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Evolução Histórica do Direito Empresarial - Fases da Evolução - Teoria dos atos de comércio - Teoria dos atos de comércio no Brasil - Teoria da Empresa - Teoria da empresa no Direito Pátrio. Idade Antiga: Para estudar a Evolução do Direito Empresarial/Comercial devemos partir da própria evolução do comércio o qual surgiu na idade antiga, onde alguns povos se destacaram nessa atividade, principalmente em decorrência no comércio marítimo entre esses povos. Podemos citar os fenícios, gregos, assírios. Vale ressaltar que nesse momento histórico, apesar de termos comércio e algumas regras tratarem dele, não podemos falar ainda na existência de um Direito Comercial com regras e princípios próprios. Idade média/moderna: no período compreendido entre a idade moderna, passamos a ter o renascimento das cidades onde o homem deixa o campo para habitar a cidade que surgiam, principalmente em torno das feiras e mercados. Nesse momento histórico o comércio não é mais característica de alguns povos, mas sim, de todos eles. Nesta fase para defender seus interesses formaram-se associações de ofícios. Dentre estas cooperações de ofício, os comerciantes ou mercadores, os quais possuem regras próprias para regular as suas atividades, possuindo inclusive tribunais para julgar as questões envolvendo as atividades mercantis. A cooperação de ofício dos mercadores consegue inclusive impor suas normas a quem não era comerciante, incluindo os senhores feudais. A doutrina afirma que está é considerada a primeira fase do Direito Comercial, onde este teve origem, tendo como princípio características. - Características subjetivistas: Monopolio da jurisdição mercantil a cargo das corporações de ofício. - Aplicação dos usos e costumes mercantis, codificação privada do Direito Comercial, normas pseudosistematizadas. - Surgimento dos primeiros institutos jurídicos (bancos, contratos mercantis, seguro, título de crédito (letra de câmbio, sociedades). OBS: Importante ressaltar que entre as características acima que é o caráter subjetivista do Direito Comercial, nessa fase, já que estava sob o âmbito de incidência aquele comerciante ou mercador que fizesse parte de uma cooperação de ofício, razão pela qual a doutrina afirma que era o Direito Comercial a serviço do Comerciante. Idade contemporânea: esse período histórico ocorre a verificação e a centralização do Poder Estatal em torno dos reais, tendo com isso as cooperações de ofício, perdendo parte de seus poderes já que foram extintos os tribunais consulares tendo o Estado assumindo o poder jurisdicional. Após a Revolução Francesa 1789, época em que os reis estavam literalmente perdendo a cabeça com Napoleão Bonaparte assume o poder na França e patrocina a confecção de dois monumentais diplomas jurídicos que foram o Código Civil Francês de 1804 e o Código Comercial Francês 1808 o qual adota a teoria dos atos de comércios como critério limitador do âmbito de incidência do Direito Comercial. A Doutrina afirma que nesse período histórico com adoção dos atos de comércio, tem-se início a segunda fase do Direito Comercial que tinha como principais características: - Monopólio da jurisdição a cargo do Estado - Bipartido do Direito Privado. - Adoção da teoria dos atos de comércio como critério delimitador do âmbito de incidência do regime jurídico comercial. - Caráter objetivo do Direito Comercial (mercantilidade da relação definida pelo seu objeto). Teoria dos atos de comércio: por esta teoria sempre que alguém pratica atividade econômica que a lei considera-se ato de comércio, submetia-se a Direito Comercial a característica comum dos atos de comércio, seria a função de realizar ou facilitar o interesse na efetivação da troca. OBS: Com a teoria dos atos de comércio, muda-se o critério delimitador do âmbito de incidência do Direito Comercial, deixando de ter caráter objetivo, isto é, de quem praticasse determinado ato considerado por ele, como comercial. OBS II: Vale ressaltar que a teoria dos atos de comércio foi determinada pela Doutrina do Sistema Francês. O Brasil adotou a teoria dos atos de comércio em seu Código Comercial Brasileiro 1850 o qual foi instituído da promulgação da lei 5556 de 25 de junho de 1850. Este código era descrito em três partes: - parte primeira do comércio em geral - parte segunda do comércio marítimo - parte terceira das outras. OBS: Vale ressaltar que apesar do Código Comercial Brasileiro de 1850 ter adotado a teoria dos atos de comércios, ele não trouxe em seu corpo quais seriam, estes atos que ficam a cargo do regulamento 137 de 1850, o qual estabelecia quais atos seriam considerados como comercial. Classificação dos atos de comércio de acordo com Carvalho de Mendonça: - Ato de comércio por natureza que seriam na sua essência atividade comerciais como a compra e venda. - Ato de comércio por dependência ou conexão seriam os atos que viesse a facilitar a atividade comercial como, por exemplo, contrato de seguro. - ato de comércio por força ou atividade, lei que seriam aqueles atos tidos comerciantes. Apesar pela vontade de ser ex: sociedades anônimas. - ato comercial misto: ato seria considerado misto, quando há transação tivesse de um lado um comerciante de outro lado um não comerciante. Nesta situação para solucionar possíveis pendências seria aplicado o Direito Comercial em virtude de sua vis atractiva. Problemas decorrentes da teoria dos atos de comércio: com o passar do tempo, passava-se a observar que a teoria dos atos comerciais era insuficiente para determinar o âmbito de incidência do Direito Comercial, já que a não conseguia abranger todas as relações comerciais, principalmente porque as razões históricas, políticas, e religiosas, havia deixado fora do âmbito de incidência do Direito Comercial as atividades ligadas a terra como a compra e venda de imóveis, extrativismo, pecuária, agricultura, etc, bem como não abrangia novas atividades como a prestação de serviços que ganhava força no período pós-revolução industrial. OBS: Importante ressaltar que a teoria dos atos de comércio perdurou no Brasil, até 2002 quando o novo Código Civil revogou a parte geral do Código Comercial. Vale ressaltar ainda que a parte tratava a das quebras já havia sido revogada anteriormente, porém, a parte segunda que trata do Comércio Marítimo, entraria em pleno vigor, já que o Código Comercial 1850 foi parcialmente revogado. 3ª Fase do Direito Comercial - Teoria da Empresa (Sistema Italiano): ainda na cidade contemporânea tem início a terceira fase do Direito Comercial, quando em 1942, surge na Itália fascista de Mussolini, uma nova teoria, que passa a regular as atividades comerciais sendo denominadas de Teoria da Empresa. Com base nessa teoria, muda-se o âmbito de incidência do Direito Empresarial – Comercial, o qual passa a ser regulado não pelos atos definidos em lei como comerciais, mas, pela forma como a atividade é exercida, forma empresarial, o que amplia o âmbito de incidência, passando a incluir atividades ligadas a terra e prestações de serviços. -OBS I: Vale ressaltar que a Teoria da Empresa foi incluída dentro do Código Civil Italiano de 1942, o qual passou a tratar também do Direito Comercial, ocorrendo com isso uma unificação “formal” do Direito Privado. Esta fase tinha como principais características: - Teoria da Empresa como critério delimitador do âmbito de incidência do Direito Empresarial. - Unificação forma do Direito Privado. - A empresa vista como uma atividade econômica organizada. Teoria da Empresa no Brasil A teoria da empresa veio a ser adotada de maneira oficial, a partir da entrada em vigor donovo Código Civil de 2002, o qual revogou a parte geral do Código Comercial, art.2.045 do CC, e passou a tratar da teoria da empresa, no livro segundo, art.1ª do referido código, abandonando, desta forma, de vez a teoria dos atos de comércio. Vale ressaltar que desde a década de 60, a teoria da empresa já vinha sendo debatida no Brasil, inicialmente através da doutrina, capitaneada por Rubens Requião, o qual em seus estudos mostrava à insuficiência da teoria dos atos de comércio e a necessidade de se adotar a teoria da empresa. Posteriormente, tivemos jurisprudência que passaram assegurar direitos dos comerciantes a quem explorava atividade ligada a terra e exploração de prestação de serviços. Por fim, tivemos algumas legislações especiais que adotaram a teoria da empresa, ainda de forma indireta, como por exemplo, o Código do Consumidor, a Lei do Registro de Empresas 8.934/94 e a Lei do Inquilinato 8.245/91. 2. Conceito: Direito Empresarial É o regime jurídico especial destinado a regulação das atividades econômicas e dos seus agentes produtivos. (André Luiz Santa Cruz Ramos) 3. Problemas na nomenclatura Não existe consenso na doutrina quanto ao nome da disciplina, deste ramo do Direito. Já que alguns autores por questões históricas, continuam a denominar e Direito Comercial, enquanto que outros buscando a forma mais técnica, passaram a denominar de Direito Empresarial, diante da adoção da Teoria da Empresa. 4. Autonomia do Direito Empresarial Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, os civilistas passaram a defender a ideia de que ocorreu uma unificação do Direito Privado, deixando assim, o Direito Comercial de existir como regime especial. Essa corrente, porém, foi minoritária já que os comercialistas afirmavam de forma mais plausível que o Direito Comercial continuou a existir de forma autônoma em relação ao Direito Civil, mesmo estando sendo tratado em partes dentro do Código Civil, por ter regras e princípios próprios, diferentes e independentes do Direito Civil, permanecendo assim, como regime especial no Direito Privado. 5. Características Fundamentais do Direito Empresarial A) COSMOPOLITISMO: O Direito Empresarial é Cosmopolita em decorrência da características do comércio de permitir a aproximação entre os povos, sendo assim, o meio para regular essas relações, onde temos por exemplo a Convenção da União de Paris, que regula a propriedade industrial, e o tratado de Genebra, que trata da unificação dos títulos de créditos. B) ONEROSIDADE: Essa característica decorre do intuito especulativo, lucrativo da atividade empresarial, já que o empresário deverá sempre buscar, visar o lucro. C) INFORMALISMO: O Direito Empresarial é informal, em virtude de não poder ficar atrelado a solenidades que existem por exemplo, no Direito Civil, já que a atividade comercial é extremamente célere, rápida. D) FRAGMENTARISMO: O Direito Empresarial é fragmentário em virtude de se dividir em subramos, tais como: - Direito Societário - Direito Cambiário - Direito Falimentar - Direito da Propriedade Industrial - Contratos Mercantis Unidade 2: Empresa e Empresário O que é Empresa? 1. Perfis do Termo Empresa: a Empresa por ser originada nas ciências econômicas sempre foi extrema dificuldade para os juristas apresentarem os seus conceito. Um dos estudos que mais auxiliou nesta conceituação, foi o de Alberto Asquine, jurista italiano que observou a empresa com 4 perfis distintos: A) SUBJETIVO: no perfil subjetivo a empresa é vista como sendo uma pessoa, confundindo-se assim com o empresário. B) OBJETIVO OU MATERIAL: neste perfil, a empresa é vista como um bem, confundindo-se assim com o estabelecimento empresarial. C) FUNCIONAL: neste perfil, a empresa é vista como uma atividade exercida pelo empresário. D) CORPORATIVO: neste perfil, a empresa é vista como uma comunidade laboral, através do qual ocorre a união, entre empregador e empregado. OBS: Alberto Asquine, via a empresa como sendo um fenômeno econômico, poliédrico com 4 perfis distintos, que foram acima descritos. OBS II: Vale ressaltar, que dos 4 perfis de Alberto Asquine, apenas o perfil corporativo não pode ser aplicado aos dias atuais, já que fazia sentido no regime fascista de Mussolini, que vigorava na Itália de 1942 (foi quando surgiu a teoria da empresa na Itália). 2. Concepções de Empresa adotada pelo Código Civil O novo Código Civil Brasileiro em seu art.966 demonstra claramente que o perfil do termo empresa adotado pelo Direito Brasileiro foi o perfil funcional. Já que afirma, que o empresário é aquele que exerce atividade econômica organizada, sendo assim a empresa uma atividade. 3. Acepções do Termo Empresa Vale ressaltar que o termo empresa, pode ainda ser utilizado de forma vulgar, isto é comum, em que seu perfil subjetivo como, por exemplo, escutamos alguém falar que uma empresa faliu ou uma empresa está contratando empregados. Neste caso, o correto seria o empresário faliu ou o empresário está contratando empregados. A empresa pode ser vista ainda em seu perfil objetivo ou material quando escutamos alguém dizer, a empresa está pegando fogo, ou ouvimos um convite, passa lá na minha empresa, neste caso o correto seria, o estabelecimento empresarial está pegando fogo, ou passa lá no seu ponto empresarial. 4. Elementos Caracterizadores do Conceito de Empresário O conceito de empresário previsto no art.966 do CC, possui 4 elementos caracterizadores que são: A) PROFISSIONALISMO: o profissionalismo, segundo Fábio Ulhoa Coelho, envolve considerações de três ordens: I – HABITUALIDADE: para ser considerado empresário deverá existir a constância da prática da atividade. II – PESSOALIDADE: com base na personalidade, justifica-se que o ato praticado, pelo empregado seja reputado ao empresário. III – MONOPÓLIO DE INFORMAÇÕES: o empresário com base no Monopólio de informações deverá conhecer o produto ou serviço que oferta no mercado. B – ATIVIDADE ECONÔMICA: atividade desenvolvida pelo empresário é econômica em decorrência do seu intuito especulativo, isto é, lucrativo, razão pela qual não existe empresário filantrópico, este obrigatoriamente deverá buscar o lucro. OBS: Vale ressaltar que a atividade empresarial por ser uma atividade econômica é também uma atividade de risco, já que o empresário jamais terá certeza do sucesso do negócio. C) Organização: O termo organização previsto no conceito de empresário do art.966 do Código Civil, provém das ciências econômicas, e refere-se à articulação dos fatores de produção: Capital, Mão-de-obra, Insumos, e Tecnologia. D) Produção ou Circulação de Bens ou Serviços: A produção ou Circulação de bens ou serviços aparece como forma de ampliar o âmbito de incidência do Direito Empresarial. Já que a partir deste texto, passam a estarem inseridas todas as atividades econômicas que sejam exercidas empresarialmente, incluindo prestação de serviços e as atividades ligadas a terra que antes eram excluídas do regime jurídico comercial da teoria dos atos de comércios. 5. Atividades Econômicas Civis Apesar de ter sido ampliado o âmbito de incidência do Direito Empresarial incluindo todas as atividades econômicas que envolvam a produção ou circulação de bens e serviços, devemos destacar que ainda restaram atividades que permaneceram reguladas pelo Direito Civil, sendo divididas em 4 categorias conforme os ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho: A) Profissionais intelectuais: De acordo com o parágrafo único do art.966 do Código Civil, não é considerada, em regra, atividade empresarial as profissões intelectuais de natureza científica, literária, ou artística, aindaque, tenha o auxílio de colaboradores. Exemplo: Profissionais liberais, tais como: Médicos, Dentistas, Advogados, etc. Elemento de Empresa, EXCEÇÃO: Segundo Vera Helena de Melo Franco, ocorre o elemento de empresa “quando o prestador de serviços profissionais se “impessoaliza”, e os serviços até então pessoalmente prestados, passam a ser ofertados pela organização empresarial, perante a qual se torna um mero organizador”. OBS para casa: Ver enunciado 194 e 195 da terceira jornada de Direito Civil. OBS II: As sociedades formadas por profissionais liberais (sociedades de médicos) são sociedades simples de natureza civil, não sendo assim sociedades empresárias salvo se constituir elemento de empresa. OBS III: André Luis Santa Cruz Ramos afirma ainda que ocorre o elemento de empresa no caso da impessoalidade do serviço prestado ou quando atividade fim for desenvolvida por mais de um profissional. OBS IV Sociedade de Advogados (Prova): Importante destacar que as sociedades formadas por Advogados serão sempre sociedades simples (de natureza civil, isto é, não empresarial, ainda que ocorra o elemento de empresa, por força da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia, e provimento 112/206 do Conselho Federal da OAB). Ressalte-se, porém, que existe jurisprudência equiparando a atividade desenvolvida pela sociedade de Advogados a atividade empresarial para fins tributários, STJ, Agravo de Instrumento no Ag 518309 PR 2003/0063308- 2. B) Atividade Rural: A atividade rural é o segundo caso que vem sendo tratado por Fábio Ulhoa Coelho como sendo uma atividade econômica civil, já que de acordo com o artigo 971 do Código Civil, aquele que exerce a atividade rural tem a opção de escolher sob qual regime jurídico irá exercer sua atividade (civil ou empresarial) já que o mencionado artigo estabelece que, o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode registrar-se na junta comercial, sendo desta forma uma opção e não um dever. OBS Importante: Importante ressaltar que o registro do empresário rural, tem natureza constitutiva ao contrário dos demais empresários, em que o registro será declaratório já que não é requisito da condição de empresário. C) Cooperativas: Não exercem atividade empresarial. É uma Sociedade Simples de natureza civil não empresarial, de acordo com a Lei 5.764/71, art.4º: As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: De acordo com o parágrafo único do art. 982 do Código Civil, as sociedades por ações serão sempre empresárias e as cooperativas serão sempre simples, independentemente de seu objeto, razão pela qual as sociedades cooperativas reguladas pela Lei 5.764/71 estão fora do âmbito de incidência do Direito Empresarial sendo desta forma regulada pelo direito civil. OBS: Sociedades simples: Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica. Sociedade Empresária: Junta Comercial. Polêmica: Registro das Cooperativas. Tema importante é o local onde deverá ser registrado o ato constitutivo das cooperativas, já que existe divergência entre a lei e boa parte da doutrina. A lei estabelece em seu artigo 18, (Lei 5.764/71) que o registro das cooperativas deverá ser feito na junta comercial. Apesar de ser uma sociedade simples, de outro lado, temos alguns doutrinadores afirmando que justamente por ser uma sociedade simples este registro deverá ser feito em um cartório de registro civil de pessoas jurídicas. A questão é divergente encontrando-se fundamentação entre ambos os lados, conforme exposto abaixo: Registro Público Empresa Mercantis (Junta Comercial): Paulo Sergio Restiffe e Alfredo de Assis Gonçalves Neto. Fundamentação: art. 1.093 CC. Art. 18 da Lei 5.764/71. Art.32, inciso II, alínea “a”, da Lei 8.934/94 (Lei do RPEM). Enunciado nº 69 do CJF “as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas Juntas Comerciais. Parecer Jurídico 17/2003 do DNRC/COJUR (Departamento Nacional Registro de Comércios). Cartório Registro Civil Pessoa Jurídica: Fábio Ulhoa Coelho e André Luiz Santa Cruz Ramos. São Sociedades Simples. Fundamentação: O art. 18 da Lei do Cooperativismo não foi recepcionado pela CF/88 (Art.5º, XVIII). D) Quem não se enquadra no conceito de empresário. Como última atividade econômica civil, Fábio Ulhoa Coelho nos traz o caso, daquele que exerce atividade econômica sem se enquadrar no conceito de empresário, desta forma para ele senão tiver a articulação dos fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumo, tecnologia). É por isso que ele afirma que senão tiver empregados não ocorrerá à articulação dos fatores de produção já que não existirá mão-de-obra, não sendo desta forma empresário. Não podemos deixar de ressaltar, todavia que existe corrente contrária a qual entende que mesmo sem ter empregados poderá ser caracterizado como empresários. Como exemplo daquele que exerce atividade econômica vendendo seus serviços ou produtos pela internet (André Luís Santa Cruz Ramos) Corrente Majoritária. Empresário Individual 1. Conceito: O empresário individual é a pessoa física ou natural que exerce em seu nome a atividade empresarial. 2. Pessoa Jurídica por equiparação: Importante destacar que o empresário individual não é pessoa jurídica, apesar de está inscrito junto à receita federal do Brasil, no cadastro nacional de pessoas jurídicas – CNPJ. Tal inscrição decorre da legislação do imposto de renda (Lei 9.250/95 e Decreto 3.000/99) Que é equipara o empresário individual a pessoa jurídica, mas apenas para fins tributários. 3. Responsabilidade do empresário individual pelas obrigações empresariais. O empresário individual responde pelas obrigações que assumir no exercício de sua atividade empresarial de forma ilimitada, isto é, com todo seu patrimônio, (incluindo o patrimônio pessoal), já que não vigora para este o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Aula do dia 21/02/2014 4. REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA EMPRESA DE ACORDO COM O ART. 972 DO CC O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL PARA PODER EXERCER A SUA ATIVIDADE DEVERÁ SER PLENAMENTE CAPAZ E NÃO PODERÁ SER LEGALMENTE IMPEDIDO. 4.1 NÃO SER LEGALMENTE IMPEDIDO NORMALMENTE OS IMPEDIMENTOS AO EXERCÍCIO DA EMPRESA ESTÃO EM NORMAS DE DIREITO PÚBLICO E VISAM PROTEGER A COLETIVIDADE , EVITANDO QUE SE NEGOCIE COM DETERMINADAS PESSOAS EM VIRTUDE DE SUA FUNÇÃO OU CONDIÇÃO SER INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO LIVRE DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. EX.: A) SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS CIVIS DA ATIVA; B) MEMBROS DOS MAGISTRADOS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO; C) O EMPRESÁRIO FALIDOS E SÓCIOS DA SOCIEDADE FALIDA, ENQUANTO NÃO REABILITADOS; D) LEILOEIROS; E) MILITARES. OBS.: OS IMPEDIDOS LEGAIS, EM REGRA, DESTINAM-SE AOS EMPRESÁRIOS INDIVIDUAIS E NÃO AOS SÓCIOS DA SOCIEDADE DA EMPRESÁRIA. OBS2.: VALE RESSALTAR AINDA QUE OS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS CIVIS DA ATIVA PODERÃO SER SÓCIOS, MAS NÃO PODERÃO EXERCER A FUNÇÃO DE ADMINISTRADOR OU GERENTE DA SOCIEDADE. OBS3.: VALE RESSALTAR QUE CASO A PESSOA LEGALMENTE IMPEDIDA VENHA A EXERCER A ATIVIDADE EMPRESARIAL RESPONDERÁ PELAS OBRIGAÇÕES CONTRAIDAS DE ACORDO COM O ART. 973 DO CC, NÃO PODENDO DESTA FORMA ALEGAR O SEU IMPEDIMENTO PARA TENTAR ANULAR O ATO PRATICADO. 4.2 CAPACIDADE CIVIL PLENA (PLENO GOZO DA CAPACIDADE CIVIL) 4.2.1 EMANCIPAÇÃO O EMANCIPADO JUSTAMENTE POR TER ANTECIPADA A CAPACIDADE CIVIL PLENA, PODERÁ EXERCER A ATIVIDADE EMPRESARIAL ANTES DOS 18 ANOS, DEVENDO PARA TANTO A PROVA DA EMANCIPAÇÃO SER INSCRITA NO REGISTRO PÚBLICODE EMPRESAS MERCANTIS, DE ACORDO COM A ART. 976 DO CC. 5. EXCEÇÃO AO REQUISITO DA CAPACIDADE CIVIL PLENA A) FUNDAMENTAÇÃO LEGAL EXCEPCIONALMENTE PODERÁ O INCAPAZ VIM A EXERCER A ATIVIDADE EMPRESARIAL EM DUAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 974 DO CC, O QUAL AFIRMA QUE: "PODERÁ O INCAPAZ, POR MEIO DE REPRESENTANTE OU DEVIDAMENTE ASSISTIDO, CONTINUAR A EMPRESA ANTES EXERCIDA POR ELE ENQUANTO CAPAZ, POR SEUS PAIS OU PELO AUTOR DA HERENÇA". B) SITUAÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 974 1. INCAPACIDADE SUPREVENIENTE - NESTE CASO O EMPRESÁRIO ERA CAPAZ E VEIO A TORNA- SE INCAPAZ. 2. INCAPACIDADE DO SUCESSOR NA SUCESSÃO POR MORTE - NESTE CASO O INCAPAZ IRÁ HERDAR A ATIVIDADE EMPRESARIAL QUE ANTES ERA EXERCIDA POR ALGUÉM QUE ERA CAPAZ. OBS.: O INCAPAZ NUNCA PODERÁ DAR INÍCIO A ATIVIDADE EMPRESARIAL, PODENDO APENAS DAR CONTINUIDADE A UMA ATIVIDADE QUE JÁ ERA EXERCIDA POR ALGUÉM QUE ERA CAPAZ OU POR ELE ENQUANTO CAPAZ. OBS2.: VALE RESSALTAR AINDA QUE MARIA HELENA DINIZ APRESENTA UMA TERCEIRA SITUAÇÃO QUE OCORRERIA QUANDO O INCAPAZ RECEBE-SE A ATIVIDADE EMPRESARIAL POR ATO INTER VIVOS COMO NO CASO DA DOAÇÃO (POSIÇÃO DOUTRINÁRIA). C) JUSTIFICATIVA 1. TEORIA DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA 2. TEORIA DA UTILIDADE SOCIAL DA EMPRESA D) PRESERVAÇÃO DO PARTIMÔNIO PESSOAL DO INCAPAZ DE ACORDO COM ART. 974, $2 OS BENS PESSOAIS QUE O INCAPAZ JÁ POSSUIA ANTES DA INTERDIÇÃO OU SUCESSÃO FICARÃO PRESERVADOS E NÃO RESPONDERÃO PELAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS EM DECORRÊNCIA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. VALE RESSALTAR, NO ENTANTO, QUE OS BENS PESSOAIS QUE VIEREM A SER ADQUIRIDOS E OS BENS AFETADOS, AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL, RESPONDERÃO PELAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO EXERCÍCIO DESTA ATIVIDADE. E) CONDIÇÕES VER ART. 974, $1 DO CC. F) Impedimento do Representante ou Assistente: Vale ressaltar que de acordo com a regra prevista no art. 975 do CC. O representante ou assistente do incapaz não poderá possuir qualquer impedimento legal (Exemplo: Ser servidor público federal civil da ativa). Caso esse representando o assistente, tenha algum impedimento legal, deverá nomear com aprovação do Juiz um ou mais gerentes, respondendo, porém, pelos atos destes gerentes, conforme o parágrafo §2º do art. 975. 6. Empresário Casado A) Alienação dos bens do Empresário Casado: De acordo com a regra prevista no art. 978 do CC, poderá o empresarial individual alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis afetados ao exercício da empresa, e independentemente de autorização conjugal, e em qualquer regime matrimonial. OBS Importante: Importante ressaltar que conforme o enunciado número 6, da primeira jornada de direito comercial, a efetivação da regra prevista no art.978 do CC, depende da prévia autorização do cônjuge, a qual deverá está registrada no cartório de registro de imóveis e constar do instrumento de alienação ou do gravame de ônus real, devendo ainda ser inscrito na junta comercial. B) O Empresário Casado – Registro: Ver art.980 do CC. C) Sociedade Conjugal: De acordo com o art.977, do CC, não poderá os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória, formarem uma sociedade empresária. OBS: Parecer Jurídico DNRC nº 125/2003. OBS II: A regra do art.977 do CC, trouxe quando na entrada em vigor desta lei, uma dúvida referente as sociedades constituídas até 2002, nas quais os sócios eram casados no regime da comunhão universal ou da separação obrigatória, já que passariam a está em situação irregular. Para superar tal questionamento o DNRC (Departamento Nacional) baixou um parecer jurídico de nº 125/2003, no qual estabelecia em respeito ao ato jurídico perfeito a regra prevista no art.977 do CC, só atingiria as sociedades constituídas após a entrada em vigor do código civil, sendo este também o entendimento do enunciado de número 204, da terceira jornada de direito civil. Microempreendedor Individual 1. Conceito: Considera-se microempreendedor individual o enquadramento dado ao empresário individual que tenha receita bruta anual de até 60 mil reais, que possua até um empregado e seja optante pelo sistema do simples racional. OBS: Vale ressaltar ainda que o microempreendedor individual não poderá participar como um sócio em uma sociedade empresária. 2. Previsão Legal: O microempreendedor individual foi inserido no ordenamento jurídico nacional através da Lei Complementar 128/2008 que alterou o estatuto da microempresa (Lei Complementar 123/2006). 3. Vantagens: Isenção dos tributos federais (Imposto de renda, PIS< Cofins, IPI e CSLL). Recolhe de INSS – R$ 33, 90. Recolhe de ISS e ICMS que será de R$ 5,00 para prestação de serviços e de R$ 1,00 para o comércio e indústria. Direito aos benefícios previdenciários. Direito Empresarial - EIRELI 1. Significado: EIRELI: Empresa individual de Responsabilidade Limitada. 2. Previsão Legal: Lei 12.441/2011 (Projeto de Lei 4605/2009 – Deputa Marcos Pontes). Sancionada em 11/07/2011. Entrada em Vigor: 09/01/2012. OBS: Art.44 do CC, inciso VI – EIRELI. A lei que instituiu a EIRELI alterou o art.44 do CC. Acrescentando um inciso VI, que considerou a EIRELI como uma nova espécie de pessoa jurídica. Vale ressaltar que a Lei 12.441/2011 acrescentou ainda o art.980 A e alterou o art.1.033 do Código Civil. JUSTIFICATIVA: A EIRELI foi inserida no Ordenamento Jurídico nacional como forma de se permitir que uma única pessoa pudesse constituir uma pessoa jurídica para explorar atividade empresarial tendo a sua responsabilidade limitada. O legislador observou que no Brasil caso alguém desejasse explorar a atividade empresarial, teria de ser empresário individual (arriscando assim todo seu patrimônio) ou constituir uma sociedade a qual poderia limitar a responsabilidade dos sócios. Desta forma era comum se constituir uma sociedade onde um dos sócios possuía a maior parte do capital sócia, e o outro constava apenas para caracterizar a pluralidade de sócios sendo denominado pela doutrina de sócio laranja ou sócio palha o qual tinha a menor parte do capital inicial. Buscando-se evitar estes tipos societários foi que o legislador criou a EIRELI. 4. Natureza Jurídica da EIRELI: A EIRELI tem natureza jurídica de pessoa jurídica, sendo considerada uma nova de espécie de pessoa jurídica de Direito Privado diferente do empresário individual e não confundindo-se com a sociedade empresária. Ver enunciados: 468, V – Jornada de Direito Civil, enunciado de número 3 da 1ª Jornada de Direito Comercial. OBS: Vale ressaltar que Fábio Ulhoa Coelho tem posição contrária, argumentando que a EIRELI é na verdade o nome jurídico dado à associação unipessoal no Brasil. Desta forma para este nobre doutrinador a EIRELI não seria uma nova espécie de pessoa jurídica, mas sim, uma espécie de sociedade, fundamentando sua posição afirmando que da mesma forma que as organizações religiosas e os partidos políticos são espécies de associações na sua essência a EIRELI é uma espécie de sociedade. Apesar da divergência está sedimentada a posição de que apenas a pessoa natural poderá ser titular da EIRELI sendo este entendimento do enunciado 468 da 5ª Jornada de Direito Civil e da instrução normativa 117/2011 do DNRC. OBS: Quanto ao nome empresarial a EIRELI poderá adotar uma das duas espécies, isto é, firma ou denominação devendo, porém, acrescentar sempre ao final do nome empresarial a sigla EIRELI. 6. Nome Empresarial: Art. 980 – A do Código Civil. 7. Formas de Criação da EIRELI: A EIRELI poderá ser criada, isto é, constituída de duas formas: A – Forma originária: na forma originária ocorre quando o investidor pretendendo dá início a uma atividade empresarialresolve criar uma EIRELI para exercer esta atividade. B – Forma derivada: a forma derivada surge da transformação de um empresário individual em EIRELI ou de uma sociedade empresária em EIRELI, neste segundo caso um dos sócios irá adquirir a totalidade do capital social. Note que na forma derivada a atividade empresarial já era exercida, enquanto que na forma originária a atividade ainda iria ter início. 8. Responsabilidade do Titular da EIRELI O titular da EIRELI responde pelas obrigações que assumir de forma limitada. Vigora para a EIRELI o princípio da autonomia patrimonial, inerente às pessoas jurídicas, com base no qual o patrimônio da pessoa jurídica (EIRELI) não se confunde com patrimônio pessoal de seu titular. 9. Razões do Veto do § 4º do art.980-A CC/2002: 5ª Jornada de Direito Civil do CJV: Enunciado 470 – Art. 980-A. “OBS: O art.980-A teve seu parágrafo 4º vetado, em virtude de que, constava a expressão ‘‘em qualquer situação” ao se referir à limitação da responsabilidade do titular da EIRELI. “Nas razões do veto argumentou-se que esta expressão ‘‘em qualquer situação” poderia dar margens à exclusão do titular da EIRELI da regra prevista no art.50 do CC, que trata da desconsideração da personalidade jurídica. Desta forma ficou claro que o princípio da desconsideração da personalidade jurídica também aplica-se a EIRELI, sendo este ainda o objeto do enunciado 470 da 5ª Jornada de Direito Civil. 10. Do Capital para instituição de uma EIRELI: de acordo com o caput do art.980-A, para se constituir uma EIRELI será necessário um capital inicial mínimo de 100x o maior salário mínimo vigente no país, o qual deverá está totalmente integralizado. Importante ressaltar que este capital foi motivo para uma ADIN de nº: 4637, por vincular o capital da EIRELI ao valor do salário mínimo, ferindo assim preceito constitucional, sendo alegado ainda que a exigência de um valor mínimo tão alto para a constituição da EIRELI, feria o princípio da livre iniciativa previsto na constituição federal. OBS: Em virtude da vinculação do capital da EIRELI ao salário mínimo foi questionado se seria necessário à alteração deste toda vez que o salário mínimo sofresse o reajuste. Esse questionamento foi resolvido com base no enunciado nº 4, da primeira jornada de direito comercial, o qual entendeu que após a constituição regular da EIRELI o capital subscrito e integralizado, não precisará sofrer reajustes, em virtude da alteração do salário mínimo. 11. Aplicação de Normas Subsidiárias: Importante ressaltar a regra prevista no parágrafo 6º do art.980 – A, o qual afirma que será aplicado a EIRELI no que couber as regras previstas para a sociedade limitada, desta forma no caso de omissão ou lacunas na Lei, que trata a EIRELI, irão ser aplicadas as regras das sociedades limitadas. 12. Sociedade Unipessoal: 1ª Situação: Apesar da EIRELI ser considerada pela corrente majoritária uma nova espécie de pessoa jurídica, existe corrente contrária considerando-a como sendo uma sociedade unipessoal. Este termo ‘’sociedade unipessoal” apesar de contraditório já era utilizado, não só em outras legislações, isto é, no direito comparado, mas também no Brasil em duas situações anteriores a EIRELI, que são: a) Sociedade Unipessoal Incidental Temporária, (inciso IV, art.1033 CC). A sociedade unipessoal incidental temporária ocorre quando em uma sociedade regularmente constituída por mais de um sócio, venha por qualquer motivo a ficar com um sócio apenas, o qual adquiriu todo capital social, nesta situação este sócio restante terá o prazo de 180 dias para reconstituir a pluralidade de sócios, sob pena das sociedades ser dissolvidas conforme previsto no inciso IV, do art.1033 do CC. Note-se que neste caso a sociedade irá existir durante o prazo de 180 dias com um sócio apenas, razão pela qual é considerada uma sociedade unipessoal. OBS: Vale Ressaltar, que este prazo de 180 dias refere-se às sociedades limitadas, sendo este prazo para a sociedade anônima de 1 ano. B) Sociedade Subsidiária Integral, 251 da Lei 6.404/76. O outro caso de sociedade unipessoal existente no Brasil está previsto no artigo 251 da Lei 6.404/76 e refere-se a sociedade subsidiária integral a qual é constituída por um único sócio titular de todo capital social, que deverá ser uma pessoa jurídica “outra sociedade anônima”. Registro Público de Empresas Mercantis 1. Obrigatoriedade do Registro: Segundo Fábio Ulho Coelho, a primeira obrigação do Empresário está prevista no art.967 do Código Civil, e refere-se a obrigatoriedade de sua inscrição no Registro Público de Empresas mercantis, da respectiva sede, antes de iniciar a sua atividade. 2. Empresário Irregular ou de Fato: A Doutrina costuma denominar empresário irregular ou de fato aquele que não está inscrito na Junta Comercial. Vale Ressaltar ainda, que no caso de sociedades alguns doutrinadores diferenciam os termos irregular e de fato, considerando sociedade irregular aquela que, apesar de ter o ato constitutivo (contrato ou estatuto social) não o levou a registro, enquanto que, a sociedade de fato seria aquela que nem ato constitutivo possui. OBS: Vale ressaltar ainda que o empresário não deixa de ser considerado Empresário por não está registrado, já que a sua inscrição na junta comercial é requisito delineador apenas de sua regularidade, e não, de sua caracterização (Ver enunciado 199 da III Jornada de Direito Civil). 3. Local de Inscrição do Empresário: Art.1.150 do CC. De acordo com o artigo 1.150 do Código Civil o local de inscrição do empresário será o Registro Público de empresas mercantis. O qual ficará a cargo das juntas comerciais. 4. Procedimento de Inscrição do Empresário Individual: A inscrição do Empresário individual será feita nos termos do artigo 968 do Código Civil, mediante requerimento direcionado a Junta Comercial que contenha: I – Nome, Nacionalidade, Estado Civil, e se casado, o regime de bens. II – A Firma com a respectiva assinatura autografa. III – O capital IV – O objeto e a Sede da empresa. 5. Procedimento de Inscrição da Sociedade Empresário, art.985 do Código Civil. A inscrição das sociedades se faz com base no art.985 do Código Civil, através do Registro de seu ato constitutivo no cartório competente. Se a sociedade for empresária o ato constitutivo deverá ser registrado na junta comercial, agora se a sociedade for simples, o seu ato constitutivo deverá ser inscrito no Cartório de Registro Civil de pessoas jurídicas, conforme o estabelecido no art.1.150 do Código Civil. OBS: Vale ressaltar, que as regras previstas para o registro das sociedades empresárias, aplicam-se a EIRELI. 6. Necessidade de Analise Jurídico OBS: Ainda quanto aos atos constitutivos das pessoas jurídicas, estes só serão admitidos a registro nos órgãos competentes quando forem visados por um Advogado, conforme o estabelecido no parágrafo 2ª, do art.1º do Estatuto da OAB. OBS: Vale ressaltar, que as microempresas, que as empresas de pequeno porte, não se aplicam a regra contida no parágrafo 2º do art. 1º da Lei 8.906/94. Conforme previsto no parágrafo 2º do art.9º da Lei complementar 123/2006 (Estatuto da Microempresa). 7. Finalidades do Registro de Empresas. A Lei 8.934/94 que trata do Registro Público de empresas mercantis estabelece com o principal finalidade deste registro: - Dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; - Cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes; - Proceder à matrícula dos agentes auxiliaresdo comércio, bem, como ao seu cancelamento. 8. Organização do Registro de Empresa: O Registro de empresas mercantis está estruturado através de um sistema denominado SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas mercantis), o qual é vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior. É constituído por dois órgãos, em nível local que são as Juntas Comerciais, e outro a nível federal que é o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio). 9. DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio): Compete ao DNRC à função de supervisionar, coordenar, normatizar, orientar, e fiscalizar as atividades das Juntas Comerciais, ele vai estar a nível federal. 10. Juntas Comerciais: As juntas comerciais são órgãos estaduais e possuem a função de executar e administrar os atos do Registro de empresa mercantil. OBS: As juntas comerciais normalmente são constituídas através de autarquias estaduais, devendo haver uma junta comercial em cada unidade federativa, com sede na capital, e jurisdição na área da circunscrição territorial respectiva. 10.1. Subordinação hierárquica das Juntas Comerciais, art. 6º da Lei 8.934/94. Com base no art.6º da Lei 8.934/94, as Juntas Comerciais subordinam-se administrativamente ao Governo dos Estados, e tecnicamente ao DNRC (Governo Federal), razão pela qual a Doutrina afirma que as Juntas Comerciais possuem subordinação hierárquica híbrida. 10.2. Competência Jurisdicional dos litígios em que as Juntas Comerciais sejam parte. Matéria Administrativa: Justiça Federal Matéria técnica: Justiça Federal 10.3. Estrutura Organizacional da Junta Comercial: As juntas comerciais com base na Lei 8.934/94 são estruturadas através dos seguintes órgãos: I - Presidência: órgão diretivo e representativo II – Plenário: órgão deliberativo superior (11 a 23 vogais) III – Turmas: órgãos deliberativos inferiores (3 vogais) IV – Secretaria Geral: órgãos administrativos V – Procuradoria: órgão de fiscalização e consulta jurídica. *11. Atos do Registro de Empresas: (Prova) I - Matrículas: é o ato do registro de empresa que refere-se à inscrição e o cancelamento, dos profissionais denominados auxiliares do comércio, que são: Trapicheiros, Intérpretes comerciais, Tradutores públicos, Leiloeiros, Administradores de armazém geral. OBS: Nestes casos a junta comercial funciona como órgão de classe. II – Arquivamento: é o ato do registro de empresa que refere-se à inscrição, constituição, alteração, dissolução, extinção do empresário individual e da sociedade empresária. III – Autenticação: é o ato do registro de empresa que refere-se aos instrumentos de escrituração do empresário. OBS: Não custa lembrar, que os atos dos registros de empresa são praticados apenas na Junta Comerciais e não no DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio). 12. Prazo de Apresentação dos Atos Sujeitos a Arquivamento. De acordo com o artigo 36 da Lei do Registro de empresa e 1.151 do CC os atos sujeitos a arquivamento (inscrição, constituição, alteração, dissolução, extinção do empresário individual e da sociedade empresária). Deverão ser apresentados a arquivamento na Junta Comercial dentro do prazo de 30 dias, contados da assinatura, caso em que os efeitos retroagirão a data de sua assinatura, produzindo efeitos ex tunc. Lei 8.934/94 Se forem apresentados fora do prazo de 30 dias estes atos só irão produzir efeitos contados da data do despacho que conceder o arquivamento, caso em que, produzirão efeitos ex nunc. 13. Publicidade do Registro de Empresa. De acordo com o artigo 29 da Lei do Registro de Empresa, os atos praticados pelas juntas comerciais são públicos, podendo qualquer pessoa sem a necessidade de provar interessar, consultar os assentamentos existentes nas Juntas Comerciais. OBS: Os atos praticados pelas Juntas Comerciais deverão ser publicados na imprensa oficial do Estado. 14. Inatividade da Empresa. Lei 8.934/94 De acordo com o artigo 60 da LRE o empresário tem a obrigação de comunicar a Junta Comercial que encontra-se em funcionamento a cada dez anos, contados do último ato sujeito a arquivamento praticado. Caso assim não o faça, poderá ser considerado inativo e ter cancelada o seu registro. Obrigações Gerais do Empresário Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o empresário possui três obrigações principais, onde a primeira é registrasse no registro público de empresa mercantis, antes de dá início a sua atividade, além desta, o empresário estar obrigado a manter a escrituração regular de seus negócios e levantar demonstrações contábeis periódicas. Escrituração Empresarial 1. Conceito: a escrituração empresarial refere-se à obrigação do empresário de manter e seguir o sistema de contabilidade. Previsão legal, art.1.179 do CC. 3. Responsável pela Escrituração: Art.1.182 do CC. De acordo com o art.1.182 do CC, o responsável pela escrituração, será um contador regularmente habilitado, isto é, inscrito no conselho regional de contabilidade, excepcionando- se o caso em que não houver nenhum contador na localidade, quando então, qualquer pessoa poderá fazer a escrituração. 4. Funções da Escrituração: a escrituração possui 3 funções principais: a) Função Gerencial: nesta função a escrituração é direcionada ao próprio empresário, servindo-lhe como meio de orientação no desenvolvimento de sua atividade. É com base na função gerencial da escrituração, que o empresário poderá saber se deve expandir ou não sua atividade, se pode solicitar empréstimos, se deve requerer recuperação judicial ou extrajudicial ou mesmo a sua falência, entre outros. b) Função Documental: é direcionada a terceiros que venham a negociar com o empresário e serve para demonstrar a real situação da empresa. c) Função fiscal: a função fiscal da escrituração é direcionada aos agentes do fisco e serve para demonstrar ou de parâmetro o recolhimento dos impostos. 5. Instrumentos de Escrituração: Instrução Normativa 107/2008 DNRC: I – Livros, em papel; II – Conjunto de fichas avulsas III – Conjunto de fichas ou folhas contínuas; IV – livros em microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador; V – livros digitais 6. Livro Obrigatório Comum: Art. 1.180 do CC. De acordo com o artigo 1.180 do CC, o livro diário é obrigatório a todos os empresários, podendo este ser substituído pelo livro balancetes diários e balanços quando o empresário adotar o sistema de fichas de lançamentos, conforme o estabelecido de acordo com o artigo 1.185 do CC. 6.1. Demais Livros Empresariais: Obrigatórios: Comuns: Livro Diário. Livros Especiais: Registro de Duplicatas, Entrada e Saída de Mercadorias de Armazém geral, Registro Transferência Ações Nominativas para S/A. Facultativos: Caixa, Razão, Estoque, Borrador, Conta Corrente. 7. Regularidade da Escrituração: para que a escrituração seja considerada regular o empresário deverá observar os seguintes requisitos: - Requisitos intrínsecos: os requisitos intrínsecos são formalidades que se referem à forma, isto é, a maneira de como a escrituração deverá ser feita, e estão previstos no artigo 1.183 do CC, o qual estabelece que a escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacional e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entre linhas, borrões, rasuras, emendas, ou transportes para as margens. - Requisitos extrínsecos: os requisitos extrínsecos estão previstos no artigo 12 da Instrução Normativa 107/2008 do DNRC. E referem-se ao termo de abertura, termo de encerramento e autenticação da junta comercial. OBS: Vale ressaltar que é fundamental a observância dos requisitos intrínsecose extrínsecos para regularidade da escrituração, constituindo a sua inobservância em crime falimentar conforme preceituado no artigo 178 da Lei de Falências (11.101/2005). Não custa lembrar que a escrituração equipara-se a documento público para fins penais conforme estabelecido no parágrafo 2ª do artigo 297 do Código Penal. 8. Sigilo dos Livros Empresarial. Como forma de proteção os livros contábeis do empresário são protegidos pelo princípio da sigilosidade previsto no artigo. 1.190 do CC o qual estabelece que ressalvados os casos previstos em lei nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sobre qualquer pretexto poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário observa ou não em seus livros as formalidades previstas em lei. Princípio da Sigilosidade. Exceção ao Sigilo: o princípio da sigilosidade dos livros empresariais não é absoluto, já que o próprio artigo, 1.193 do CC estabelece que este não se aplica as autoridades fazendárias no exercício da fiscalização dos impostos. Ver artigo 195 do CTN e artigo 33, §1º, da Lei 8.212/91. 9. Exceção ao Sigilo dos Livros. OBS: Vale Ressaltar que conforme o entendimento da súmula 439 do STF: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”. A segunda exceção ao sigilo dos livros empresariais está prevista no artigo 1.191 do Código Civil, o qual refere-se a exibição dos livros dentro de um processo judicial. Esta exibição poderá ser parcial, ocorrendo em qualquer processo ou total a qual só poderá ocorrer em questões relativas a sucessão, comunhão, sociedade, administração ou gestão a conta de outrem ou em casos de falências. 10. Exame x Exibição. O exame refere-se a verificação dos livros empresariais dentro de um procedimento administrativo de fiscalização, enquanto que a exibição refere-se a análise dos livros empresariais dentro de um procedimento judicial.
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