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Direito Aplicado aos Negócios Usuário Texto digitado Unidade V Material Teórico Responsável pelo Conteúdo: Prof. Ms. Tercius Zychan Revisão Textual: Profa. Ms. Natalia Conti Direito do Consumidor • Direito do Consumidor • Relação de Consumo • Ocorrência da Relação de Consumo • Remuneração • Oferta e Publicidade • Práticas Abusivas • Cobrança de Dívidas • Garantia • Contrato de Adesão • Cláusulas Abusivas · Entender o que vem a ser o Direito do Consumidor. · Identificar as fontes do Direito do Consumidor. · Entender os conceitos de relação de consumo, consumidor e fornecedor. · Compreender quais são as garantias e identificar as cláusulas abusivas de uma relação de consumo. OBJETIVO DE APRENDIZADO Direito do Consumidor Orientações de estudo Para que o conteúdo desta Disciplina seja bem aproveitado e haja uma maior aplicabilidade na sua formação acadêmica e atuação profissional, siga algumas recomendações básicas: Assim: Organize seus estudos de maneira que passem a fazer parte da sua rotina. Por exemplo, você poderá determinar um dia e horário fixos como o seu “momento do estudo”. Procure se alimentar e se hidratar quando for estudar, lembre-se de que uma alimentação saudável pode proporcionar melhor aproveitamento do estudo. No material de cada Unidade, há leituras indicadas. Entre elas: artigos científicos, livros, vídeos e sites para aprofundar os conhecimentos adquiridos ao longo da Unidade. Além disso, você também encontrará sugestões de conteúdo extra no item Material Complementar, que ampliarão sua interpretação e auxiliarão no pleno entendimento dos temas abordados. Após o contato com o conteúdo proposto, participe dos debates mediados em fóruns de discussão, pois irão auxiliar a verificar o quanto você absorveu de conhecimento, além de propiciar o contato com seus colegas e tutores, o que se apresenta como rico espaço de troca de ideias e aprendizagem. Organize seus estudos de maneira que passem a fazer parte Mantenha o foco! Evite se distrair com as redes sociais. Mantenha o foco! Evite se distrair com as redes sociais. Determine um horário fixo para estudar. Aproveite as indicações de Material Complementar. Procure se alimentar e se hidratar quando for estudar, lembre-se de que uma Não se esqueça de se alimentar e se manter hidratado. Aproveite as Conserve seu material e local de estudos sempre organizados. Procure manter contato com seus colegas e tutores para trocar ideias! Isso amplia a aprendizagem. Seja original! Nunca plagie trabalhos. UNIDADE Direito do Consumidor Direito do Consumidor Hoje, o denominado Direito do Consumidor integra dos mais novos ramos do direito brasileiro. Buscando fatos históricos do mundo mais recente, você consegue identificar um momento que merece destaque no avanço das relações comerciais e de prestação de serviços que impulsionaram o denominado “consumo” ou “consumismo”? Ex pl or Foi a contar dos anos 50 do século passado, ou seja, após a Segunda Grande Guerra que este ramo do direito começa a ocupar maior espaço nos debates junto aos operadores do direito; neste período, o capitalismo de grande consumo de bens e serviços dos países desenvolvidos incentiva as atividades comerciais. Ex pl or Este movimento econômico fez nascer uma necessidade, a de serem estabelecidos contratos e produtos padronizados; como isto surge grandes fornecedores, grandes indústrias ou empresas de prestação de serviços, com o objetivo de atender a sociedade de consumo que se implantava. Desta necessidade é que se tem origem uma relação jurídica preocupante. Não há duvida que esta relação jurídica surge em condições de desigualdade entre as partes que a compõem, pois de um lado há o fornecedor, que por vezes representa uma grande potência industrial, de outro o consumidor, numa posição não muito favorável. É na busca do equilíbrio desta relação jurídica que o Direito do Consumidor tem um papel fundamental, ou seja, a busca do equilíbrio, propiciando igualdade na relação jurídica estabelecida entre consumidor e fornecedor. Ex pl or Assim, com a salvaguarda do Poder do Estado, procura-se garantir no campo do direito a inexistência de abusos e práticas desleais entre as partes envolvidas em uma determinada relação de consumo. Relação de Consumo Vários doutrinadores procuram definir o que vem a ser uma “Relação de Consumo”, mas esta questão está bem definida pelo próprio Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990), ao fazer referência de quais são os elementos inerentes a esta relação. 8 9 Havendo um fornecedor, um consumidor e um produto fornecido ou serviço prestado por esse fornecedor a esse consumidor, haverá relação de consumo. Segundo a interpretação da norma, são elementos que compõem esta relação: o consumidor, o fornecedor e por fim o objeto da relação de consumo (produto ou serviço). Consumidor O CDC, no seu artigo 2º, define consumidor como: “[...] toda pessoa física ou jurídica que adquira ou utilize produto ou serviço como destinatário final”. Mas ainda existe uma expressão que merece interpretação, que é “destinatário final”, desta forma, vários estudiosos do tema procuram a melhor maneira de esclarecer o real alcance desta expressão. Por destinatário fi nal pode-se conceber que será aquele que adquirir a título gratuito ou oneroso, ou aquele que, mesmo não tendo adquirido, utilizou ou consumiu o produto ou serviço, sendo este o fi m da cadeia produtiva. Ex pl or Diante deste entendimento, quando um produto ou serviço for adquirido ou utilizado dentro de uma cadeia de produção, será aplicada à legislação comum e não o CDC, por não se enquadrar de modo preciso ao conceito leal de consumidor. Importante sabermos, em nossos estudos, o que diz o parágrafo único do artigo 2º, que trata da condição da figura equiparada à condição de consumidor: Art. 2º [...] Parágrafo único. Equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que aja intervindo nas relações de consumo. Ao apreciarmos o que trata o CDC, percebemos qual o objetivo da Lei ao proteger os interesses e os direitos dos consumidores, que podem ser violados sem que, necessariamente, estes integrem relação de consumo como destinatário final. O CDC criou a figura do “consumidor por equiparação”, na conformidade do disposto no parágrafo do artigo mencionado e dos artigos 17 e 29. Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço - Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Práticas Comerciais: Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. 9 UNIDADE Direito do Consumidor Há casos em que se aplicam as disposições do CDC para aquelas pessoas que efetivamente não adquiriram produto ou serviço, mas os utilizaram ou simplesmente estão expostos a estes. Você consegue imaginar um exemplo em que poderíamos aplicar estes dispositivos do CDC, onde existem consumidores por equiparação? Um exemplo seria a explosão de um Shopping Center; no caso nem todas as pessoas são consumidores, podiam estar lá apenas passeando, mas estão expostas as atividades de consumo. Fornecedor O conceito de fornecedor pode ser retirado do artigo 3º do CDC, assim, pode ser definido: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ouprestação de serviços Ex pl or Diante da análise do conceito fica evidente que fornecedor se trata de gênero do qual são espécies: fabricante, produtor, construtor, importador, exportador, distribuidor e comerciante, podendo ser qualquer pessoa física ou jurídica. Ao mencionar que a pessoa jurídica pode se encontrar na condição de fornecedor, cabe esclarecer que esta poderá ser nacional ou estrangeira, pública ou privada, podendo ainda ser uma associação mercantil ou civil e de forma habitual. O fornecedor pode ser classificado como: 1. Real – como sendo aquele responsável pelo processo de fabricação e produção, que são fabricante, construtor e produtor. 2. Aparente – que são aqueles que não participam do processo de produção, mas se apresentam nesta condição, pois inserem seu nome na marca do produto. 3. Presumido – trata-se do importador do produto. 10 11 Produto e Serviço O artigo 3º do CDC em seus dois parágrafos define explicitamente o que vem a ser produto ou serviço. Produto – o § 1º do CDC dispõe da seguinte forma: § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Assim, segundo o dispositivo legal, o produto pode ser classificado: Bem Móvel Mas o que é um bem móvel? Preliminarmente para compreender a classificação, mas precisamente com relação ao que é um bem móvel, é preciso recorrer ao Código Civil Brasileiro, mais precisamente em seus artigos 82, 83 e 84, que trata do que vem a ser bens móveis: Art.82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico; II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. Imóvel Para elucidação do conceito, novamente busca-se subsídio no Código Civil que diz: Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta. Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis: I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem 11 UNIDADE Direito do Consumidor Materiais Podem ser considerados bens materiais as coisas corpóreas, constituídas de matéria física, existentes no mundo físico, podendo objeto de domínio, como por exemplo, uma motocicleta, um rádio, um apartamento, etc. Imateriais Os bens imateriais são de modo contrário aqueles não constituídos de matéria física, deste modo não ocupando lugar no mundo físico; são exemplo os denominados direitos autorais, marcas, patentes, entre outros. Serviços Como já tratado o § 2º do artigo do artigo 3° do CDC, dispõe sobre o que vem a ser serviço: Art. 3°[..] § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Podemos, agora, entender que serviço é uma atividade fornecida por uma pessoa física ou jurídica, havendo um consumidor final deste serviço. O dispositivo do CDC que estamos estudando apresenta um rol exemplificativo do que é serviço; você pode imaginar outros exemplos: São mais exemplos de serviços: assessoria contábil, consulta em um dentista, etc. Um fato importante é que o dispositivo legal diz que o serviço é prestado “mediante remuneração”, o que nos leva a concluir que para que o serviço esteja integrado à relação de consumo, não poderá ser prestado sem onerosidade, ou seja, sem remuneração. Ressalva importante esta descrita no final do parágrafo citado ao mencionar “sal- vo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”, pois o trabalhador vende sua mão de obra ao empregador, não se consubstanciando em uma relação de consumo. 12 13 Ocorrência da Relação de Consumo Você, diante de todas as informações que vimos até agora, pode determinar quando se inicia a Relação de Consumo? Existirá a denominada Relação de Consumo sempre que estiverem presentes todos os elementos desta relação jurídica, ou seja: o consumidor, o outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos ou serviços. Remuneração É reconhecido doutrinariamente que para a existência da “Relação de Consumo” necessariamente deva existir a aquisição do produto ou do serviço mediante remuneração, ou seja, existe uma relação comercial. Assim, podemos considerar quando alguém adquire um presente para dar a alguém sua relação de consumo está formada com o fornecedor deste bem, não se estendendo ao beneficiário pelo presente recebido. Oferta e Publicidade Entende-se por oferta o meio pelo qual o fornecedor expõe seus produtos e serviços no mercado de consumo, objetivando atrair o consumidor para aquisição destes produtos ou serviços. No tocante à publicidade, esta é uma das formas mais comuns de se disponibilizar uma oferta, utilizando-se de anúncios nos meios de comunicação escritos, televisão, rádio, folhetos, rótulos, embalagens. Veja, a existência da oferta não está intimamente ligada à publicidade, pois pode ser restringir à oferta como uma informação prestada por um gerente de banco ao cliente disponibilizando algum serviço; o mesmo exemplo serve para o atendente de uma central de uma determinada empresa telefônica, que durante seu atendimento oferece um serviço ainda não contemplado em seu contrato. Práticas Abusivas O CDC, diferentemente do que fez ao definir os elementos de uma relação de consumo, não conceituou o que vem a ser uma prática abusiva, apenas enumerou de forma exemplificativa as possibilidades. 13 UNIDADE Direito do Consumidor Entretanto, podemos defini-la como “abusiva, caracterizada pela ação contrária do fornecedor de produtos ou serviços aos direitos do consumidor o prejudicando de forma real”. Dessa forma, toda informação suficientemente precisa integra o contrato, vinculando, obrigando o seu cumprimento ao fornecedor, conforme determina o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor, sob pena do seu cumprimento forçado de acordo com as alternativas do artigo 35. O artigo 31 do Código é exemplificativo, mas determina os elementos obriga- tórios mínimos para apresentação e oferta de produtos e serviços, sendo crime punível nos termos do artigo 63. Também é prática abusiva o contido no artigo 40 do CDC, onde o orçamento é dever do fornecedor de entregar, vez que irá gerar uma vinculação entre as partes e determinando prazo de validade de tal orçamento. Cobrança de Dívidas Artigo. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou exposto a ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Pode-se observar que o artigo do CDC tem por objetivo manter a integridade do consumidor, posto que uma vez estabelecida uma relação de consumo entre o fornecedor e o consumidor, a cobrança do débito não pode alcançar outras pessoas que não seja o próprio consumidor. Importante destacar que algumas proibições são consideradas absolutas, tais como a ameaça,a coação, o constrangimento físico ou moral e o emprego de afirmações falsas, incorretas ou enganosas. Existem também proibições relativas, ou seja, uma vez que podem ser admissíveis quando presentes alguns requisitos, uma vez que qualquer cobrança de certa forma expõe o consumidor, mas para tanto deve ser injustificável, e ainda não é proibida a cobrança desde que não interfira no trabalho, descanso ou lazer do consumidor, pois o fornecedor pode valer-se de seus direitos assegurados no ordenamento jurídico. 14 15 Garantia O CDC tem previsão de uma garantia contratual, estabelecida em contrato escrito pelo fornecedor (que não é obrigado a ofertar, mas, em ofertando, tem o dever de cumprir), com preenchimento de termo escrito. No caso da garantia legal artigo 24 do CDC, esta existe independente de termo escrito, por decorrer da lei; sendo assim, uma garantia total, obrigatória, incondicional. Irrestringível, irrenunciável e inegociável. A previsão do exercício de direito de garantia é de 30 (trinta) dias para pro- dutos e serviços não duráveis e é de 90 (noventa) dias para produtos e serviços duráveis, a contar da efetiva entrega do produto ou término da execução do ser- viço, sendo que, em caso de vício oculto, o prazo inicia do momento em que se evidenciar o mesmo. Cabe destacar que os mencionados prazos são em relação ao vício, posto que no caso de indenização dos danos sofridos, estes estão sujeitos ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Vejamos, a questão do vício é inerente ao produto ou serviço ofertado e não um dano que ocorra em razão de ação ou omissão de culpa exclusiva do consu- midor ou de terceiro, caso fortuito ou força maior, ou seja, o defeito apresentado surge do uso regular e razoável do produto ou serviço fornecido tal qual entregue pelo fornecedor. Contrato de Adesão O Contrato de Adesão é aquele previamente escrito, preparado pelo fornecedor. Assim, para se caracterizar este contrato exige-se uma aceitação em bloco, por par- te do consumidor aderente, de uma série de cláusulas pré-elaboradas unilateralmente. Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será infe- rior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. 15 UNIDADE Direito do Consumidor § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão de pagamento. Cláusulas Abusivas O CDC, diferentemente do que fez ao definir os elementos de uma relação de consumo, não conceituou o que vem a ser uma prática abusiva, apenas enumerou de forma exemplificativa as possibilidades. Entretanto, podemos defini-la como: “abusiva caracteriza-se pela ação contrária do fornecedor de produtos ou serviços aos direitos do consumidor, o prejudicando de forma real”. O que é uma Cláusula abusiva? De acordo com o doutrinador João Bosco Leopoldino da Fonseca1 , por sua vez, diz: [...] uma cláusula contratual poderá ser tida como abusiva quando se constitui um abuso de direito (o predisponente das cláusulas contratuais, num contrato de adesão, tem o direito de redigi-las previamente; mas comete abuso se, ao redigi-las, o faz de forma a causar dano ao aderente). Também será considerada abusiva se fere a boa-fé objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, há que haver equivalência em todas as trocas. Presumir-se-á também abusiva a cláusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econômico que lhe fixa o direito. A aferição dessas condições não se faz, contudo, através da indagação da real intenção das partes intervenientes no contrato. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir- lhe seus produtos ou serviços; 1. FONSECA, João Bosco Leopoldino. Cláusulas abusivas nos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p, 156. 16 17 V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999 XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. 17 UNIDADE Direito do Consumidor Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Sites O Cenário atual de Efetividade do Direito do Consumidor no Brasil https://goo.gl/hBBRpI Veja 10 Direitos do Consumidor que Todos Deveriam Saber https://goo.gl/9hl1Pb Vídeos Tecnologia Rastreia Localização e Impulsiona o Interesse do Consumidor https://goo.gl/Oj0NUe Conheça Alguns Direitos que o Consumidor acha que Tem https://goo.gl/JGb3iF 18 19 Referências BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 out. 1988. Senado Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. ________. Código Civil Brasileiro, de 10 jan. 2002. Senado Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. ________. Lei n° 8078 de 11 dez.1990. Senado Federal. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br. ANDRADE, Ronaldo Alves de. Cursos de direito do consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006. BENJAMIN, Antonio Herman V., MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manualde Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010. FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor, São Paulo: 3ª Ed. Atlas, 2014. FONSECA, João Bosco Leopoldino. Cláusulas abusivas nos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código de Defesa do Consumidor comentada pelos autores do anteprojeto. 7ª Ed., Forense Universitária, Rio de Janeiro: 2001. MARINELA, Fernanda, BOLZAN, Fabrício (orgs.). Leituras Complementares de Direito Administrativo: Advocacia Pública, 3ª edição, revista e atualizada, Salvador: Ed. Juspodium, 2012. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. MEDEIROS, Fábio Mauro de. 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