AULA 03 COISAS

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AULA 03 – COISAS
DA AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
1 – MODOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE
	O CC de 2002, coerente com a teoria objetiva de IHERING adotada no art. 1.196, não fez discriminação dos modos de aquisição da posse, limitando-se a proclamar, no art. 1.204: “Adquire-se a propriedade desde o momento em que torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.
	A sua aquisição pode concretizar-se, portanto, por qualquer dos modos de aquisição em geral, como, exemplificativamente, a apreensão, o constituto possessório e qualquer outro ato ou negócio jurídico, a título gratuito ou oneroso, inter vivos ou causa mortis.
1.1 – MODOS ORIGINÁRIOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE
	Os modos de aquisição da posse costumam ser classificados em originários e derivados. No primeiro caso, não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior. É o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, convalesce. Adquire-se a posse por modo originário, quando não há consentimento de possuidor precedente.
	Por outro lado, diz-se que a posse é derivada quando há anuência do anterior possuidor, como na tradição precedida de negócio jurídico. Neste caso ocorre a transmissão da posse ao adquirente, pelo alienante.
	Se o modo de aquisição é originário, a posse apresenta-se escoimada (desobrigada, livre) dos vícios que anteriormente a contaminavam. Assim, se o antigo possuidor era titular de uma posse de má-fé, por havê-la adquirido clandestinamente ou a non domino (por parte de quem não é dono), por exemplo, tais vícios desaparecem ao ser ele esbulhado. Neste caso, inexistindo qualquer relação negocial com o esbulhador, este se transforma em titular de uma nova situação de fato. Embora injusta perante o esbulhado, essa nova posse se apresentará, perante a sociedade, despida dos vícios de que era portadora nas mãos do esbulhado, depois do seu convalescimento.
	Já o mesmo não acontece com a posse adquirida por meios derivados. O adquirente a recebe com todos os vícios que a inquinavam nas mãos do alienante. Assim, se este desfrutava de uma posse violenta, clandestina ou precária, aquele a adquire com os mesmos defeitos. De acordo com o art. 1.203 do CC, essa posse conservará “o mesmo caráter” de antes. A adquirida por herdeiros ou legatários, por exemplo, mantém os mesmos vícios anteriores (art. 1.206 do CC).
	Quando o modo é originário, surge uma nova situação de fato, que pode ter outros defeitos, mas não os vícios anteriores. O art. 1.207, segunda parte, do CC traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida, ao facultar ao sucessor singular unir a sua posse à de seu antecessor, para os efeitos legais. Assim, pode deixar de fazê-lo, se o quiser. No caso da usucapião, por exemplo, pode desconsiderar certo período e a posse adquirida era viciosa. Unindo a sua posse à de seu antecessor, terá direito às mesmas ações que a este competia.
	O art. 1.208 do CC, concernente à “posse e detenção”, apresenta obstáculos á aquisição da posse, dispondo que “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade”.
	Muito embora, em face do caráter genérico da regra constante do art. 1.208 do CC, a aquisição da posse possa concretizar-se por qualquer dos modos de aquisição em geral, é ela adquirida, originariamente, pela apreensão da coisa, pelo exercício do direito e pelo fato de se dispor da coisa ou do direito.
1.1.1 – APREENSÃO DA COISA
	A apreensão consiste na apropriação unilateral de coisa “sem dono”. A coisa diz-se “sem dono” quando tiver sido abandonada (res derelicta) ou quando não for de ninguém (res nullius).
	Dá-se, ainda, a apreensão numa outra situação: quando a coisa é retirada de outrem sem a sua permissão. Configura-se, também nesse caso, a aquisição da posse, embora tenha ocorrido violência ou clandestinidade, porque, se o primitivo possuidor omitir-se, não reagindo incontinenti em defesa de sua posse ou não a defendendo por meio dos interditos (art. 1.210, caput, CC), os vícios que comprometiam o ato detentivo do turbador ou esbulhador desaparecem, e terá ele obtido a posse, que, embora injusta perante o esbulhado, é merecedora de proteção em face de terceiros que não têm melhor posse (arts. 1.210 e 1.211).
	A apreensão é, assim, a apropriação da coisa mediante ato unilateral do adquirente, desde que subordinada aos requisitos da teoria possessória. Basta que se adquira o poder de fato em relação a determinado bem da vida e que o titular desse poder tenha ingerência potestativa socioeconômica sobre ele, para que a posse seja efetivamente adquirida. No tocante aos bens móveis, a apreensão se dá não apenas pelo contato físico, mas pelo fato de o possuidor os deslocar para a sua esfera de influência.
	Relativamente aos bens imóveis a apreensão se revela pela ocupação, pelo uso da coisa.
1.1.2 – EXERCÍCIO DO DIREITO
	Adquire-se também a posse pelo exercício do direito. Exemplo clássico é o da servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, por exemplo, adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte. O art. 1.379 do CC proclama que “o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente” pode, preenchidos os demais requisitos legais, conduzir à usucapião.
	Adquire-se pelo exercício do direito a posse dos jus in re aliena, ou seja, dos direitos reais sobre coisas alheias, e, pela apreensão, das coisas propriamente ditas. Não é o exercício de qualquer direito que constitui modo originário de aquisição da posse, mas daqueles direitos que podem ser objeto da relação possessória, como a servidão, o uso etc. exemplo de apreensão de coisa: o cultivo de um campo abandonado. Exemplo de exercício de direito: a passagem constante de água por um terreno alheio, capaz de gerar a servidão de águas.
1.1.3 – DISPOSIÇÃO DA COISA OU DO DIREITO
	O fato de dispor da coisa caracteriza conduta normal do titular da posse ou domínio. Constitui desdobramento da ideia de exercício do direito, pois possibilita a evidenciação inequívoca da apreensão da coisa ou do direito. Se o possuidor vende a sua posse ou cede possíveis direitos de servidão de águas, por exemplo, está realizando ato de disposição, capaz de induzir condição de possuidor.
	Igualmente, se alguém dá em comodato coisa de outrem, tal fato revela que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes inerentes ao domínio (jus abutendi – direito de dispor). Pode-se daí inferir que adquiriu a posse da coisa, visto que a desfrutava.
1.2 – MODOS DERIVADOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE
	Há aquisição derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negócio jurídico, caso em que é inteiramente aplicável o art. 104 do CC. A posse, neste caso, é transmitida pelo possuidor a outrem. Adquire-se a posse por modo derivado quando há consentimento de precedente possuidor, ou seja, quando a posse é transferida – o que se verifica com a transmissão da coisa.
	A aludida transmissão pode decorrer de tradição, do constituto possessório e da sucessão inter vivos e mortis causa.
1.2.1 – TRADIÇÃO
	Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurídico, também o será pela tradição, que pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na compra e venda.
	A tradição, na sua acepção mais pura, se manifesta por um ato material de entrega da coisa, ou a sua transferência de mão a mão, passando do antigo ao novo possuidor. Nem sempre, todavia, a tradição se completa com tal simplicidade, seja porque o objeto, pelo seu volume ou pela sua fixação, não permite o deslocamento, seja porque não há necessidade da remoção. Daí a existência de três espécies de tradição: real, simbólica e ficta.
	Diz-se que a tradição é real quando envolve a entrega efetiva e material da coisa. Pressupõe, porém, uma causa negocial. A tradição exige os seguintesrequisitos: a) a entrega da coisa (corpus); b) a intenção das partes em efetuar essa tradição; c) a justa causa, requisito este entendido como a presença de um negócio jurídico precedente, fundamentando-a.
	A tradição é simbólica quando representada por ato que traduz a alienação, como a entrega das chaves do apartamento ou do veículo vendidos. Estes não foram materialmente entregues, mas o simbolismo do ato é indicativo do propósito de transmitir a posse, significando que o adquirente passa a ter a disponibilidade física da coisa.
	Considera-se ficta a tradição no caso da traditio brevi manu e do constituto possessório (cláusula constituti). Ocorre a última modalidade quando o vendedor, por exemplo, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia, em seu poder, mas agora na qualidade de locatário. A referida cláusula tem a finalidade de evitar complicações decorrentes de duas convenções, com duas entregas sucessivas.
	A cláusula constituti não se presume. Deve constar expressamente do ato ou resultar de estipulação que a pressuponha. Por ela a posse desdobra-se em direta e indireta. O primitivo possuidor, que tinha posse plena, converte-se em possuidor direito, enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude do acordo celebrado. O comprador só adquire a posse indireta, que lhe é transferida sem entrega material da coisa, pela aludida cláusula.
	No constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuí-la em nome alheio. No momento em que o vendedor, por uma declaração de vontade, transmite a posse da coisa ao comprador, permanecendo, no entanto, na sua detenção matéria, converte-se, por um ato de sua vontade, em fâmulo da posse do comprador (é o gestor ou servo da posse. Trata-se de quem detém a coisa, mas em nome de outrem. Ou seja, conserva a posse para seu verdadeiro proprietário em virtude de sua situação de dependência econômica ou de subordinação em relação a uma outra pessoa que pode ser o possuidor direito ou indireto). De detentor em nome próprio, possuidor que era, converte-se em detentor.
	Pode ocorrer ainda a tradição ficta por meio da traditio brevi manu, que é exatamente o inverso do constituto possessório, pois se configura quando o possuidor de uma coisa alheia (p. ex.: o locatário) passa a possuí-la como própria. É o que sucede quando o arrendatário, por exemplo, que exerce posse com animus nomine alieno (intenção de possuir em nome de outrem), adquire o imóvel arrendado, dele tornando-se proprietário. Pelo simples efeito da declaração de vontade, passa ele a possuir com animus domini.
	Assim, o que tem posse direta do bem em razão de contrato celebrado com o possuidor indireto, e adquire o seu domínio, não precisa devolvê-lo ao dono, para que este novamente lhe faça a entrega real da coisa. Basta a demissão voluntária da posse indireta pelo transmitente, para que se repute efetuada a tradição.
1.2.2 – SUCESSÃO NA POSSE
	A posse pode ser adquirida, também, em virtude de sucessão inter vivos e mortis causa. Preceitua o art. 1.206 do CC que “a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”. O art. 1.207 do mesmo diploma, por sua vez, aduz que “o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais”.
	A segunda parte deste último dispositivo traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida, estabelecida no primeiro.
	A transmissão da posse por sucessão apresenta, portanto, duplo aspecto. Na que opera mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular. Dá-se a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou parte-alíquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Na sucessão mortis causa a título singular, o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, como um veículo ou um terreno, por exemplo.
	A sucessão legítima é sempre a título universal, porque transfere aos herdeiros a totalidade ou fração ideal do patrimônio do de cujus; a testamentária pode ser a título universal ou a título singular, dizendo respeito, neste caso, a coisa determinada e individualizada, dependendo da vontade do testador.
	Recebendo o herdeiro o todo ou parte-alíquota do patrimônio do de cujus, é a posse que o mesmo desfrutava, e não outra, que o sucessor a título universal passa a desfrutar. De modo que, se a posse daquele era viciada ou de má-fé, a posse do sucessor é viciada e de má-fé.
	A sucessão inter vivos opera, em geral, a título singular. É o que acontece quando alguém compra alguma coisa. De acordo com o disposto no art. 1.207 do CC, pode o comprador unir sua posse à do antecessor. A acessio possessionis (A soma da posse, também conhecida como accessio possessionis, permite que o possuidor junte a sua posse com a de seu antecessor, para fins de contagem do lapso temporal exigido para a implementação da usucapião) não é, portanto, obrigatória, mas facultativa. Se fizer uso da faculdade legal, sua posse permanecerá eivada dos mesmos vícios da anterior. Se preferir desligar sua posse da do antecessor, estará purgando-a dos vícios que a maculavam, iniciando, com a nova posse, prazo para a usucapião.
	A usucapião extraordinária, de prazo mais longo, dispensa a boa-fé (art. 1.238 do CC). Pode o comprador utilizar, portanto, o período de posse de má-fé de seu antecessor, para que se consume, em menor prazo, tal espécie de prescrição aquisitiva. Se não houver a junção das posses, a atual ficará expurgada do vício originário, mas o prazo para usucapião terá de ser maior, pela inutilização de tempo vencido pelo antecessor. O expediente poderá ser utilizado para a usucapião ordinária, que exige posse de boa-fé (art. 1.242 do CC).
2 – QUEM PODE ADQUIRIR A POSSE
	Proclama o art. 1.205 do CC:
Art. 1.205 – A posse pode ser adquirida:
I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
	A pose pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende, desde que capaz. Se não tiver capacidade legal, poderá adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante (1.205, I).
	A expressão “representante” abrange tanto o representante legal como o representante convencional ou procurador. Entende-se, por uma ficção, que a vontade do representante é a do próprio representado.
	Como a posse demanda a existência de vontade (animus, visibilidade do domínio), esta constitui um elemento essencial para a aquisição daquela. Torna-se evidente que a posse só pode ser adquirida por quem seja dotado de vontade. Há certas pessoas que, carecendo desta, como o louco e o infante, não podem iniciar a posse por si mesmas.
	Nem todos os princípios e requisitos do negócio jurídico aplicam-se aos atos jurídicos em sentido estrito não provenientes de uma declaração de vontade, mas de simples intenção. Um garoto de 7 ou 8 anos de idade, por exemplo, torna-se proprietário dos peixes que pesca, pois a incapacidade, no caso, não acarreta nulidade ou anulação, ao contrário do que sucederia se essa mesma pessoa celebrasse um contrato de compra e venda.
	O nascituro, que ainda não é pessoa física ou natural, não pode ser possuidor, pois não há, nunca houve, direito do nascituro, mas, simples, puramente, expectativas de direito, que se lhe protegem, se lhe garantem, num efeito preliminar, provisório, porque essa garantia, essa proteção, é inerente e é essencial à expectativa do direito.
	Para que alguém adquira a posse por intermédio de outrem, não se faz mister constitua formalmente um procurador, bastando que lhe dê esta incumbência, ou que entre eles exista um vínculo jurídico. Assim é que o jardineiro que vai buscar as plantas, ou a doméstica que recebe a caixa de vinho adquirem a posse, para o patrão e em nome deste, embora dele não sejam mandatários.
	Preceitua o art. 1.209 do CC que “a possedo imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem”.
3 – PERDA DA POSSE
	O art. 1.223 do CC dispõe: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
	Exemplificativamente, perde-se a posse das coisas:
a) pelo abandono: que se dá quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente, a intenção de largar o que lhe pertence, como quando atira à rua um objeto seu. A perda definitiva, entretanto, dependerá da posse de outrem, que tenha apreendido a coisa abandonada.
	Nem sempre, todavia, abandono da posse significa abandono da propriedade. Ex: para salvação de navio em perigo deitam-se ao mar diversos objetos; arrojados à praia, ou recolhidos por outrem, assiste ao dono o direito de recuperá-los.
	A configuração do abandono depende, além do não uso da coisa, do ânimo de renunciar o direito, realizando-se, concomitantemente, o perecimento dos elementos corpus e animus.
b) pela tradição (traditio): quando envolve a intenção definitiva de transferi-la a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente.
c) pela perda propriamente dita da coisa: recaindo a posse em bem determinado, se este desaparece, torna-se impossível exercer o poder físico em que se concretiza. O caso típico de perda da posse por impossibilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a perda da coisa, o possuidor vê-se privado da posse sem querer.
d) pela destruição da coisa: perecendo o objeto, estingue-se o direito. Pode resultar de acontecimento natural ou fortuito, como a morte de um animal em consequência de idade avançada ou de um raio; de fato do próprio possuidor, ao provocar, por exemplo, a perda total do veículo por direção perigosa ou imprudente; ou ainda de fato de terceiro, em ato atentatório à propriedade.
e) pela colocação da coisa fora do comércio, porque se tornou inaproveitável ou inalienável. Pode alguém possuir bem que, por razões de ordem pública, de moralidade, de higiene e de segurança coletiva, passe à categoria de coisa fora do comércio, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por diante de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse. Tal consequência, todavia, é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de apropriação, uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível com a cessão de uso ou posse alheia.
f) pela posse de outrem: ainda que a nova posse se tenha firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi mantido ou reintegrado em tempo oportuno. O desapossamento violento ou clandestino por ato de terceiro dá origem à detenção, viciada pela violência e clandestinidade.
4 – RECUPERAÇÃO DE COISAS MÓVEIS E TÍTULOS AO PORTADOR
	A situação do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou roubado é traçada pelo art. 1.268 do CC, com relação à tradição: “Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono”, ou se “o alienante adquirir depois a propriedade” (§ 1º)
	Também “não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo” (art. 1.268, § 2º).
	O art. 1.268, visando dar segurança aos negócios realizados mediante oferta pública, em leilão ou estabelecimento comercial, protege o terceiro de boa-fé. Dá-se proeminência à boa-fé em detrimento do real proprietário, que deverá responsabilizar o alienante de má-fé, persistindo, porém, a tradição e a alienação feita ao adquirente de boa-fé.
	Nos casos de furto, roubo e perda, a coisa sai da esfera de vigilância do possuidor contra a sua vontade. O mesmo não acontece quando este é vítima de estelionato ou de apropriação indébita, pois, nesses casos, a própria vítima se despoja voluntariamente da coisa.
	Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que o proprietário não pode reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro de boa-fé, nas hipóteses de estelionato ou apropriação indébita.
5 – PERDA DA POSSE PARA O AUSENTE
	O CC dispõe no art. 1.224: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”.
	A referida perda é provisória, pois, nada impede o esbulhado não presente de recorrer às ações possessórias.