, às vezes mais complexas, para 
ajudá-lo a avaliar sua compreensão e refletir sobre os textos lidos.
Você será orientado, conforme o andamento das aulas, sobre a passagem de um tópico a outro do progra-
ma, de maneira a permitir a sua preparação prévia. Abaixo, seguem orientações sobre as leituras prévias referen-
tes às duas primeiras aulas do curso.
1ª Aula
Para a primeira aula do curso, a leitura prévia é uma seleção de trechos de uma das mais famosas decisões 
recentes do Supremo Tribunal Federal (STF), o HC 82.424/RS (ver a seleção de leituras nº 1).
Você vai se deparar, nessa decisão, com vários termos técnicos e com formas de expressão com as quais 
não está familiarizado. Não se assuste. Sua preocupação não deve ser a de decorar definições desses termos ou 
passar a se expressar de forma rebuscada (o que, aliás, Você deveria sempre evitar, apesar da tentação). Sua preo-
cupação deve ser a de procurar entender o que está em jogo, isto é, pensar e responder perguntas do tipo: o que 
aconteceu? O que está sendo decidido? Qual a decisão final? Que razões são utilizadas pelas diferentes pessoas 
envolvidas no caso para resolvê-lo? Qual sua opinião sobre a decisão final e sobre as diferentes justificativas 
apresentadas?
Especialmente no início, portanto, descobrir o significado de termos que não conhece deve servir apenas 
na medida em que isso seja necessário para entender o que estiver lendo, não como algo a ser decorado. Nos 
quatro parágrafos abaixo, é feita uma descrição simples do contexto da decisão, esclarecendo alguns dos termos 
básicos que aparecem no texto. Você encontrará, também, como apêndice a este material, um “glossário infor-
mal” de alguns dos termos técnicos mais freqüentes e básicos utilizados na decisão.
Nessa decisão (chamada de “acórdão”, porque é uma decisão coletiva, em que os juízes que a tomam acor-
dam, por unanimidade ou não, com seu conteúdo básico [obviamente, acordam no sentido de “concordar”, não 
“despertar”...]), leremos trechos dos votos de três ministros ( como são chamados os juízes do STF ), em uma 
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
ação de habeas corpus (HC). Habeas corpus, que literalmente significa “tome o corpo” em latim, é uma ação em 
que alguém (chamado de “impetrante” porque a apresenta ou impetra algo) solicita a um juiz ou tribunal que 
este proteja a liberdade de ir e vir de um indivíduo (chamado de “paciente”), em face de uma autoridade (cha-
mada de “coatora”) que está (legalmente ou não, esta é uma das questões)ameaçando essa liberdade (e, portanto, 
também o “corpo” ou corpus do indivíduo a que se refere).
Conforme a decisão, negando (ou, o que dá no mesmo, denegando ou indeferindo) ou aceitando (ou, em 
outras palavras, deferindo ou concedendo) a solicitação do impetrante, o juiz ou tribunal manda ou ordena (daí 
que o HC às vezes é chamado de “ordem” ou “mandamus”) que a liberdade do indivíduo seja garantida.
A transcrição do Acórdão começa com a indicação das partes no caso (o impetrante, a autoridade coatora 
e o paciente) e do ministro relator, incumbido de fazer um resumo dos fatos do caso e, então, de apresentar as 
justificativas de sua decisão e seu voto, para discussão e voto dos demais ministros (o STF é composto de 11 
ministros e o Acórdão é decidido por maioria de votos). Nesse caso específico, excepcionalmente, estão indica-
dos na transcrição do Acórdão dois ministros relatores, porque o ministro Moreira Alves, que era originalmente 
o relator, aposentou-se antes de concluído o processo e foi substituído, nessa condição, pelo ministro Maurício 
Corrêa. No trecho que selecionamos, Você lerá trechos dos votos do relator originário (Moreira Alves), do mi-
nistro Maurício Corrêa (que foi o relator ao final) e do ministro Marco Aurélio.
No início da transcrição do Acórdão é incluída ainda uma ementa, redigida pelo relator, que descreve de 
maneira bem resumida qual foi a decisão que, ao final, prevaleceu no Tribunal (às vezes chamado de “Corte”).
2ª Aula
Para a segunda aula, a leitura prévia é uma seleção de trechos curtos de três textos, de autoria, respectiva-
mente, de Lon L. Fuller, Max Weber e David Trubek (este último para servir como apoio à leitura do texto de 
Weber). [Ver a seleção de leituras nº 2]
Ao ler esses textos, reflita em que medida eles auxiliam no entendimento da decisão discutida na primeira 
aula. Que elementos das descrições do direito e do pensamento jurídico que esses autores elaboram estão refle-
tidos naquela decisão? Que dificuldades eles revelam?
C. dIfICuldAdes InICIAIs
Alguns dos textos que estudaremos são difíceis. Seja paciente e perseverante em suas leituras. Lembre-se: a 
capacidade de entender de imediato o que está em jogo não é pressuposto deste curso; é, ao contrário, algo que 
buscaremos desenvolver, como resultado do curso.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
ii - programa
Módulo I - HABeAs CorPus nº 82.424/rs (duAs ou três AulAs)
A. A Decisão
B. Racionalidade das decisões jurídicas no Direito brasileiro
Módulo II - CoMo “trAduzIr” fAtos eM CAtegorIAs jurídICAs relevAntes PArA A deCIsão? três 
ModAlIdAdes de APlICAção do dIreIto (AProxIMAdAMente oIto AulAs)
A. Definição de termos isolados, Comparação com situações exemplares e Consideração dos Objetivos da 
Lei
B. Estupro
C. Propriedade
D. Serviços públicos
E. Atividade Extra
Módulo III - Que tIPo de PrátICA é A dogMátICA jurídICA? QuAIs seus PressuPostos? QuAIs seus 
ConCeItos BásICos? (AProxIMAdAMente nove AulAs)
A. Dogmática e decisão
B. Conceitos operacionais básicos
a. Imputação e causalidade (normatividade)
b. Relação Jurídica e seus elementos
c. Ordenamento
C. Regras, princípios e propósitos
Módulo Iv - ConCePções de dIreIto e A rACIonAlIdAde dAs deCIsões jurídICAs (AProxIMAdA-
Mente dez AulAs)
A. O Direito como um sistema de regras, e o problema da decisão jurídica
B. O Direito como expressão de ideais e sua interpretação
a. A identificação do elemento ideal no Direito
b. Interpretação e reconstrução do Direito
c. Idealização e doutrina no Direito brasileiro
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
iii – Leituras – móduLos i e ii
seleção de leIturAs nº 1:
Módulo I - Habeas Corpus nº 82.424/rs
[item a. “a decisão”]
- Habeas Corpus nº 82.424/RS (ementa, relatório, voto do ministro Moreira Alves, trechos do voto do mi-
nistro Mauricio Corrêa e trechos do voto do ministro Marco Aurélio – seleção anexa).
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seleção de leIturAs nº 2:
Módulo I - Habeas Corpus nº 82.424/rs
Item B. “Racionalidade das decisões no direito brasileiro”
– Lon L. Fuller, “As Reformas do Rei Rex, ou Oito Maneiras de Não Fazer Direito” (tradução livre de trecho 
selecionado anexa)
– Weber, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Brasília, DF: Editora Univer-
sidade de Brasília, 1999 (seleção anexa);
– Trubek, David. “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism” 1972 Wisc. L. Rev. 720 (tradução livre 
de trecho selecionado anexa).
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
As reforMAs do reI rex
[tradução livre e adaptação, para fins didáticos, feita pelo núcleo de organização do estado e do direito 1 
da edesP, a partir do texto “eight Ways to fail to Make law”, de lon louvois fuller, constante do capítulo II de 
the Morality of law, Yale university Press, 1969, Cap.II.]
Rex subiu ao trono munido com as pretensões de um grande reformador. Não tendo sofrido o sistema ju-
rídico de seu pequeno reino, por várias gerações, nenhuma simples reforma, ele considerou que a maior falha de 
seus predecessores havia se dado no âmbito do direito: os procedimentos jurídicos eram enfadonhos, as regras do 
ordenamento redigidas no tom arcaico de uma era passada, a justiça era cara e os juízes desleixados e corruptos. 
Rex estava determinado a remediar todos esses males e escrever seu nome na história como um grande jurista. 
Seu destino infeliz, entretanto, estava marcado pelo fracasso de suas boas intenções.
Seu primeiro ato oficial foi dramático: anunciou a seus súditos a imediata revogação de todas as leis vigen-
tes, passando, então, a escrever um novo código. Infelizmente, por ter sido criado como um príncipe solitário, 
sua educação tinha sido bastante deficiente. Em particular, ele se viu incapaz de realizar as mais simples genera-
lizações. Embora não lhe faltasse confiança quando se tratava de decidir controversas específicas, o esforço para 
apresentar as razões gerais que o levavam a tomar qualquer conclusão estava além de suas capacidades. Não con-
seguia mesmo falar genericamente de pessoas sem mencionar seus nomes, nem tampouco caracterizar situações 
sem a necessidade de recorrer à história.
Estando a par de suas limitações, Rex abandonou o projeto do novo código e anunciou a seus súditos que 
dali em diante agiria como juiz em qualquer disputa que pudesse surgir entre eles. Estimulado pela variedade 
de casos, ele esperava que seus poderes latentes de generalização se desenvolvessem gradualmente caso a caso, 
podendo, assim, colecionar um sistema de regras que conseguiria, no futuro, incorporar em um novo código.
Como as funções de criação e aplicação do direito não eram separadas, mas concentravam-se inteiramente 
na pessoa de Rex, o monarca também não as distinguia em sua prática diária: criava novas regras para julgar 
casos complexos e julgava em desconformidade às regras vigentes quando convencido de que estas precisavam 
de reparo. Rex havia agora encontrado o caminho correto para sua reforma: seguia inteiramente suas intuições 
de justiça sem precisar se preocupar com a redação de textos técnico-legais, os quais não se acomodavam com 
suas deficiências de generalidade e abstração. Sem dar espaço a uma burocracia que,nos reinados anteriores, era 
responsável pelo vagar e pela corrupção do Direito, Rex, a um só tempo, criava e aplicava a norma sempre que 
um conflito necessitava de reparo.
Seus súditos, entretanto, não tinham a mesma opinião sobre o sucesso das reformas: as regras que Rex 
utilizava em suas decisões não eram públicas e quase sempre eram aplicadas a acontecimentos ocorridos antes de 
sua criação. Além disso, era impossível encontrar qualquer padrão em suas decisões. Nos dias em que acordava 
calmo e bem humorado, tinha julgamentos benevolentes e parcimoniosos. Do contrário, era rigoroso e deter-
minava penas cruéis. Ninguém sabia como agir em conformidade ao seu Direito. Diante desses fatos, os súditos 
de Rex, que tradicionalmente eram pacatos e desinteressados sobre os assuntos do reino, passaram a contestar 
as reformas iniciadas pelo rei.
Rex, diante de constantes manifestações populares, percebeu que não havia escapatória para a publicação 
de um código declarando as regras a serem aplicadas em futuras disputas. Dessa forma, trabalhou ferrenhamente 
na elaboração de um novo código revisado e anunciou que seria publicado em breve. Este anúncio foi recebido 
com um entusiasmo geral. Entretanto, o humor dos súditos de Rex mudou quando o novo código foi publica-
do e descobriu-se que se tratava de uma obra-prima da obscuridade. Especialistas em Direito que o estudaram 
declararam que não havia nele uma frase sequer que poderia ser bem compreendida tanto por cidadãos comuns 
quanto por advogados treinados. A indignação era generalizada e logo apareceu um protesto perante o palácio 
real levando um cartaz com os dizeres: “como seguir regras que não podem ser compreendidas?”
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O código foi rapidamente descartado. Reconhecendo pela primeira vez que precisava de ajuda, Rex mon-
tou uma equipe de peritos para realizar uma revisão. Ele os instruiu a esclarecer a expressão de suas normas, mas 
ordenou que deixassem sua substância intocada. O código resultante era um modelo de clareza, mas, conforme 
era estudado, sua nova clareza revelou ser o documento uma fonte de contradições. Foi informado de que não 
havia uma disposição sequer do código que não pudesse ser considerada anulada por uma outra em sentido 
oposto. Outro protesto apareceu perante a presidência real com os dizeres: “desta vez o rei se fez entender, em 
ambas as direções.”
Mais uma vez o código foi retirado para revisão. A essa altura, no entanto, Rex tinha perdido a paciência 
com seus súditos e com a atitude negativa que pareciam adotar perante tudo o que ele tentava fazer em benefício 
do reinado. Ele então decidiu dar-lhes uma lição e pôr um fim aos protestos. Ele instruiu seus peritos a varrer 
do código suas contradições e, ao mesmo tempo, enrijecer drasticamente todas as exigências nele contidos, 
acrescentando ainda uma longa lista de novos crimes. Dessa maneira, onde antigamente o cidadão chamado ao 
trono tinha dez dias para se apresentar, na revisão o tempo havia sido reduzido para dez segundos. Foi tornado 
um crime punível com a forca o ato de espirrar, tossir, ou soluçar na presença do rei.
A publicação do novo código quase resultou em uma revolução. Alguns líderes do povo declararam suas 
intenções de sabotar suas disposições. Alguém descobriu em um autor antigo uma passagem que parecia apta: 
“obrigar o que não pode ser feito não é fazer o Direito, mas desfazê-lo; pois obrigar o que não pode ser obedecido 
não serve a nenhum fim a não ser à confusão, ao medo e ao caos”. Logo essa passagem estava sendo citada em 
centenas de petições ao rei. O povo pedia, outrossim, direitos que os resguardassem de penas cruéis e de abusos 
do poder real.
O código foi novamente descartado e uma equipe de peritos encarregada de sua revisão. As instruções de 
Rex aos peritos eram de que quando encontrasse uma regra que representasse uma impossibilidade, deveria ser 
revisada para torná-la possível. Percebeu-se que para se chegar a esse resultado, todas as disposições do código 
deveriam ser substancialmente reescritas. O resultado final foi um triunfo do trabalho, quase que artesanal, dos 
peritos. O novo código era agora claro, consistente consigo mesmo e não demandava dos súditos o impossível. 
O código foi impresso e distribuído gratuitamente em cada esquina. 
No entanto, antes de chegar a data em que o novo código entraria em vigor, descobriu-se que havia pas-
sado tanto tempo entre as revisões sucessivas e o texto original de Rex que a substância do código havia sido 
seriamente alterada por novos eventos. Desde que Rex assumiu o trono, houve uma suspensão do processo legal 
ordinário e isso trouxe consigo importantes alterações econômicas e culturais no reino. O povo pedia que seus 
novos valores e interesses fossem refletidos na legislação e, para que isso ocorresse, exigia a participação popular 
na elaboração das novas normas.
Os clamores democráticos foram parcialmente abafados com a promessa do rei de elaborar emendas à 
legislação que a tomaria adequada à nova conjuntura do reinado - e que beneficiaria, principalmente, uma nova 
classe de comerciantes que investia num produto que se tomava cada dia mais rentável. A adaptação às novas 
condições exigia várias mudanças substanciais ao direito. Assim que o novo código entrou em vigor, ele foi sub-
metido a emendas diárias. Novamente houve descontentamento popular; um panfleto anônimo apareceu nas 
ruas com charges irônicas sobre o rei e um artigo com o título: “o direito que muda todo dia é pior que direito 
algum”.
O descontentamento com as reformas do Direito tomou-se, por fim, escandaloso ao se descobrir que as 
novas regras criadas não eram elas próprias seguidas pelo rei e seus oficiais. As regras materiais e procedimentos 
rigorosos criados por Rex não eram respeitados pelas autoridades reais, o que fez com que a população se sentisse 
desobrigada do ônus de seu cumprimento.
Os líderes do povo passaram a ter reuniões privadas para decidir o que fazer. As teses democráticas ganha-
ram mais vozes e o número de descontes crescia cada vez mais. As praças passaram a ficar cheias e os interessados 
em discutir a organização do Estado e do Direito não mais ficavam sem interlocutores.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
Diante de tais movimentações, o rei Rex sofre uma grave crise nervosa e, em função disso, seus médicos e 
terapeutas aconselham-no a se afastar temporariamente da política e, principalmente, do Direito. Cumprindo 
as determinações médicas, Rex vai passar uma temporada em sua residência no campo, onde tem dias bem mais 
calmos e pode se dedicar a hábitos antigos como a caça a gatos selvagens. Com a ausência do rei, a repressão aos 
opositores fica fragilizada e uma nova reforma, mais radical, parece amadurecer.
Comentário de fuller:
A atrapalhada carreira de Rex como legislador e juiz ajuda a demonstrar como se pode 
fracassar --- de, pelo menos, oito maneiras --- na tentativa de criar e preservar um sistema de 
regras jurídicas. (…) A primeira e mais óbvia dessas falhas consiste na (1) incapacidade de criar 
regras que sejam dignas do nome, com a conseqüência de que todas as decisões continuam a 
ser tomadas na base do caso-a-caso (ou, como se diz, casuisticamente). As outras falhas são: 
(2) não tornar públicas, ou pelo menos não tornar disponíveis à parte afetada, as regras que ela 
deve obedecer; (3) o abuso das leis retroativas (isto é, que valem para casos anteriores a ela), que 
não apenas não são capazes de nortear as decisões das pessoas, mas minam o valor das regras em 
vigor, pois as colocam sob ameaça constante de ser retrospectivamente alteradas; (4) não tornar 
as regras inteligíveis; (5) estabelecer regras de conteúdo contraditório; (6) estabelecer regras que 
exigem ações acima das capacidades da parte afetada; (7) fazer mudanças tão freqüentes nas 
regras existentesque os indivíduos não conseguem nortear suas ações por elas; e, finalmente, 
(8) a inexistência de congruência entre as regras tais como anunciadas e sua efetiva aplicação.
Não é que a falha em qualquer dessas direções resulte simplesmente num sistema jurídico 
ruim. A conseqüência é que não podemos nem chamar uma tal coisa de sistema jurídico
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
MAx WeBer, eConoMIA e soCIedAde, segundA PArte (eConoMIA e dIreIto [so-
CIologIA do dIreIto]), “A dIferenCIAção dos CAMPos jurídICos oBjetIvos” 
(treCHos seleCIonAdos).
[tradução livre, para fins didáticos, a partir da comparação das edições em inglês (eco-
nomy and society, guenther roth and Claus Wittich [eds.], university of California Press, 
1978, vol. II, pp. 653 a 658) e em espanhol (economía y sociedad, johannes Winckelmann 
[ed.], fondo de Cultura económica, México, 1987, pp. 508 a 512 ).]
direito e Processo
De acordo com nossas formas atuais de pensar, as atividades das organizações pú-
blicas, com relação ao direito, dividem-se em duas categorias, a saber, estabelecimento do 
direito e aplicação do direito (...). Por criação do direito entendemos, atualmente, o estabele-
cimento de normas gerais que assumem, segundo o pensamento e linguagem dos juristas, 
o papel de regras jurídicas racionais. Por aplicação do direito, entendemos, atualmente, a 
aplicação de tais normas jurídicas, e proposições jurídicas que delas são deduzidas através 
do raciocínio jurídico, a “fatos” concretos, que são “subsumidos” a tais normas. No entan-
to, essa forma de pensar não foi igual em todos os períodos da história. A distinção entre 
estabelecimento do direito, entendido como criação de normas gerais, e aplicação do direito, 
entendida como a aplicação de tais normas gerais a casos concretos, não existe quando 
a atividade judicial aparece como um conjunto de decisões livres, que variam de caso a 
caso. Nessa situação, não podemos falar em “normas jurídicas” nem em “direito subjetivo” 
à aplicação dessas normas. O mesmo vale para uma situação em que o direito objetivo é 
visto como “privilégio” e em que, portanto, a idéia de uma “aplicação” de normas jurídicas, 
como fundamento para a proteção a direitos individuais, não poderia surgir. Da mesma 
forma, a distinção entre criação do direito e aplicação do direito não existe quando a ativi-
dade judicial não se realiza por subsunção do caso concreto a normas jurídicas gerais. Em 
outras palavras, essa distinção não existe nos casos de atividade judicial irracional, a qual 
constitui o modo primitivo de aplicação do direito e que foi dominante, de forma pura ou 
modificada, no passado e em todas as partes do mundo, à exceção dos lugares em que o 
Direito Romano prevaleceu. (...) 
As Categorias do Pensamento jurídico racional
(...)*
Nos parágrafos seguintes, examinaremos brevemente as circunstâncias mais importan-
tes que influenciaram as características formais do direito, relacionadas à criação do direito 
e à aplicação do direito. Entre todas essas circunstâncias, as que nos interessam mais funda-
mentalmente são as que se referem ao grau e ao modo da racionalização ou de racionalidade 
do direito e, sobretudo, como é natural, àquela parte do direito que é mais relevante econo-
micamente (o chamado “direito privado”).
Um direito pode ser racional em vários sentidos, dependendo dos diferentes caminhos 
de racionalização seguidos pelo desenvolvimento do pensamento jurídico.** Primeiramen-
te, comecemos com o processo mental aparentemente mais simples: a idéia de generalização, 
* Trecho suprimido: “(...) O 
processo de diferenciação das 
concepções fundamentais 
correntes sobre os vários cam-
pos do direito depende em 
grande medida de razões de 
ordem técnico-jurídica e, em 
parte também, da estrutura da 
associação política. Portanto, 
ele é influenciado por fatores 
econômicos de maneira ape-
nas indireta. Nesse processo, 
influem fatores econômicos 
apenas na medida em que 
determinadas racionalizações 
do comportamento econô-
mico, baseado na economia 
de mercado, na liberdade de 
contratar e, ao mesmo tempo, 
na complexidade sempre cres-
cente de conflitos de interesses 
cuja solução depende do apa-
rato jurídico e sua aplicação, 
demandaram a sistematização 
e especialização do direito e o 
desenvolvimento da institucio-
nalização da associação políti-
ca. Todas as demais influências 
econômicas ocorrem como 
episódios concretos, não se 
podendo formulá-las sob a for-
ma de regras gerais. Por outro 
lado, (...) as características do 
direito, que são condicionadas 
por fatores políticos e pela es-
trutura interna do pensamento 
jurídico, exerceram grande 
influência sobre a organização 
econômica.”
** Note que, no trecho que 
segue, Weber descreve três 
processos básicos de raciona-
lização: “análise”, que significa 
um processo de abstração a 
partir da generalização de pre-
ceitos jurídicos; “construção”, 
que significa um processo de 
síntese de relações jurídicas 
a partir da consideração de 
fatos concretos e regras subs-
tantivas; e “sistematização” 
de todos os preceitos e regras 
jurídicos gerais. [Comentário 
de Lewis Sargentich]
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
que em nosso caso significa a redução das razões determinantes na solução de um caso con-
creto a um ou vários “princípios”, os “preceitos jurídicos”. Essa redução se encontra normal-
mente condicionada a uma análise prévia ou concomitante dos “fatos” do caso, com relação 
aos elementos que sejam relevantes a uma avaliação jurídica. De outro lado, a elaboração de 
“preceitos jurídicos” cada vez mais amplos influi, por sua vez, na especificação e delimitação 
dos aspectos potencialmente relevantes dos fatos. Esse processo depende, portanto, de certo 
casuísmo [no sentido de partir da análise de casos concretos], ao mesmo tempo em que o 
fomenta. (...)* Em nosso sistema jurídico, a dedução analítica de “preceitos jurídicos” a par-
tir de casos concretos correu paralelamente ao trabalho sintético de construção de “relações 
jurídicas” e “instituições jurídicas”, isto é, pela determinação de quais aspectos de uma ação 
social ou consensual devem ser considerados como juridicamente relevantes e em que forma 
logicamente consistente (isto é, sem contradições) esses aspectos devem ser considerados 
juridicamente relacionados, quer dizer, como componentes de uma “relação jurídica”.
Embora haja uma relação próxima entre o processo de dedução analítica de preceitos 
jurídicos e o processo de determinação de quais relações sociais são juridicamente relevantes 
(a chamada “construção” de relações jurídicas), um alto grau de abstração analítica pode 
coincidir com um grau muito baixo construção das relações sociais juridicamente relevan-
tes. O contrário também vale: a determinação de uma “relações jurídicas” pode ser alcança-
da de maneira relativamente satisfatória, do ponto de vista prático, a despeito de insufici-
ências analíticas ou até mesmo em razão dessas insuficiências. Essa contradição é resultado 
do fato de que da dedução analítica surge uma tarefa lógica mais ampla que, em princípio, 
é compatível com esse trabalho de construção da relação jurídica, mas que, de fato, acaba 
muitas vezes entrando em conflito com ele. Estamos falando da idéia de sistematização, que 
só aparece em estágios mais avançados do pensamento jurídico e que o direito primitivo 
desconhece. De acordo com nossa maneira atual de pensar, a tarefa da sistematização ju-
rídica consiste em relacionar de tal modo os preceitos jurídicos resultantes da análise que 
eles formem um conjunto de regras claro, coerente e, sobretudo, desprovido, em princípio, 
de lacunas, exigência que necessariamente implica que todos os fatos possíveis possam ser 
subsumidos a alguma das normas do sistema, pois, do contrário, o sistema careceria de sua 
garantiaessencial. Essa pretensão sistemática e sistematizadora não existe em todos os di-
reitos contemporâneos (por exemplo, o inglês), nem muito menos existiu em, como regra 
geral, nos do passado. E, quando essa pretensão existiu, o grau de abstração lógica do siste-
ma foi quase sempre muito baixo. O sistema era, comumente, um simples esquema externo 
dedicado à organização das matérias jurídicas e sua influência sobre a estruturação analítica 
dos preceitos jurídicos e das relações jurídicas era muito fraca. A forma especificamente 
moderna de sistematização (que se desenvolveu a partir do Direito Romano) parte da aná-
lise lógica dos preceitos jurídicos e da conduta social juridicamente relevante. As “relações 
jurídicas” e a casuística, por outro, muitas vezes resistem a esse tipo de manipulação, uma 
vez que derivam de processos essencialmente concretos e próximos aos fatos.
Além dessas distinções, devemos também considerar a grande diversidade de meios 
técnico-jurídicos utilizados na prática do direito. A seguir, as situações mais simples que 
encontramos:
[Racionalidade Formal / Racionalidade Material] Tanto a criação do direito quanto a 
sua aplicação podem ser racionais ou irracionais. Elas são formalmente irracionais quando, 
para a regulação da criação de normas ou da atividade judicial, recorre-se a procedimentos 
que não são controlados racionalmente (ou pelo intelecto), por exemplo, oráculos e seus 
* Trecho suprimido: “No en-
tanto, nem todo processo 
casuístico resultou no desen-
volvimento dos “preceitos 
jurídicos”, que alcançaram alto 
grau de abstração lógica. Uma 
casuística jurídica muito rica se 
desenvolveu a partir das asso-
ciações de elementos dos casos 
por analogia.” 
37FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
sucedâneos. Elas são materialmente irracionais na medida em que a decisão dos diversos casos 
concretos depende de fatores concretos e específicos do caso, tal como avaliados sob aspectos 
éticos, sentimentais ou políticos e não a partir de normas gerais. A criação e a aplicação do 
direito também podem ser racionais tanto em sentido formal, quanto em sentido material. 
Todo direito formal é, mesmo um pouco, relativamente racional. Um direito é formal na 
medida em que (seja para questões processuais ou substantivas) apenas características gerais 
e “unívocas” dos fatos do caso são consideradas. Esse formalismo, por sua vez, pode ser de 
dois tipos. É possível que as características juridicamente relevantes sejam tangíveis, quer 
dizer, perceptíveis e observáveis, com base em fatores “externos”. Essa adesão a características 
tangíveis, por exemplo, quando exige que determinadas palavras sejam pronunciadas, que 
assinaturas sejam certificadas por selos ou que se execute uma ação com significado simbó-
lico pré-definido, representa um caso extremo de formalismo. O outro tipo de formalismo 
é aquele em que as características juridicamente relevantes do caso tenham sido obtidas por 
meio de uma análise lógica do seu significado e em que conceitos jurídicos claramente defi-
nidos, a partir dessa análise, sejam formulados e aplicados sob a forma de regras muito abs-
tratas. Esse processo de “racionalidade lógica” diminui a importância de elementos externos 
e assim alivia a rigidez do formalismo baseado em características tangíveis. Mas o contraste 
com a racionalidade material se torna mais claro e agudo, porque esta última significa, pre-
cisamente, que na decisão de problemas jurídicos devem influir certas normas diferentes 
das normas que resultam das generalizações lógicas fundadas em interpretações abstratas: 
imperativos éticos, regras utilitárias ou de conveniência ou postulados políticos que rompem 
tanto com o formalismo das características externas quanto com o formalismo de abstra-
ção lógica. Uma abstração jurídica propriamente técnica, no sentido atual, só é possível se 
possuir o caráter lógico-formal. O formalismo absoluto das características externas implica 
necessariamente o casuísmo. Apenas o método abstrato de interpretações lógicas de sentido 
torna possível a tarefa de sistematização, que consiste em ordenar e racionalizar, com ajuda 
da lógica, as regras jurídicas consideradas válidas, formando com elas um sistema coerente 
de preceitos abstratos.
[Cinco Postulados da Ciência Jurídica Atual] Examinaremos agora de que modo as 
várias influências que participaram na formação do direito influenciaram no desenvolvi-
mento de suas características formais. A ciência jurídica atual (pelo menos quando assumiu 
as formas mais avançadas de racionalidade metodológica e lógica, como na Pandectista*) 
tem como ponto de partida os seguintes cinco postulados: 1) toda decisão jurídica concreta 
representa a “aplicação” de um preceito abstrato a um “fato” concreto; 2) que seja possível 
encontrar, em relação a cada caso concreto, por meio da lógica jurídica, uma solução que se 
baseie nos preceitos jurídicos abstratos em vigor; 3) o direito objetivo vigente é um sistema, 
real ou latentemente, “sem lacunas” de preceitos jurídicos ou, pelo menos, deve ser tratado 
como tal para fins de aplicação do mesmo a casos concretos; 4) tudo o que não seja possível 
“construir”, de forma racional, em termos jurídicos carece de relevância para o direito; e 5) 
a conduta dos homens que formam uma comunidade deve ser necessariamente concebida 
como a “aplicação” ou “execução” ou, ao contrário, como uma “infração” ou “violação” de 
preceitos jurídicos, pois, como conseqüência da “ausência de lacunas do sistema jurídico”, 
o direito representa a ordenação jurídica de toda a conduta social (essa última conclusão foi 
tirada de Stammler, que não chegou a enunciá-la explicitamente). 
(...)
* Pandectistas: juristas alemães 
do século XIX que se dedicaram 
a uma ampla e profunda tarefa 
de sistematização teórica e 
prática do direito. [Comentário 
de Lewis Sargentich]
38FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
dAvId truBek, “MAx WeBer on lAW And tHe rIse of CAPItAlIsM” [MAx WeBer, 
soBre o dIreIto e A AsCensão do CAPItAlIsMo], 1972 WIsConsIn lAW rev. 720 
(texto de APoIo à leIturA dos treCHos seleCIonAdos do PróPrIo WeBer)
[tradução livre e adaptação, para fins didáticos.]
 
Max Weber dedicou grande parte de seus esforços a explicar a razão pela qual o ca-
pitalismo industrial surgiu no Ocidente. Ainda que reconhecesse uma dimensão histórica, 
Weber não se limitou aos métodos históricos. Em vez disso, tentou construir um arcabouço 
sociológico que pudesse guiar a pesquisa histórica. Esse arcabouço identificou as principais 
dimensões analíticas da sociedade e as estruturas concretas que correspondem a elas. Weber 
deu importância ao regime político, à estrutura social, à economia, à religião, ao direito e às 
estruturas políticas, sociais, econômicas, religiosas e jurídicas de algumas sociedades. Ele en-
tendia que essas dimensões, assim como as estruturas a elas relacionadas, devem ser separa-
das e investigadas para que suas inter-relações históricas possam ser compreendidas. Usando 
esses métodos, argumentava ele, eventos históricos particulares podem ser explicados.
O “evento” que ele buscava explicar era o fato de o sistema moderno do capitalismo 
industrial (ou burguês) ter emergido na Europa, mas não em outras partes do mundo. 
Também pensava que o direito tinha desempenhado papel importante para isso. O direito 
europeu tinha características únicas, que melhor favoreciam a condução ao capitalismo do 
que os sistemas jurídicos de outras civilizações. Para demonstrar e explicar o real significado 
dessas características para o desenvolvimento econômico, Weber incluiu a Sociologia do 
Direito em sua teoria sociológica geral. Dessa forma, seu monumental tratado “Econo-
mia e Sociedade”, que apresenta uma análise do pensamento sociológico de Weber, inclui 
uma discussão detalhada dos tipos sistemas jurídicos, a teoria darelação entre o direito e o 
surgimento do capitalismo industrial e estudos sociológicos comparativos, que buscavam 
confirmar sua teoria. (...)
Weber enfatizou sua crença de que os aspectos singulares da sociedade européia não 
foram o mero resultado ou reflexo de fenômenos econômicos. Ele explicita e repetidamente 
negou que as características dos sistemas jurídicos europeus tivessem sido causadas pelo 
próprio capitalismo. Rejeitando a teoria determinista marxista, que sustentava que os fe-
nômenos jurídicos tinham sido causados por forças econômicas, Weber demonstrou que 
as particularidades dos sistemas jurídicos europeus deviam ser explicadas por fatores não-
econômicos, como as necessidades internas da profissão jurídica e as necessidades de or-
ganização política. Fatores econômicos – especificamente, as necessidades econômicas da 
classe burguesa – foram importantes, mas não determinantes na formação das singulares 
instituições jurídicas européias.
Essas instituições diferenciavam-se das de outras civilizações em suas qualidades formais 
e estruturais ou – como Weber exprimiu-se, levando a interpretações às vezes errôneas – seu 
grau de “racionalidade”. A particularidade do direito europeu, assim como suas afinidades 
com o capitalismo, encontram-se menos contidas nas condições materiais do que nas formas 
de organização jurídica e nas resultantes características formais do processo jurídico. As com-
parações de Weber entre os sistemas jurídicos europeus e os de civilizações tais como a China 
não se concentraram na presença ou ausência de tipos específicos de regras jurídicas, ainda 
que esse aspecto não fosse ignorado. Em vez disso, ele se preocupou com questões como se 
a organização jurídica é diferenciada ou misturada com relação à administração política e à 
39FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
religião, se o direito é visto como um conjunto de regras estabelecidas pelo homem ou como 
um corpo recebido de tradições invariáveis, se as decisões jurídicas são determinadas por 
regras gerais pré-existentes ou se são tomadas numa base ad hoc, e se as regras são universal-
mente aplicáveis a todos os membros de uma sociedade ou se existem leis específicas para 
grupos diferentes.
O sistema jurídico europeu era singular em todas essas dimensões. Diferentemente 
dos sistemas jurídicos de outras grandes civilizações, a organização jurídica européia era 
altamente diferenciada. Os Estados europeus separavam o direito de outros aspectos da 
atividade política. Existiam grupos de advogados profissionalmente especializados. As regras 
jurídicas eram conscientemente produzidas e o processo legislativo era relativamente livre 
da interferência direta de influências religiosas ou de outras fontes de valores tradicionais. 
As decisões concretas eram baseadas na aplicação de regras universais e a tomada de decisões 
não era sujeita a constante intervenção política.
Por isso, Weber acreditava que o direito europeu era mais “racional” que os sistemas 
jurídicos de outras civilizações, isto é, era mais diferenciado (ou autônomo), construído 
conscientemente, geral e universal. Mas ele também tentou demonstrar que nenhuma outra 
civilização havia sido capaz de desenvolver esse tipo de ordem jurídica. O direito europeu 
era o resultado da interação de muitas forças. Sua forma final foi moldada não somente por 
características particulares da história jurídica ocidental (especialmente a tradição jurídica 
romana e alguns aspectos da organização jurídica medieval), mas também por aspectos 
generalizados e muitas vezes únicos na vida religiosa, econômica e política do Ocidente. 
As outras civilizações por ele estudadas não possuíam essa herança especial e deixaram de 
desenvolver o pensamento religioso, as estruturas políticas e os interesses econômicos que 
facilitaram o crescimento do direito “racional” na Europa. 
O não-desenvolvimento por outras civilizações do direito “racional” ajuda a explicar a 
razão de só na Europa o capitalismo moderno e industrial ter podido desenvolver-se. Weber 
acreditava que esse tipo de capitalismo necessitava de uma ordem jurídica com um grau 
relativamente alto de “racionalidade”. Já que tal sistema jurídico era próprio do Ocidente, 
o estudo comparativo de sistemas jurídicos ajudou a responder à pergunta básica de Weber, 
sobre as causas do surgimento do capitalismo na Europa. (...)
1) variações na racionalidade jurídica: os tipos de pensamento jurídico.
 (...) O próprio Weber classificou sistemas jurídicos segundo categorias distintas, de-
pendendo de como o direito era tanto produzido quanto descoberto. O direito pode ser 
encontrado ou produzido tanto racional quanto irracionalmente. Pode ser tanto formalmen-
te quanto materialmente irracional, quanto formalmente ou materialmente racional. Final-
mente, o direito formalmente racional pode ser “formal” tanto “extrinsecamente” quanto 
“logicamente”.*
Portanto, existem duas dimensões principais de comparação: o quanto um sistema é 
formal e o quanto é racional. Se analisarmos esses termos, descobriremos que “formalidade” 
pode ser considerada como o emprego critérios de decisão intrínsecos ao sistema jurídico e, 
assim, mede o grau da autonomia do sistema, enquanto que “racionalidade” significa seguir 
algum critério de decisão que seja aplicável a todos os casos, medindo, portanto, a universali-
dade e a generalidade das regras aplicadas pelo sistema. A relação entre a tipologia de Weber 
e os conceitos de diferenciação e generalidade pode ser demonstrada no seguinte quadro:
* Nota: isto é, a racionalidade 
se distingue em racionalidade 
formal e racionalidade mate-
rial (esta também chamada 
de racionalidade substantiva). 
A irracionalidade, também, 
pode ser formal ou material. 
A racionalidade formal, por 
sua vez, pode ser extrínseca 
ou lógica. Tente entender --- o 
que o texto procura fazer --- o 
que essas categorias procuram 
explicar e quais suas caracterís-
ticas básicas. Note que Weber 
não se preocupa muito com 
as formalidades extrínsecas ou 
tangíveis (selos, ritos, pronún-
cia de palavras simbólicas etc.), 
as quais não são analisadas 
neste estudo.
40FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
Quadro I - A tipologia dos sistemas legais classificados pela formalidade e racionalidade 
do processo de tomada de decisões 
grau de generalidade das normas jurídicas
Baixa alta 
Grau de 
diferenciação das 
normas jurídicas
alta irracionalidadeformal
racionalidade 
lógico-formal
Baixa irracionalidadematerial
racionalidade 
material 
As decisões formalmente irracionais são associadas a decisões proféticas ou revelações. 
As decisões são anunciadas sem nenhuma referência a um padrão geral ou mesmo aos inte-
resses das partes em disputa. Os critérios para decisão são intrínsecos ao sistema legal, mas 
não são observáveis; o observador não pode, de forma alguma, prever a decisão ou entender 
de que forma chegou-se a ela.
Decisões materialmente irracionais aplicam critérios observáveis, mas esses são sempre 
baseados em considerações concretas, éticas e práticas, dos casos específicos. É possível com-
preender as decisões, depois de tomadas, mas a não ser que surja um sistema de precedentes, 
é difícil fazer alguma generalização a partir dos casos concretos.
Decisões materialmente racionais empregam um conjunto de critérios gerais, porém 
extrínseco ao sistema jurídico – religião e ideologias políticas são exemplos de tais sistemas 
extrínsecos. Na medida em que conhecemos os princípios fundamentais do sistema de pen-
samento extrínseco, é possível entender racionalmente como o sistema funcionará. Mas isso 
só se mostra verdadeiro até um certo ponto, já que a maneira segundo a qual os preceitos do 
sistema extrínseco serão traduzidos para o sistema jurídico pode variar. Portanto, ainda que 
esse tipo seja mais capaz de formularregras gerais que os dois antecedentes, é menos provável 
que o faça do que no sistema lógico-formal de racionalidade. Em comparação com esse quar-
to tipo (o do sistema lógico-formal de racionalidade), esses outros três tipos de sistemas jurí-
dicos, portanto, apresentam um baixo grau de diferenciação, um baixo grau de generalidade 
das leis, ou ambos. Como resultado, é difícil prever os tipos de decisão a que chegarão.
Isso não é verdadeiro em relação ao direito europeu, que Weber identificou com a 
racionalidade lógico-formal. Esse tipo de sistema combina um alto grau de diferenciação 
jurídica com um substancial apoio em regras gerais pré-existentes para a determinação de 
decisões jurídicas. Certamente essas duas características estão profundamente interligadas.
O que Weber quis dizer com “racionalidade lógico-formal”? E por que razão ela leva a 
regrais gerais, universalmente aplicadas? O pensamento jurídico é “racional” na proporção 
em que se baseia (i) em alguma justificação que transcenda o caso particular e (ii) em regras 
pré-existentes e claras; é “formal” na medida em que os critérios de decisão são intrínsecos 
ao sistema jurídico; e “lógico” no sentido de que regras ou princípios são interpretados 
conscientemente por modelos especializados de pensamento jurídico que se baseiam numa 
sistematização altamente lógica e as decisões dos casos específicos são alcançadas através de 
procedimentos lógicos e dedutivos especializados, derivados de regras ou princípios previa-
mente estabelecidos. Já que, em tal sistema, as decisões jurídicas só podem ser baseadas em 
princípios legais previamente estabelecidos e já que o sistema requer que esses sejam cui-
dadosamente elaborados, normalmente através de codificações, as decisões jurídicas serão 
baseadas em regras e essas serão gerais e derivadas de fontes jurídicas autônomas. (...)
41FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
2) A relação entre a estrutura política e o sistema jurídico: os tipos de dominação e os tipos de leis.
(...) Em sua sociologia política, Weber construiu tipos ideais de sistemas políticos ou formas de “domi-
nação” (autoridade legítima). Esses tipo ou forma são organizados de acordo com a pretensão básica que esses 
sistemas ou regimes apresentam para que suas ordens sejam obedecidas. A classificação é feita pelas típicas 
condições de legitimidade, a justificação primária que os regimes oferecem para seu poder sobre outros. Weber 
selecionou esse aspecto dos sistemas políticos como base para sua classificação, pois, achava ele, ele constitui a 
base de diferenças muito significativas na estrutura empírica de dominação.
Weber identificou três formas ideais ou puras de legitimação, chamadas de dominação tradicional, caris-
mática ou legal. Membros de uma organização social podem tratar ordens como legítimas porque (i) estão de 
acordo com costumes imutáveis, porque (ii) emanam de um indivíduo com características extraordinárias ou 
exemplares, ou porque (iii) têm base no direito.
(...) Weber estabeleceu uma relação íntima entre os tipos de dominação e os tipos de “pensamento jurídi-
co”. A dominação jurídica é baseada na racionalidade lógico-formal, que pode existir apenas no contexto dessa 
dominação. Ele sugeriu, ainda, que enquanto o direito evoluiu para um direito moderno, racional, também 
evoluiu a forma de dominação em direção ao estado moderno, uma criação e criatura desse tipo de direito.
(...) Diz-se existir dominação jurídica quando as seguintes condições prevalecem: (1) Existem normas 
pré-estabelecidas de aplicação genérica; (2) existe uma crença de que o corpo das leis é um sistema consistente 
de regras abstratas e que a administração do direito consiste na aplicação dessas regras a casos particulares e é 
limitada a essas regras; (3) os “superiores” estão também sujeitos a uma ordem impessoal; (4) a obediência é ao 
próprio direito e não a alguma outra forma de ordenamento social; e (5) a obediência é devida somente dentro 
de esferas delimitadas racionalmente (a jurisdição).
Portanto, o conceito particular de “direito” contido na noção da racionalidade lógico-formal está incluído 
como um dos elementos essenciais de um sistema de dominação jurídica. Ao mesmo tempo, somente a racio-
nalidade lógico-formal pode manter o “sistema consistente de regras abstratas” necessário à dominação jurídica. 
Nenhum outro tipo de pensamento jurídico pode criar normas gerais e sistemáticas e garantir que elas, e somen-
te elas, irão determinar os resultados das decisões jurídicas.
(...) A irracionalidade formal (magia e revelações) não conhece a noção de regras gerais. A irracionalidade 
material é orientada casuisticamente e importa-se somente com a justiça peculiar da situação individual. A ra-
cionalidade material, por outro lado, é de alguma forma governada por regras – por isso é “racional” – mas essas 
são os princípios de algum conjunto de pensamentos localizados fora do direito, como religiões, filosofias éticas 
ou ideologias. Esse tipo de direito será constantemente tentado a alcançar resultados específicos, ditados pelas 
premissas de valor desse conjunto externo de princípios, que não são nem gerais nem previsíveis.
Weber salientou a relação entre a dominação jurídica e o direito europeu descrevendo os outros tipos de 
dominação. Assim como o direito formalmente racional é necessário para criar a situação sob a qual a domi-
nação possa ser racionalmente legitimada, também outras formas de legitimação desencorajam o surgimento 
do direito racional. “O tradicionalismo coloca sérios obstáculos no caminho das regulações formal-racionais...” 
Em sociedades tradicionais, de acordo com Weber, não se pode ter um direito específico, aplicado com vistas a 
objetivos definidos (legislação), já que tal procedimento seria inconsistente com a pretensão do governante de 
legitimidade. Ordens serão somente obedecidas se puderem ser relacionadas com princípios eternos e imutáveis. 
Além disso, o governante tradicional precisar basear qualquer regulação concreta da economia em valores ab-
solutos, úteis, voltados para o bem-estar social. Isso é verdadeiro porque, enquanto sua legitimidade tem como 
base princípios tradicionais, a dominação bem sucedida requer que também mantenha o bem-estar econômico 
se seus súditos. Uma situação como essa, concluiu Weber, “rompe o tipo de racionalidade formal que é voltado 
para uma ordem jurídica técnica”. A autoridade carismática também desencoraja o surgimento do direito racio-
nal moderno. Weber observou que a autoridade burocrática (ou jurídica) “é especificamente racional no sentido 
42FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
de submeter-se a regras analisáveis intelectualmente, enquanto a autoridade carismática é especificamente irra-
cional no sentido de não se submeter a qualquer regra”. (...)
O quadro a seguir mostra a relação entre o direito e os tipos de estrutura política (dominação), indicando 
o grau de discricionariedade que o sistema oferece aos governantes e o grau relativo de calculabilidade (previsibi-
lidade) das regras que governam a vida econômica. A estrutura política determina o tipo de ordem jurídica que 
pode prevalecer e, portanto, afeta a função econômica que ela pode ter.
Quadro II - Administração, direito e regulação econômica sob os tipos puros de dominação.
tipo de dominação
tradicional Carismática Jurídica
obediência devida a indivíduos designados por 
práticas tradicionais
indivíduos considerados 
extraordinários e dotados de 
poderes excepcionais
regras promulgadas e formuladas 
de acordo com critérios racionais
direito legitimado por 
origem tradicional. toda 
lei é considerada como 
parte de normas pré-
existentes
originar-se do líder 
carismático. toda lei é 
declarada pelo líder e 
considerada como julgamento 
divino ou revelação.
origem em promulgação racional. 
toda lei é conscientemente“interpretada” através de técnicas 
lógicas por uma autoridade que 
é estabelecida pelo direito e 
que age de acordo com regras 
jurídicas.
natureza do processo 
judicial e forma de 
justificação das decisões
empírico-tradicional. o 
processo de decisão feito 
caso a caso. (precedentes 
podem ou não ser 
considerados)
orientado casuisticamente/ 
revelatório. Julgamentos 
concretos caso a caso, 
justificados como revelações.
Geral / racional. casos decididos 
por regras formais e princípios 
abstratos, justificados pela 
racionalidade do processo 
decisório.
estrutura da 
administração
patrimonial. funcionários 
recrutados através de laços 
tradicionais. as tarefas são 
alocadas de acordo com 
a discricionariedade do 
superior.
não há administração 
estruturada. seleção ad hoc de 
funcionários através de suas 
qualidades carismáticas, com 
tarefas indiferenciadas.
Burocrática. administração 
altamente estruturada através 
de profissionais em sistema 
hierárquico com jurisdição 
racionalmente delimitada.
Grau de 
discricionariedade do 
governante alto alto Baixo
calculabilidade 
(previsibilidade) das 
regras que governam a 
economia
Baixa Baixa alta
43FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
seleção de leIturAs nº 3:
Módulo II – Como “traduzir” fatos em categorias jurídicas relevantes para a decisão? três 
modalidades de aplicação do direito.
Item A. “Definição de termos isolados, comparação com situações exemplares e 
consideração dos objetivos da Lei”.
– Caso do Lixo na Praia (anexo)
44FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
MeMorAndo Interno*
Data: 22 de fevereiro de 2006.
Para: Estagiários da Procuradoria do Município do Rio de Janeiro
De: Ilmo. Sr. Procurador-Geral do Município do Rio de Janeiro
Ref.: Possíveis Violações à Lei de Limpeza Urbana do Município
1. Em atenção à solicitação do Sr. Representante dos Agentes Municipais de Limpeza, 
solicito sua análise das questões abaixo.
2. A Assembléia Legislativa do Município do Rio de Janeiro, há três semanas, aprovou 
a Lei 4.104/2004 (“Lei de Limpeza Urbana”), contendo a seguinte disposição:
“Art. 83. Deixar lixo em lagoas, praias, mar, oceano ou outras áreas de proteção am-
biental, sujeitará o infrator a multa inicial, no valor de R$ 200,00, independentemente de 
outras sanções.”
3. A Lei de Limpeza Urbana foi publicada na semana passada. Desde então, graças ao 
sistema de vigilância eletrônica da Praia de Ipanema, instalado em 2003 e monitorado pelo 
19o Batalhão de Polícia Militar do Rio de Janeiro, agentes municipais de limpeza registra-
ram cinco diferentes possíveis violações da referida Lei, em razão de terem sido deixados os 
seguintes itens nos trechos cobertos pelas câmeras:
⋅	Um anel de brilhante**;
⋅	Uma lata de cerveja vazia;
⋅	Uma escultura de areia pintada, representando a Santa Ceia;
⋅	Uma pilha de conchas (do tipo usado para preparar “cascas de siri”);
⋅	Um livro, do autor Paulo Coelho, lido e sublinhado.
4. O sistema de vigilância permite a identificação de rostos por intermédio das câ-
meras, pela medição da distância entre os olhos, nariz e boca. Os cinco possíveis infratores 
já foram identificados e a Prefeitura pretende multá-los, caso a Procuradoria entenda pela 
aplicação da Lei 4.104/2004 em cada um dos casos. Assim, tendo em vista nossa reunião 
agendada para 02/3/2005, peço-lhe que esteja preparado para discutir qual (is) desses itens 
viola(m) a disposição legal mencionada, e por quê.
5. Anexos, para facilitar sua formulação sobre os casos, a exposição de motivos da 
Lei de Limpeza Urbana do Município e excerto de livro de autoria do eminente jurista e 
ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eduardo Espínola (em co-autoria com Eduardo 
Espínola Filho), que costumo utilizar em minhas próprias petições.
Anexo Ao MeMorAndo
1 – exposição de Motivos da lei Municipal de limpeza urbana:
“O Rio de Janeiro, com sua paisagem natural peculiar, de praias e montanhas, possui enor-
me potencial turístico. No ano de 2000, o volume da circulação de bens e serviços relacionados 
* Os dados e referências in-
cluídos nesse memorando são 
fictícios.
** Embora a perícia ainda não 
tenha determinado em defi-
nitivo a natureza do brilhante, 
uma análise preliminar indicou 
se tratar de pedra preciosa, 
provavelmente diamante.
45FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
ao turismo cresceu 35% em relação ao ano anterior, chegando a um total de R$660 milhões. 
Nos últimos três anos, contudo, esse crescimento vem diminuindo drasticamente. Em janeiro de 
2003, estava próximo de 5%.
Recente estudo da ONG Cidade Maravilhosa, dedicada à promoção do turismo no Rio de 
Janeiro, aponta como uma das causas dessa queda a descaracterização da paisagem carioca, em 
especial das praias. Segundo o relatório da organização, ainda que toda e qualquer espécie de 
lixo ou poluição prejudique as condições do turismo da cidade, o lixo ‘visível’ – objetos ou dejetos 
deixados na orla ou no mar – tem um efeito muito mais nocivo sobre a imagem do Rio de Janeiro 
do que a poluição “invisível” das águas.
Os maiores responsáveis por esse tipo de poluição são os próprios usuários das praias. Nesse 
sentido, é preciso educar nossa população e mesmo os visitantes para utilizarem as inúmeras latas 
de lixo já instaladas em toda a extensão da orla carioca. A presente lei visa a colaborar com esse 
intuito, punindo com multa o abandono de lixo de qualquer espécie nas praias do município do 
Rio de Janeiro.”
2 – trecho doutrinário sobre aplicação do direito ao caso concreto
“47 – Investigação da norma jurídica para sua aplicação. Para que o direito passe 
da teoria à prática, para que o preceito abstrato da norma jurídica se mude em preceito concreto, 
diante de uma situação em que se chocam interesses contraditórios, há mister que: I – o estado 
de fato, objeto da controvérsia, seja fixado; II – a norma jurídica a aplicar seja determinada; 
III – seja pronunciado o resultado jurídico, que deriva da subordinação do estado de fato aos 
princípios jurídicos. (...)
A aplicação do direito reclama a consideração de duas questões diferentes. Uma delas é de 
fato, consistindo em verificar as circunstâncias e os elementos, que determinam e singularizam o 
caso concreto. A outra, de direito, e o seu fim é precisar a norma jurídica reguladora da situação 
de fato apresentada, para o que, acabamos de ver, é necessário se investigue a existência da norma 
jurídica, abrangendo (...) e a explicação do sentido, isto é, a interpretação. (...)
Verificada a existência da questão de fato, sobre que se controverte, o juiz, a quem as partes 
interessadas levaram o conhecimento da espécie, com comprovada exposição da situação deter-
mina, portanto, a norma jurídica a que deve fazer-se a subsunção do caso concreto, e, fixando 
a existência da mesma, decide, após explicar-lhe o sentido e o conteúdo, se tal norma se ajusta a 
esse caso, pronunciando o resultado jurídico, que se traduz, precisamente, na subordinação do 
estado de fato ao princípio jurídico. Assim, toda a atividade desenvolvida no processo tem, como 
finalidade última, a aplicação da norma jurídica ao caso concreto, isto é, a própria realização 
do direito. (...)
(-------)
Choca à consciência jurídica da atualidade, como sendo mais do que um absurdo, como 
sendo verdadeira monstruosidade --- o entendimento acanhado, retrógrado e pernicioso, que, em 
1841, expunha BLONDEAU à Academia de Ciências Morais e Políticas de Paris --- pleiteando 
que, se o juiz se achar diante de uma lei ambígua, absolutamente insuficiente, ou de leis contra-
ditórias, sem que o pensamento do legislador se manifeste em torno do ponto a decidir, deva, antes 
de proceder à interpretação, rejeitar a ação, por inexistência de lei.
Hoje, ao invés, a verdade que --- seria inqualificável denegaçãode justiça deixar o juiz de 
decidir, a pretexto ou por motivo de não haver texto claro de lei, ou de resultar dúvida, ambi-
46FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
güidade, incerteza do existente e, mesmo, de inexistir uma norma de direito positivo, faltando, 
também regra de direito consuetudinário (...).
Tal como sucede no regime de qualquer desses Códigos [cujo regime é o mesmo da nossa Lei 
de Introdução ao Código Civil], nunca ocorrerá, entre nós, ao juiz, escusar-se de dar solução ao 
litígio, por inexistente, omissa, ambígua, obscura, indecisa, dúbia, a lei.”*
* Texto adaptado de: a Lei 
de introdução ao Có-
digo civil brasileiro: 
(dec.Lei nº 4.657, de 
4 de setembro de 
1942, com as altera-
ções da Lei nº 3.238, 
de 1º de agosto de 
1957, e leis posterio-
res): comentada na 
ordem de seus arti-
gos, por Eduardo Espínola 
e Eduardo Espínola Filho; e 
atualizada por Silva Pacheco. 
3ª edição [e.p.1943] – Rio de 
Janeiro, Renovar, 1999.
47FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
seleção de leIturAs nº 4:
Módulo II – Como “traduzir” fatos em categorias jurídicas relevantes para a decisão? três modalidades de 
aplicação do direito.
Item B. “Estupro”.
– Arts. 213 e 224 do Código Penal (anexos);
– Jurisprudência (anexa)
– Primeiro Grupo (casos 1 a 3)
– Segundo Grupo (casos 1 a 3 e Casos Complementares [4 a 11])
Código Penal:
[estupro]
“Art. 213 – Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 10 (dez) anos.”
[presunção de violência]
“Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil 
mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.
Primeiro grupo de jurisprudência (ementas):
[caso 1.] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Estupro Real. Pressupõe o sincero dissenso da mu-
lher. Não existe, portanto, quando a relação sexual foi consentida. Palavra da ofendida. Se declara que depois 
de uma resistência inicial tirou ela mesma sua roupa e aceitou passivamente que o réu se deitasse por cima delas 
ainda juntos do mato, (...) Tais circunstâncias demonstram que não houve a caracterização do estupro” TJRS. 
Ap. Crime nº686044900. 2ª Cam. Crime. Rel. Ladislau Fernando Rohnelt. J. 13.11.1986. 
[caso 2.] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Estupro. Absolvição. Inexistência de prova continua de 
resistência da suposta ofendida. Consentimento tácito. Valor probatório do Inquérito Policial. O devido Proces-
so Penal. Absolvição. 1. A conjunção carnal na configuração típica é a realização do coito praticado por pessoas 
de sexo oposto, não se exigindo que o ato seja completo, mas que a ´introductio penis intra vas´ ocorra contra a 
vontade da ofendida, mediante o emprego da violência real ou presumida; 2. Se foi a própria “ofendida”, antiga 
companheira do réu-apelante, que marcara o encontro ao lado do matagal, não oferecendo qualquer resistência 
(física ou psicológica), e ainda de forma indireta, colaborara no sentido a afugentar seu atual namorado para 
que fugisse do local e ludibriado convocara agentes da autoridade para “socorrê-la” e, após, em sede judicial 
não se mostrou jamais revoltada, retornando inclusive a conviver com o namorado enganado, nada aduzindo 
sobre o fato, demonstra o consentimento da ofendida em bem disponível que é causa de exclusão da ilicitude; 
3. Contudo, a suposta vítima não foi constrangida, praticando o coito por sua livre vontade, razão pela qual 
inexiste violação de sua liberdade sobre seu corpo e seu prazer sexual. Trata-se, pois, de fato atípico pela ausência 
do elemento subjetivo do tipo. 4. Recurso provido” TJRJ. ACr 140/95. 2ª C.Crim. Rel. Des. Álvaro Mayrink 
da Costa. J. 29.08.1995. 
48FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
[caso 3.] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Estupro. Prova de Violência. Para a caracterização da 
coação do ato sexual, não se deve exigir provas de uma violência física, pois integra o tipo a violência moral ou 
ameaça. Além disso, não se pode impor à mulher que seja heróica, levando a resistência às últimas conseqüências, 
para a configuração do seu dissenso. Não consente a mulher que se entrega ao estuprador por exaustão de suas 
forças, nem a que sucumbe ao medo, evitando a prática de qualquer ato externo de resistência” (RJTJERGS).
segundo grupo de jurisprudência (ementas):
[caso 1.] “PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA FICTA. CONSENTI-
MENTO. VÍTIMA. CARACTERIZAÇÃO. DELITO. 1. No estupro ficto (art. 224, “a”, do Código Penal), 
com exigência do dolo direto ou eventual sobre a idade da vítima, afastando - em conseqüência - a tese da 
responsabilidade objetiva, o consentimento da ofendida não descaracteriza a prática do delito. Precedentes. Re-
curso especial conhecido e provido.”. Este julgamento corrigiu o decisum que havia sido prolatado pelo TJSC, 
2ª Câmara Criminal, rel. Des. Jorge Mussi, nos seguintes termos: “CRIME CONTRA OS COSTUMES” 
– ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA PELA IDADE DA VÍTIMA (PRATICAMENTE 13 ANOS) 
– OFENDIDA COM COMPLEIÇÃO FÍSICA DE MULHER, QUE ADMITE HAVER SE RELACIONA-
DO SEXUALMENTE COM OUTROS DOIS HOMENS ANTES DOS FATOS E QUE, APESAR DE SUA 
IDADE, NÃO SE APRESENTA INGÊNUA OU INOCENTE, MAS SIM CONSCIENTE DE SEUS ATOS 
– NATUREZA RELATIVA DA FICÇÃO LEGAL RECONHECIDA – DÚVIDAS, ADEMAIS, QUANTO 
AO SINCERO DISSENSO OU À SUMISSÃO DA MENOR À VONTADE DO PADRASTO (TEMOR 
REVERENCIAL) – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO RÉU QUE SE IMPÕE – ABSOLVI-
ÇÃO DECRETADA – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. Nos crimes de estupro, praticados contra me-
nores de quatorze anos, a presunção de violência é absoluta somente se a vítima for recatada, inocente e ingênua 
no campo sexual, hipótese em que pode ser facilmente enganada e iludida pelo agente. Se, ao contrário, a menor 
possuir uma maturidade sexual acima da média da sua idade, tornando-a capaz de discernir acerca de sua con-
duta e conseqüências desta, a presunção desta, a presunção do art. 224, alínea a, do CP, passa a ser relativa.
Comprovado o desenvolvimento sexual da menor ofendida e havendo dúvidas quanto ao seu sincero 
dissenso ou à sua submissão à vontade do padrasto (temor reverencial), outra solução não resta senão absolver 
o acusado, com fundamento no art. 386, VI, do CPP” REsp nº 324.161, Sexta Turma, rel. Min. Fernando 
Gonçalves, julgado em 4.2.2003.
[caso 2.] “Estupro. Reconhecimento da Violência Presumida. Impossibilidade. Jovem madura com idade 
próxima ao limite legal. É induvidoso que, nos dias atuais, não se pode mais afirmar que uma jovem, na pré-adoles-
cência, continue como na década de 40, a ser uma insciente das coisas do sexo. Na atualidade, o sexo deixou de ser 
um tema proibido, para se situar em posição de destaque na família, onde é discutido livremente por causa da AIDS, 
nas escolas, onde adquiriu o “status” de matéria curricular e nos meios de comunicação de massa, onde se tornou 
assunto corriqueiro. A quantidade de informações, de esclarecimentos, de ensinamentos sobre sexo flui rapidamente 
e sem fronteiras, dando as pessoas, inclusive as de menos de 14 anos de idade, uma visão teórica da vida sexual, 
possibilitando-a a rechaçar as propostas de agressões que nessa esfera se produzirem-se a uma consciência bem clara 
e nítida da disponibilidade do próprio corpo. Sob pena do conflito da lei com a realidade social, não se pode mais 
excluir completamente, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da ofendida, de seu consentimento, sob 
o pretexto de que continua não podendo dispor livremente de seu corpo, por faltar-lhe capacidade fisiológica e psico-
ética” TJRS. Apel. Criminal nº 698248671. 6ª C.Crim. Rel. Sylvio Baptista Neto. J. 15.10.1998. 
[caso 3.] “Sob pena de conflitarem lei e realidade social, não se pode mais afirmarque se exclui completamen-
te, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da pessoa ofendida, de seu consentimento sob o pretexto de 
49FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
continua não podendo dispor livremente do seu corpo, por faltar-lhe capacidade biológica e psico-ética. A pressão 
exercida pela realidade social tem sido de tal ordem que a presunção de violência decorrente das circunstâncias 
da ofendida dispor de idade inferior de 14 anos se relativizou (...) Em decorrência do exposto, a tais situações de 
relativização da presunção deve ser acrescida uma outra, ou seja, exclui-se a presunção de violência quando a pessoa 
ofendida, embora com menos de 14 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a 
sua capacidade de auto-determinar-se no terreno da sexualidade. Se dela partir a iniciativa ou a provocação do ato 
sexual, ou se ela adere prontamente ao convite de caráter sexual, que o agente lhe dirige, constitui um verdadeiro 
contra senso entender que sofreu uma violência”. TJSP. Ap. Crime nº 93117-3. Rel. Des. Márcio Bartoli.
Casos Complementares:
[caso 4.] ”Estupro. Menor de Quatorze Anos. Violência Relativa. O entendimento prevalecente, na juris-
prudência e na doutrina, é no sentido de que a presunção de violência prevista no CP, Art. 224, “a” é relativa, 
cedendo diante da prova contrária” STJ. RESP. nº 161.284-RS. Rel. Min. Edson Vidigal. J. 21.03.2000.
[caso 5.] ”Estupro. Violência Presumida. Absolvição. Consentimento. Se a vítima consentiu no ato sexual 
e tendo conhecimento do assunto, já que fora alertada pela mãe da possibilidade de engravidar e sobretudo por-
que freqüentava barzinhos à noite com outras adolescentes, demonstrando que não era moça ingênua e recatada, 
deve prevalecer a sentença absolutória que afastou a ´inocentai consilii´, que é relativa” TJMS. Acr. nº 58.753-3. 
2ª T. Rel. Des. Carlos Stephanini. J. 10.06.1998. 
[caso 6.] “Estupro. Menor de Quatorze Anos. Presunção de Violência. Consentimento. Consoante o 
entendimento pretoriano, na hipótese de crime de estupro cometido contra menor de 14 anos, nem mesmo o 
consentimento da vítima ou a sua anterior experiência elidem a presunção de violência” STJ. HC nº 9.056. 6ª 
Turma. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. 30.06.1999. 
[caso 7.] “(...) É incabível a alegação de que houve o consentimento por parte da vítima, eis que sendo esta 
menor de 14 (quatorze) anos, a violência é presumida”. TJDFT. Ap. Crime nº 1999085003969-4. 1ª Turma. 
Re. Des. Otávio Augusto. J. 24.02.2000..
[caso 8.] “Estupro. Presunção de Violência. Vítima menor de 14 anos de idade. Sequer elide a presunção 
de violência o alegado fato do consentimento da vítima quanto à relação sexual. A violência ficta, prevista no 
art. 224, letra “a”, do Código Penal, é absoluta e não relativa” STF. HC nº 72.575-9. 2ª Turma. Rel. Min. Néri 
da Silveira. J. 04.08.1995.
[caso 9.] “Estupro Ficto. Menor de quatorze anos de idade não possui discernimento para, com vontade 
válida, entregar-se sexualmente ...” TJRS. Ap. Crime nº 694006651. 1ª C.Crim. Rel. Guilherme Oliveira de 
Souza Castro. J. 30.03.1994.
[caso 10.] “Estupro. Se a ofendida é menor de 13 anos de idade não pode consentir e se consentir não e 
válido” TJRS. Ap. Crime nº 686049156. 1ª C.Crim. Rel. Paulo David Torres Barcellos. J. 09.09.1987.
[caso 11.] “Estupro. Violência Presumida Confirmada. Vítima Menor de 14 anos de Idade. Falta de cons-
ciência plena para validar com seu consentimento o ato que cometeu. Sentença recorrida amparada na provados 
autos. Recurso improvido a unanimidade” TJSE. ACr 008/94. Ac. 0406/94. C.Crim. Rel. Des. Rinaldo Costa 
e Silva. DJSE 26.05.1994.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
seleção de leIturAs nº 5:
Módulo II – Como “traduzir” fatos em categorias jurídicas relevantes para a decisão? três modalidades de 
aplicação do direito.
Item C. “Propriedade e Função Social”.
– Jurisprudência (anexa)
 – Primeiro Grupo (casos 1 a 4)
 – Nota Breve Sobre Processo Expropriatório
 – Segundo Grupo (casos 1 a 4)
– Legislação:
 – Constituição Federal:
 Arts. 1º, 3º, 5º (inc. XXII, XXIII, LIV e LV), 170, 182, 183, 184, 185 186
 – Código Civil de 1916
 Arts. 75, 77, 78, 159, 524, 589, 620, 675 e 1518 (e correlatos no Código Civil de 2002)
 – Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993
 Arts. 2º, 5º, 6º 9º e 12
 
Primeiro grupo de jurisprudência (ementas):
[caso 1.] [inteiro teor do acórdão transcrito abaixo]
APELAÇÃO CÍVEL N. 212.726-1-4 - SÃO PAULO
EMENTA
Ação reivindicatória. Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos. Função 
social da propriedade. Direito de indenização dos proprietários. Lotes de terreno urbanos tragados por uma 
favela deixam de existir e não podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O 
abandono dos lotes urbanos caracteriza uso anti-social da propriedade, afastado que se apresenta do princípio 
constitucional da função social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietários de pleitear inde-
nização contra quem de direito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar 
provimento ao Recurso dos réus, prejudicado o Recurso Adesivo, de conformidade com o relatório e o voto do 
Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Osvaldo Caron (Presidente) e Walter Theodósio, 
com votos vencedores.
São Paulo, 16 de dezembro de 1994
José Osório, Relator
Ação reivindicatória referente a lotes de terreno ocupados por favela foi julgada procedente pela r. sentença 
de fls., cujo relatório é adotado, repelida a alegação de usucapião e condenados os réus na desocupação da área, 
sem direito a retenção por benfeitorias e devendo pagar indenização pela ocupação desde o ajuizamento da 
demanda. As verbas da sucumbência ficaram subordinadas à condição de beneficiários da assistência judiciária 
gratuita.
51FGV DIREITO RIO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
Apelam os sucumbentes pretendendo caracterizar a existência do usucapião urbano, pois incontestavel-
mente todos se encontram no local há mais de 5 (cinco) anos, e ocupam áreas inferiores a 200 (duzentos) metros 
quadrados, sendo que não têm outra propriedade imóvel. Subsidiariamente, pretendem o reconhecimento da 
boa-fé e consequentemente direito de retenção por benfeitorias e, alternativamente, ainda, o deslocamento do 
dies a quo de sua condenação da data da propositura da demanda para a data em que se efetivou a citação.
Os autores contra-arrazoam, levantando preliminar de intempestividade do Recurso e, no mérito, pugnan-
do pela manutenção da sentença; e interpõem Recurso Adesivo, pretendendo a execução imediata das verbas de 
sucumbência em que foram condenados os réus.
O Recurso Adesivo também foi respondido.
O Relator determinou diligência a respeito da publicação de sentença.
É o relatório.
O Recurso é tempestivo. Conforme se vê de cópia do DOU, de 30.11.1992, constaram da publicação 
da sentença apenas os nomes dos advogados dos autores. O Doutor Procurador da Assistência Judiciária, que 
defende os réus, tomou ciência da decisão somente em 20.1.1993. 
Apresentado o Recurso em 26.1, é ele tempestivo.
A alegação da defesa de já haver ocorrido o usucapião social urbano, criado pelo artigo 183 da CF/88, não 
procede, porquanto, quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ação estava proposta havia 3 (três) 
anos.
Ainda assim, o Recurso dos réus tem provimento.
Os autores são proprietários de 9 (nove) lotes de terreno no Loteamento..., subdistrito..., adquiridos em 
1978 e 1979. O loteamento foi inscrito em 1955. A Ação Reivindicatória foi proposta em 1985.
Segundo se vê do laudo e das fotografias de fls., os 9 (nove) lotes