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1 UNIDADE I – NOÇÕES GERAIS APLICÁVEIS ÀQUELES SUJEITOS A RECUPERAÇÃO JUDICIAL, EXTRAJUDICIAL E À FALÊNCIA 1. Princípios Informadores da Nova Lei de Falência Funcionam como que uma exposição de motivos da lei 11.101/05. Demonstram a razão do legislador. 1.1 Princípio da Recuperação da Empresa Viável Não se esqueçam de colocar o viável. Também não esquecer que a palavra empresa está sendo utilizada no sentido técnico-funcional mencionado pelo italiano Alberto Asquini, tem sentido de atividade econômica organizada. Visa-se à continuidade do empreendimento, da atividade econômica. Tanto que esse princípio também é chamado de Teoria da Preservação da Empresa, Princípio da Recuperação da Empresa ou Princípio da Continuidade do Negócio. Inclusive, o negócio pode prosseguir com outra pessoa, outro sujeito. Por isso é importante a lei prever alguns meios de recuperação, como o art. 50 da LF/05. Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; 2 VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Não é qualquer empresa que deve ser recuperável. Só tem que ser objeto de recuperação a empresa viável. A viabilidade deve ser analisada no caso concreto. Para recuperar alguém, é necessário que ele seja passivo de recuperação. É necessário analisar, inclusive, a importância da continuidade daquela atividade econômica na sociedade. A própria LF/05, no art. 47, coloca que a função social como fim da recuperação. Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Obs. Separação dos conceitos de empresário e empresa A LF/05 separa a ideia de empresário da ideia de empresa e, seguindo a mesma orientação do CC/02, quando utiliza a expressão ‘empresário’, está se referindo a empresário individual, e quando se refere à sociedade (pessoa jurídica), ela fala ‘sociedade empresária’. 3 É comum a utilização da expressão ‘empresário’ em sentido lato, sentido amplo, que abrange o individual (pessoa física) e a sociedade empresária, apesar de o legislador não ter feito dessa forma. O art. 966 conceitua o empresário individual. O art. 982 trata da sociedade. E o art. 1142, que é o mais interessante, trata do estabelecimento, do fundo empresarial, diferenciando bem a empresa que vai ser exercida pelo empresário individual e pela sociedade empresária. Não colocar essas expressões como sinônimas: empresário é o sujeito; empresa é a atividade. 1.1.2 – O Empresário Como Único Sujeito Submetido À Lei 11.101/05. Inicialmente, cumpre nos ressaltar o fato de existirem dois sistemas vigentes relativos à legitimidade na Ação Falimentar, quais sejam, o restritivo e o ampliativo. Antes da promulgação da LF, o Brasil adotava o sistema restritivo, limitando a falência ao devedor comerciante, reservando ao devedor civil o instituto da insolvência civil. Entretanto, com a promulgação da referida lei, passou-se a adotar o sistema ampliativo (com restrições), estendendo a falência ao empresário e à sociedade empresária, respeitando as atuais nomenclaturas do NCC. Por oportuno, destaca-se a redação do art.966 do NCC, o qual define como empresário, aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Daí o motivo da adoção do atual sistema, em virtude de abarcar não só o empresário comerciante. Não obstante, o art. 1º da LF/05, correspondente ao art. 3º da ALF, está tratando, na verdade, da legitimação passiva. É um artigo de grande importância, que traz como legitimado passivo o empresário e a sociedade empresária. A ideia de empresário está no CC/02, portanto, a LF/05 não traz o empresário mulher, o empresário menor etc. A ALF ( Dec . 7661/45) dizia no art. 3º “poderá ser decretada a falência: do menor, da mulher casada etc.”. A LF/05 não faz isso. O legitimado passivo na falência, o requerido, não vai ser a empresa, mas o empresário individual ou a sociedade empresária. Em verdade, está diferenciando o conceito de empresário de empresa. O legislador usa a expressão ‘empresa’ no sentido técnico-funcional de Asquini. O art. 47 fala em recuperação da atividade econômica, da recuperação da empresa, preservação da empresa, da sua função social e do estímulo à atividade econômica. Então há essa separação entre empresa e empresário, seguindo a diretriz do CC/02. Ver os artigos 966, 982 e 1142 do CC/02 que também têm essa diretriz. Fábio Ulhoa afirma que não é correto falar “a empresa ganhou”, “a empresa faliu” etc. Tecnicamente isso é errado. 4 Diante da análise, podemos concluir que não estão sujeitos ao processo falimentar, os agentes econômicos civis, ou seja, aqueles que não são empresários individuais, nem sociedades empresárias, devendo se submeter às regaras do CPC. Destarte, estão excluídas as sociedades cooperativas, empresa pública, sociedade de economia mista, instituições financeiras públicas ou privadas, cooperaticas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de saúde, seguradoras, bem como os profissionais liberais tais como, advogado, médico, engenheiro... Em relação a estes últimos, não se pode esquecer-se da ressalva do § único do art. 966 do NCC, ao dispor “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. 1.2 Princípio da Extinção da Empresa Inviável Esse princípio decorre do primeiro. Ou seja, aquela atividade que não for passível de recuperação,não deve ter possibilidade de se recuperar. A recuperação não é a todo custo. Tal ideia está no art. 53, II que dispõe “o plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 dias a contar da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação, sob pena de convolação em falência”. O que é ‘convolação em falência’? Mandar processar. Tem prazo de 60 dias pra apresentar o plano de recuperação – dizer como é que vai tentar se recuperar, como é que vai tentar fazer o planejamento dos pagamentos dos credores, não só quirografários. Se não apresentar, ocorre a convolação em falência. O que é isso? É a falência incidental. É incidente. Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e 5 fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei. Esse plano, segundo o art. 53, deverá conter a demonstração da viabilidade econômica da empresa (inciso II). A contrario sensu, se não for viável, tem que ir à falência. Só vai a falência se não tiver condições de se recuperar. 1.3 Princípio da Proteção aos Créditos Trabalhistas A LF/05 tem essa diretriz: art. 83, I e art. 151. O art. 83 trata da classificação dos créditos, e no inciso I traz os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho, que não têm limite de valor. A novidade nesse inciso é a limitação. Esse artigo faz crer que os créditos trabalhistas receberão em primeiro lugar. No caso do acidente de trabalho, deve-se observar o art. 7º, XXVIII da CR/88 (quando o acidente de trabalho decorre de culpa ou dolo do empregador). A razão da limitação a 150 salários-mínimos foi possibilitar a abrangência de um maior número de empregados e a um maior número de credores. Porque não era incomum acontecer a falência de uma grande sociedade empresária que possuía executivos de altos salários e não sobrava crédito para os credores quirografários. Então a limitação foi a 150 para receber no inciso I, ficando o saldo remanescente como crédito quirografário (inciso VI, c). Analisando-se o art. 83 parece que o primeiro é o credor trabalhista. Mas antes do credor trabalhista, outros valores serão pagos na frente. O art. 151 demonstra isso. Então, três meses antes do decreto, o trabalhador tem créditos de natureza estritamente salarial vencidos. Essa dívida deve ser paga tão logo haja dinheiro em caixa. A ratio legis aqui é alimentícia. Por isso, há quem coloque o art. 151 na frente de todo mundo, seria o primeiro a receber (Waldo Fazzio Jr. e Manuel Justino Bezerra Filho). Depois viria o art. 86, p. único, que trata das restituições em dinheiro. Restituir é devolver algo que estava com o devedor e foi arrecadado pelo administrador, que tem que arrecadar tudo que está em poder do falido, não só o que é dele. Caso o bem tenha sido vendido, cabe a restituição do equivalente em dinheiro. O parágrafo único prevê que as restituições serão pagas após o pagamento previsto no art. 151. Ou seja, o art. 83 está descendo na ordem de pagamento. O art. 84 trata dos créditos extraconcursais, que são os antigos encargos e dívidas da massa. São créditos imprescindíveis para o andamento do processo, que dizem respeito, por exemplo, à remuneração do administrador judicial (que acumula o papel do antigo síndico – na falência – e do comissário – na antiga concordata). O administrador tem direito a remuneração, pois está trabalhando. Há quem entenda que antes do art. 151 vem o art. 150. Inclusive por estar topograficamente na frente. Trata das despesas cujo pagamento seja indispensável 6 para a própria administração da falência. O problema é a redação do art. 151: “tão logo haja disponibilidade em caixa”. Porém, como o art. 150 está na frente, receberia primeiro. Há quem entenda que os créditos de natureza alimentícia são mais importantes, e o art. 150 só seria pago junto com os créditos do art. 84. 1.4 Princípio da Maior Participação Ativa dos Credores na Falência e na Recuperação A Lei quer que os credores participem ativamente, através de dois órgãos (que serão analisados no momento oportuno) que são a assembléia de credores e o comitê de credores. A assembléia de credores é um órgão de deliberação. O comitê de credores é um órgão que nem sempre existe, é fiscalizador, constituído pela assembléia. Fiscaliza o administrador, além de ser fiscalizado pelo juiz e pelo MP (art. 26 (composição do comitê) e art. 27 (atribuições do comitê)). 1.5 Princípio da Economia Processual, Celeridade e Eficiência Previsto no art. 75, p. único da LF/05. Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. O art. 207, §1º da ALF previa que seriam concedidos 10 minutos de sustentação oral pra cada parte. A LF/05 não fala nada, silenciando sobre a sustentação oral. Essa questão já está dando ensejo a polêmicas. Se a lei antiga dava, e a atual omitiu, é porque não quis, dando preferência à celeridade. Mas e a ampla defesa? A sentença que decreta a falência é gravíssima, enseja inúmeros efeitos contra a pessoa do devedor, contra seus bens, contratos, quanto a bens de terceiros em poder do falido, quanto aos credores etc. Então não seria importante a sustentação oral? É uma questão de ponderação de interesses. 1.6 Princípio do Tratamento Simplificado na Recuperação do ME e do EPP Arts. 70 ao 72. A Constituição já prevê isso, que o microempresário e o empresário de pequeno porte tem que ter um tratamento diferenciado e simplificado, e sempre no sentido de favorecê-lo. A LF/05 prevê um plano de recuperação especial para o microempresário (art. 70, §1º). 7 O caput do art. 70 prevê que os conceitos do ME e do EPP estão na lei. Vale destaque a Lei 9841/99, art. 2º; Lei 9317/96; art. 970 c/c art. 1179, § 2º do CC/02. O conceito do ME e do EPP consta no art. 2º do Estatuto do Microempresário (Lei 9841/99). A Lei 9317/96 é a Lei do SIMPLES, que é uma faculdade concedida ao ME e ao EPP que preencham os seus requisitos. Ela não traz os conceitos do ME e do EPP, apenas define o sistema de pagamento de tributos destes; sendo que só podem optar pelo SIMPLES os ME e EPP que se encaixem nos requisitos da Lei 9317/96. O conceito do ME e do EPP constam do art. 2º da Lei 9841/99 (Dec.5028/04 de 31/03/04). 1.7 Princípio da Maximização ou Valorização dos Ativos Com a LF/05 esse princípio é marcante. O quê que é ativo? Ativo é aquilo que, uma vez decretada a falência, o administrador nãovai arrecadar um determinado bem, mas arrecadará todos os bens em poder do falido – atenção, em poder do falido e não do falido; essa expressão é uma expressão importante, pois há bens que não pertencem ao falido – ainda que haja um bem que não pertença ao falido, não cabe ao administrador judicial dizer qual bem é do falido e qual não é; cabe a ele arrecadar os bens, lavrar um auto de arrecadação e formar a massa falida. Inclusive, esse bem que não é do falido pode ser vendido, enquanto ninguém reivindicar a restituição do bem, pois a disponibilidade do bem só é suspensa quando alguém ajuizar o pedido de restituição (art. 91). Caso o bem tenha sido vendido, não cabe mais a restituição do bem, mas o seu equivalente em dinheiro. Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado. Então, todos os bens em poder do falido serão arrecadados pelo administrador (art. 108). Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias. § 1o Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens. § 2o O falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação. § 3o O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega. § 4o Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis. 8 § 5o Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente, para os fins do § 1o do art. 83 desta Lei. Um dos efeitos da sentença que decreta a falência, é a arrecadação dos bens, e esses bens são arrecadados pra formar uma massa falida de bens. A falência serve para que sejam arrecadados alguns bens, que formarão uma massa de bens, e os credores entrem no processo falimentar, com tratamento paritário, e formem uma massa falida de credores. Assim, a massa falida de bens é vendida para satisfazer a massa falida de credores, dentro de uma certa ordem de preferência. O art. 108 não fala em bens do falido, fala apenas em bens. Isso já estava no art. 39 da ALF.. O art. 139 fala que “logo após” (sublinhe) a arrecadação dos bens será iniciada a realização do ativo. Ou seja, será apurado, já vai ocorrer uma parte da liquidação. Art. 139. Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo. Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados. § 1o Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação. § 2o A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores. 9 § 3o A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos. § 4o Nas transmissões de bens alienados na forma deste artigo que dependam de registro público, a este servirá como título aquisitivo suficiente o mandado judicial respectivo. Pergunta: ‘o que é liquidar’: a liquidação é a apuração do ativo pra pagar passivo. Apurar o ativo é ver o que ele tem de bens, o que ele tem de crédito, o que ele tem de direito, alienar esses bens e com o produto, posteriormente, pagar o passivo. No Dec. de 1945, se tinha uma primeira fase de conhecimento, uma segunda fase que era a fase executiva propriamente dita, e tinha uma terceira fase falimentar, chamada de fase da liquidação ou liquidatória – era a fase em que ia ocorrer a venda dos bens para satisfazer os credores. Então, durante uma fase inteira não se vendia os bens, que só eram vendidos naquela fase em casos extremos – a venda antecipada, antes da fase liquidatória, só ocorria se aqueles bens fossem perecíveis, se a guarda, conservação ou manutenção fossem perigosas (explosíveis, inflamáveis etc) ou onerosas (isso continua na lei atual, a venda antecipada de bens perecíveis, de fácil deterioração, de conservação onerosa) – como a de um avião enorme no pátio do Aeroporto do Galeão pagando altos valores a Infraero em razão da locação do espaço: situação péssima para os credores. Mas qual a novidade? É que antigamente, poderia demorar muito pra ocorrer a liquidação dos bens. Hoje, o art. 139 é bem claro: logo após a arrecadação dos bens. E onde está a arrecadação dos bens? No art. 108. Há uma ordem cronológica: é requerida a falência; há a defesa ; o juiz, entendendo que estão presentes os pressupostos falimentares, decreta a falência. Uma vez decretada a falência, há a falência no seu sentido jurídico: a insolvência é transformada em falência. Quando decretada a falência, o juiz, na sentença, vai nomear o administrador judicial e vai dar ciência da sentença a todos, dar ampla publicidade para que todos possam habilitar os seus créditos. Então o administrador judicial, dentre várias atribuições, incumbe a ele o previsto no art. 108: arrecadar todos os bens em poder do falido. Logo após a arrecadação dos bens em poder do falido, segundo o art. 139, vai ser feita a apuração do ativo, a venda do bem. Isso é importante porque naquele ato, o bem tem um determinado valor; se houver uma demora grande, vai haver uma desvalorização. Então deve-se procurar vender o mais rápido possível, para que o produto da venda seja guardado, para que depois a massa de credores venha a ser satisfeita dentro da ordem. Continua havendo três fases, isso vai ser visto. Pergunto: em quantas fases se divide o processo falimentar? Na ALF em três fases; na LF/05 também em três fases. Só que a última fase, que é a fase de liquidação, hoje foi antecipada, com a idéia 10 de maximizar o ativo; de valorizar o ativo; de procurar obter o produto da venda dos bens no momento em que eles têm mais valor. 1.8 Princípio do Agravamento das Penas, da Situação Penal do Falido A LF/05 veio pra agravar. Isso é nítido na LF/05. É nítido esse agravamento porque surgiram novos crimes, novas condutas típicas. Então a possibilidade de a pessoa se enquadrar em um tipo penal aumentou; se aumentou, houve um agravamento. Ao mesmo tempo, as penas também foram agravadas. Só existe uma infração penal de menor potencial ofensivo, no art. 178, que trata da omissão dos documentos contábeis obrigatórios, com pena de detenção de um a dois anos e multa, se o fato não constituir crime mais grave. Fazer remição ao art. 98, I da CR/88 – competência absoluta dos Juizados Especiais Criminais – bem como ao art. 61 da Lei 9.099/95 combinado com art. 2º da Lei 10.259/01.A maioria dos crimes tem pena mínima de dois anos de reclusão, sendo o único que tem pena de detenção o art. 178. O art. 176 tem pena mínima de um ano, e pena máxima de 4 anos, logo não é infração de menor potencial ofensivo, mas cabe suspensão condicional do processo (fazer remição ao art. 89 da Lei 9.099/95). Como a maioria dos crimes é de reclusão, o rito adotado, segundo o CPP seria o rito ordinário. Mas houve uma alteração. Dentro da idéia da celeridade, o legislador optou pelo rito sumário. Antigamente era o rito ordinário, independentemente da pena – se reclusão ou detenção, não importava. Hoje o procedimento é o sumário, conforme o art. 185. 2. Competência Pelo art. 3º da lei, será competente para a decretação da falência, ou para a homologação do plano de recuperação extrajudicial, ou, ainda, para deferir a recuperação judicial o juízo do local onde se situa o principal estabelecimento do devedor. O legislador, porém, ao mencionar a palavra “juízo”, está se referindo ao foro (comarca), que se determina de acordo com o local do principal estabelecimento do devedor. Em comarcas onde haja mais de um juízo (vara) deve ser realizada a distribuição (art. 78). Art. 78. Os pedidos de falência estão sujeitos à distribuição obrigatória, respeitada a ordem de apresentação. Parágrafo único. As ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência. Considera-se como principal estabelecimento para fim de determinação de competência aquele em que se concentra o maior volume de transações na empresa. É o ponto economicamente mais importante, não havendo necessidade de que seja fisicamente o maior. Essa conclusão é da doutrina, pois não existe na lei definição do que seja “principal estabelecimento”. O Código Civil, em verdade, limita-se a definir estabelecimento empresarial como sendo o “complexo de bens organizado, para 11 exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (art. 1.142) – sem definir qual deles é o principal. A lei optou pelo principal estabelecimento para a fixação da competência e não pela sede de empresa mencionada em seu contrato ou estatuto social, pois esta pode ser facilmente trocada mediante alteração de seus atos construtivos, o que possibilitaria fraudes ou complicações na fixação da competência. As empresas poderiam eleger sedes em locais afastados e de difícil acesso aos credores, bem como alterar este local sucessivamente, de modo a modificar a competência. Se a empresa possui apenas um estabelecimento, este é o foro competente. Problema se coloca se a empresa possui mais de um estabelecimento, hipótese em que se deve verificar o de maior movimento para a fixação da competência. Se o devedor é uma sociedade estrangeira, a competência será a foro do principal estabelecimento desta no Brasil. (filial economicamente mais importante). O processo falimentar, bem como os pedidos de recuperação judicial e extrajudicial, corre em juízo uno. A unidade de juízo tem plena pertinência, uma vez que, se não houvesse a necessidade de se reunir em um único processo todos os bens do devedor, bem como seus credores, tornar-se-ia, praticamente impossível a obtenção da par conditio creditorum. Inviável seria o pagamento correto e eqüitativo dos credores, assim como a apuração eficiente dos bens do devedor. Por isso o art. 76 da lei dispõe que o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e outras não reguladas na lei em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo. Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. Assim, toda ação proposta contra o devedor deve ser comunicada ao juízo falimentar, seja pelo juiz que a receber, seja pelo devedor, ao ser citado. É a chamada vis attractiva do juízo falimentar, que corresponde ao poder de atrair toda e qualquer demanda que seja relacionada à falência. A partir da decretação da falência, o juízo falimentar passa também a ser competente para todo e qualquer litígio que envolva o agente devedor, com exceção dos foros de competência absoluta (trabalhista, fiscal e outros não regulados na lei em que o falido seja autor ou litisconsorte), tudo nos termos do art.76 já referido. 12 Os litígios trabalhistas, por determinação constitucional, deverão ser processados pela Justiça do Trabalho. Obtida a certeza e liquidez de um crédito trabalhista, este será habilitado no juízo falimentar para pagamento. Veja-se, finalmente, que o art. 79 estabelece que os processos de falência e seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância. Art. 79. Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem em qualquer instância.dos feitos 3. A Crise Nas Empresas Inicialmente, torna-se válido frisar que, o termo empresa não está colocado no sentido de sociedade, mas no sentido de atividade. A empresa, a atividade econômica pode estar em crise, sendo importante falar sobre isso (Fabio Ulhoa fala sobre isso) já que o art. 47, menciona o termo “crise”. Na Economia, crise, segundo Olbiano de Melo: “é uma doença do corpo social. Todas as vezes que se rompe o equilíbrio social implanta-se uma crise. Tem sua origem na Política. Porque, sem uma boa política, não haverá uma boa administração e sem esta não haverá economia e finanças sadias em qualquer país, como em todo o âmbito internacional. O rompimento brusco do equilíbrio de qualquer estrutura econômica é o que se chama crise econômica. Neste plano as crises poderão ser industriais, monetárias ou de crédito, ou ocorrerem simultaneamente estas três modalidades”. Três são os graus dessa crise, pela ordem crescente: a financeira, a econômica e a patrimonial. A financeira também é chamada de crise de liquidez; a patrimonial, a mais aguda, é conhecida como insolvência. Esta última, se crônica, será provavelmente invencível. Resulta claro que as duas espécies de recuperação serão cabíveis apenas quando a empresa ainda puder superar a fase difícil a um custo bem inferior ao benefício da sua manutenção. Caso contrário, se irrecuperável, a sua falência será impositiva, acarretando a extinção dessa atividade. Então, a recuperação tem por objetivo superar a situação de crise econômico-financeira do devedor, ou seja, procura uma solução pra situação de crise, pra situação crítica. Vejamos então os 3 tipos de crise: A – CRISE FINANCEIRA: Em geral, relaciona-se a questões de caixa, isto é, tem que ver com solvência, com falta de disponibilidade de moeda (ou crédito) que impeça o pagamento de obrigações vencidas ou vincendas em prazo curto. A inclusão do crédito na noção de crise financeira tem que ver com o fato de que, mesmo em face de atraso no pagamento de dívidas (fornecedores e instituições financeiras, por 13 exemplo),sua exigibilidade é postergada. Portanto, podemos definir como aquela decorrenteda falta de liquidez. Destarte, a crise financeira pode gerar uma falência, mas não necessariamente, pois não é a crise mais grave. É uma crise por falta de dinheiro, e isso gera impontualidade, que é uma causa de pedir na falência (art. 94,I da LF/05 e art. 1º da ALF). A novidade é que no art. 1º da ALF não havia valor algum. Um cheque de R$ 100,00 (cem reais) protestado poderia ensejar requerimento de falência. Com o art. 94, I da LF/05, houve uma limitação a esse pedido. Agora a lei exige um mínimo de 40 salários mínimos, podendo haver litisconsórcio para se chegar a este valor. B – CRISE ECONÔMICA: É quando ocorre a falta de faturamento, falta de consumidores. Ou seja, a diminuição do faturamento do empresário/sociedade empresária, seja por má administração ou qualquer outro fator, levaria a empresa a seu ponto crítico, de modo a ver seus passivos ultrapassarem os ativos, caracterizando a insolvência da empresa. Temos como principais causas desta crise, a má gestão da empresa, bem como os fatores externos, tais como crédito, concorrência, índices de mercado e etc. Tal é a lição da Professora Rachel Sztajn: “Econômica é a crise relacionada à estrutura de ativos e passivos, portanto crise que inviabiliza o pagamento integral de todas as obrigações. Atente-se para o fato de que descompassos reiterados entre entradas e saídas de caixa, que configurariam crises financeiras, podem tornar-se causa de insolvabilidade, e, portanto, configurar a crise econômica. O desequilíbrio patrimonial adverso, configurado pelo fato de que o valor total dos ativos, convertidos em moeda, ser inferior ao valor total dos passivos, igualmente convertidos em moeda, na mesma data e base, é inafastável e, diante dessa situação, sem aporte de novos recursos para reequilibrar os dois pólos do patrimônio, a continuação da empresa dificilmente será exitosa.” C – CRISE PATRIMONIAL: Leva em conta o patrimônio. E o que é patrimônio? Aquilo que o empresário tem de ativo, de créditos e direitos, e aquilo que ele tem de passivo, de obrigações. Então ela gera insolvência. É muito grave. O conceito de insolvência está no art. 748 do CPC. A crise patrimonial gera insolvência porque significa que ele está com o seu passivo, as suas dívidas superiores ao seu ativo, aos seus créditos. O passivo é maior do que o seu ativo. Esse é o conceito de insolvência econômica, ou real. A insolvência econômica ou real tem seu conceito no art. 748 do CPC, que trata da insolvência processual civil. O devedor não empresário está sujeito à insolvência processual civil. Pra falência é um pouco diferente. Se o devedor empresário estiver em crise patrimonial, ou seja, insolvência real, é óbvio que ele vai ter sua falência 14 decretada. Mas o direito falimentar brasileiro se contenta com a insolvência jurídica. A insolvência real é mais gravosa. Pode haver falência sem a insolvência real. Porque o direito brasileiro, nosso sistema falimentar, se contenta com a insolvência jurídica, provisória, presumida ou insolvabilidade. Se tiver a insolvência econômica, com muito mais razão ele vai ter a falência decretada, mas ela pode ocorrer com a insolvência presumida. Isso porque o devedor, algumas vezes, tem o seu ativo maior que o passivo. Então ele está economicamente solvente, mas mesmo assim pode ter sua falência requerida e decretada, porque ele pode ter determinado comportamento em sua atividade que faça com que o legislador falimentar presuma que ele está insolvente. Ele pode não está. Mas o legislador pode presumir, diante de determinado comportamento, a sua insolvência. Esta insolvência é presumida, é jurídica, não é real. Nosso sistema falimentar tem vários critérios que acabam por caracterizar a insolvabilidade e a presunção de insolvência. A insolvência falimentar está ligada às causas de pedir consonantes nos art. 94, I, II e II, art. 105 e há também a falência incidental (que vai ser visto no momento oportuno), a convolação da recuperação judicial em falência. Então, a crise econômica gera insolvência, porque o passivo supera o ativo. Mas o legislador brasileiro falimentar se contenta com a insolvabilidade. Já o art. 105 é a insolvência confessada, na qual não se presume, se tem certeza, ou seja, é o devedor falando que está insolvente e requerendo a decretação da falência. UNIDADE II – A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Esse instituto é a grande novidade 11101/2005, já que, com base nele, o devedor em crise não precisa, necessariamente, buscar a recuperação judicial, podendo reunir-se com seus credores e tentar um entendimento, traçando um plano com a alteração das condições dos créditos envolvidos. Diversamente da outra espécie, a judicial, aqui o plano de recuperação já deverá estar pronto e vinculante, ou seja, firmado pelo devedor e credores cujo apoio for suficiente à sua implementação. 1 - Requisitos Para propor e negociar com seus credores, é necessário que o devedor preencha os requisitos do art.48 da lei. Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; 15 II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. O preenchimento de tais pressupostos é fundamental para a obtenção de homologação da recuperação Extrajudicial em juízo. Ainda assim, encontramos outros requisitos igualmente previstos no art. 161 da LF: A – o plano de recuperação não pode contemplar pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos; B – o devedor não poderá requerer a homologação judicial do plano extrajudicial, estando pendente pedido de recuperação judicial; C – se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos. Conforme redação expressa do art. 161, § 2º da LF, o plano também não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. Cumpre nos destacar que a lei estabelece requisitos diferenciados para que o juiz homologue a recuperação extrajudicial, variando de acordo com a ciência dos credores listados no plano. Caso ocorra a ciência de todos os credores listados no plano, o art. 162 da LF assim dispõe: Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Lado outro, caso não haja a assinatura de todos os credores listados no plano, mas a de 3/5 dos credores de determinada(s) classe(s), o devedor, de acordo com o disposto no art.163, § 6º da LF, deverá também juntar: 16 Art.163 § 6º: Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caputdo art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. Todavia, a lei é expressa em seu art.167, ao dispor que as regras pertinentes à recuperação extrajudicial não impedem que o devedor chegue um acordo privado com seus credores, hipótese na qual a homologação judicial será dispensada. 2 – Os Credores A recuperação extrajudicial envolve todos os créditos, à exceção: A- Dos créditos tributários. B- Dos créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho; C- Dos créditos garantidos com alienação fiduciária, arrendamento mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel com contratos com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive incorporações imobiliárias, com reserva de domínio e contrato de câmbio (arts. 49, §3º, 86, II, 161§1º LF). Diferentemente da recuperação judicial em que todos credores estão submetidos ao plano, ainda o tenham rejeitado em assembleia, na recuperação extrajudicial o devedor pode selecionar apenas aqueles credores que pretende ver incluído, que poderão a ele aderir ou rejeitar. Os credores que não forem mencionados no plano evidentemente não estão a ele sujeitos, e, por isso, não sofrerão qualquer alteração nas condições de seu credito. É claro, portanto, que os credores sujeitos ao plano são aqueles expressamente mencionados no pedido de homologação endereçado ao Juiz. A propósito, para melhor entendimento, vejamos lição de Fábio Ulhoa Coelho, em Comentários à Nova lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo. Saraiva. 2005. n.341, p.396: 17 Credores preservados da recuperação extrajudicial: “A recuperação extrajudicial não altera minimamente os direitos de algumas categorias de credores. São sujeitos que não podem renegociar os créditos que detêm perante o empresário ou sociedade empresária por meio do expediente da recuperação extrajudicial. A renegociação se faz exclusivamente por regras próprias da disciplina legal do crédito em questão ou, quando inexistentes, pelas do direito das obrigações “Não significa dizer que estejam impedidos de renegociarem, tal como acontece com o credor tributário ( e, em certa medida, até mesmo com os trabalhistas, em algumas hipóteses ). Se esses credores considerarem do seu interesse, podem entabular negociações com o devedor em crise, com o objetivo de contribuir para a superação desta. A exclusão significa apenas a absoluta impossibilidade de a homologação da recuperação extrajudicial atingir seus créditos, mesmo quando o plano tiver sido aprovado por 3/5 dos credores”. Válido destacar que, nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial (art. 163 §5º LF). 3 – O Plano De Recuperação / O Procedimento Na eventualidade de o devedor lograr compor-se com todos os seus credores, não há necessidade de homologação judicial. A composição, obviamente, deve vir acompanhada de documentos que atestam o parcelamento das obrigações, condições de pagamento e etc. Todavia, conquanto não haja necessidade, pode o devedor solicitar sua homologação judicial – é a chamada homologação facultativa. O mesmo não ocorre caso o devedor não consiga a adesão plena de todos os credores. Desde que alcance, porém, a adesão de mais de três quintos de todos os creditos abrangidos pelo plano de recuperação, a homologação assume especial importância – é denominada homologação necessária. Necessária porque, uma vez deferida, obriga todos os credores das espécies por ele abrangidas (art. 163). Conforme já mencionado acima. O procedimento para homologação do plano de recuperação extrajudicial é extremamente simples, quando haja adesão total dos credores, bastando petição, acompanhada do respectivo plano e dos documentos dos termos e condições, com assinaturas dos respectivos credores. Em se tratando, porém, de homologação necessária, obtidos três quintos dos credores, há todo um rito processual, previsto no art. 163, a saber: I - JUIZO COMPETENTE 18 É competente para homologação (facultativa ou obrigatória) de recuperação extrajudicial o Juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil – art. 3º. II- PETIÇÃO INICIAL Necessariamente firmada por advogado regularmente inscrito na OAB, acompanhada de procuração para o foro em geral, devendo juntar ainda os documentos dos arts. 162 e 163 § 6º. III – CONVOCAÇÃO POR EDITAL DOS CREDORES DO DEVEDOR, PARA EVENTUAL OBJEÇÃORecebida a petição, o Juiz determinará a publicação do edital, no diário oficial e em jornal de grande circulação na localidade da sede (e das filiais, se houver), convocando os credores para que, no prazo de trinta dias, a contar da publicação, apresentem objeção, com a prova de seu crédito. (Art. 164 caput) No prazo desse edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores a ele sujeitos, domiciliados ou sediados no País, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e o prazo para impugnação. (Art. 164, § 1º LF). IV – CONTEÚDO DA OBJEÇÃO A impugnação ao plano de recuperação extrajudicial é restrita às seguintes matérias (art. 164 §3º LF): a) Não preenchimento da adesão do percentual de três quintos de todos os créditos abrangidos pelo plano. b) Prática de qualquer dos atos capitulados no inciso III do art. 94 (liquidação precipitada, fraude etc.); c) Descumprimento dos requisitos fundamentais para deferimento do pedido de homologação judicial; d) Descumprimento de qualquer outra exigência legal, V – VISTA AO DEVEDOR O devedor terá vista dos autos para manifestar-se, em cinco dias, sobre a impugnação. (art. 164 § 4º LF) VI – SENTENÇA Juiz quem decidirá, em cinco dias, sobre a impugnação, deferindo, ou não, a homologação. (art. 164 § 5º LF) VII – RECURSO 19 Da sentença, homologando o plano de recuperação extrajudicial, ou não, cabe a apelação sem efeito suspensivo. (art. 164 § 7º LF) OBS 1: Prevendo o plano a alienação de bem objeto de garantia real, a supressão desta ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. (art. 163 § 4º LF). OBS 2: Conforme art. 164 § 6º da LF, o juiz indeferirá o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial se houver prova de simulação de crédito ou vício de representação dos credores que o subscrevem. Destarte, não nos resta dúvida que haverá também o indeferimento, se o devedor não preencher os requisitos legais já mencionados ou não apresentar a documentação exigida. Rejeitado o plano, os créditos mantêm as condições antes contratadas com o devedor. Por oportuno, mister destacar a opinião do jurista João Bosco Cascardo, na obra Recuperação e Falência lei 11101/05. Comentários artigo por artigo. Forense. 2009. P.219: “Nesta espécie de recuperação a recusa judicial à homologação do plano não acarretará o decreto de falência, ao contrário do que irá acontecer na recuperação judicial, nos termos do art. 56, § 4º. Tais situações são inteiramente distintas. Aqui a sentença de indeferimento do pedido fará apenas coisa julgada formal, isto é, será imutável nesse processo, mas não impedirá a sua renovação em outro e novo, naturalmente obrigando-se o devedor a cumprir previamente as formalidades antes desatendidas, que geraram o indeferimento do primeiro. Entendo, neste caso, que o empresário deverá novamente obter as assinaturas dos credores, pois a proposta e aceitação anteriores perderam eficácia com a mencionada rejeição do pedido de recuperação extrajudicial. Neste sentido, baseio-me no disposto no § 2º do art. 165. Diante disso, não valerá o expediente de requerer o desentranhamento do plano para depois anexá-lo ao segundo pedido. Atente-se para a possibilidade do juiz de direito relevar a falta do cumprimento de alguma formalidade, ainda ensejando o seu atendimento no até então único processo; assim agirá pelo princípio da economia processual, tudo dependendo do caso e das suas circunstâncias. Novo pedido de recuperação extrajudicial será de livre distribuição entre as possíveis varas privativas dessa matéria, já que no caso não se poderá falar em prevenção.” 4 – A Homologação Judicial do Plano e seus efeitos Inicialmente, torna-se válido destacar que, o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarreta suspensão de direitos, ações ou 20 execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano, conforme redação do art. 161, § 4º da LF. Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com anuência expressa dos demais signatários, incluindo-se o devedor . (arts. 161, § 5º e 162 da LF). Segundo Fábio Ulhoa em Comentários à Nova lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo. Saraiva. 2005. n.340, p.395/396: “Não cabe interpretar o § 5º do art. 161 a contrario sensu, para sustentar-se que até à distribuição do pedido de homologação do plano extrajudicial qualquer credor poderia, por ato unilateral de vontade, desistir de sua adesão. Na verdade, a lei está acrescentando uma condição a mais para a existência, validade e eficácia da desistência, após a distribuição do pedido de homologação judicial do plano. O credor aderente assume com o devedor as obrigações que decorrerem do encontro de vontades, nos termos do acordado por escrito entre eles. Se, de acordo essas obrigações, o credor aderente não pode desvincular-se do plano sem a anuência do devedor em crise, prevalece o acordo”. O plano de recuperação extrajudicial somente produzirá efeitos após sua homologação. Entretanto, é lícito que ele estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários. (art. 165 § 1º LF) Nesse caso, se o plano for posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores já pagos. (art.165 § 2º LF). Insurge ainda destacar a redação do art. 166 da LF: Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142. Em suma, são os seguintes os efeitos da homologação judicial da recuperação extrajudicial: I – alcançando o quorum de 3/5 dos créditos abrangidos pelo plano, a homologação obriga todos os credores das espécies respectivas; II – após a distribuição do pedido de homologação, os credores que tenham aderido ao plano não podem dele desistir; 21 III – o plano de recuperação extrajudicial só produz efeito após sua homologação judicial, salvo se tal efeito tenha sido previsto, desde que exclusivamente com relação à modificação do valor e da forma de pagamento dos credores signatários; IV – caso prevista alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladamente, o juiz ordenará a sua realização, a ser feita por leilão, propostas fechadas ou pregão. Por fim, da leitura do art. 162 da LF,nota-se que, para conferir credibilidade e eficácia ao acordo firmado, a lei prevê a necessidade de homologação judicial, a qual lhe confere força de título executivo, nos termos do art. 475-N,III, do CPC. Assim, não sendo cumpridas suas disposições, poderão os credores buscar a execução específica, ou pedir a falência do devedor, com base no art. 94 da LF. UNIDADE III – DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL 1. Recuperação Judicial X Concordata no Direito brasileiro A primeira concordata a ser introduzida no direito brasileiro foi a concordata suspensiva, sendo aquela concedida no decorrer do processo falimentar, quando era restituída ao falido a livre administração dos seus bens. Ficava, portanto, a concessão da concordata, sujeita à concordância dos credores, não se admitindo a sua concessão ao devedor que fosse “julgado com culpa ou fraudulento”. Logo após, surgiu a concordata preventiva, na qual, como o próprio nome já evidencia, é aquela que era requerida preventivamente, como mode de se evitar a declaração de falência. Entretanto, o decreto-lei n.7.661 de 21 de junho de 1945, antiga Lei de Falências, colocou fim à exigência de aprovação prévia dos credores, assumindo a concordata feição de “favor judicial concedido pelo juiz”. Assim, independente da vontade dos credores, desde que atendidas as exigências legais, poderia o devedor comerciante obter a sua concordata e, com o seu integral cumprimento, restabelecer seus negócios. Diante tal situação, o remédio jurídico foi tornando-se inadequado, por não assegurar ao devedor os recursos financeiros fundamentais para a manutenção de estoques e continuação da atividade. Além disso, sem garantia efetiva de receber seus créditos, as instituições financeiras recusavam-se a financiar a atividade negocial de concordatários, tornando impraticável o fiel cumprimento das obrigações destes, acarretando a convolação em falência, gerando prejuízos insanáveis para o devedor, fornecedores e empregados. Tais aspectos, foram os responsáveis pela alteração da legislação falimentar, com a adoção da denominada recuperação judicial, que veio substituir a antiga concordata preventiva, extinguindo de todo a suspensiva. 22 A Recuperação Judicial, como se pode observar, conquanto o plano dependa a aprovação dos credores em assembleia geral, conforme dispõe o art. 56 da LF, o juiz poderá conceder a recuperação judicial que não tenha obtido aprovação nos percentuais definidos no art.45, desde que, de forma cumulativa, tenha obtido o voto favorável dos credores na porcentagem declinada nos incisos I,II e III do § 1º do art.58 LF. Ainda assim, não se pode deixar de destacar a faculdade do juiz em conceder a recuperação judicial à microempresários e empresário de pequeno porte, sem convocação da assembleia geral de credores, conforme art.72 da LF. Em síntese, enquanto a concordata restringia-se à remissão de dívidas e dilação de prazos para pagamento dos credores, a recuperação judicial prevê um verdadeiro plano de reestruturação, com diversas medidas de ordem financeira, jurídica, econômica e comercial, as quais conferem efetivas chances para superação da crise. Ademais, na recuperação judicial há intensa participação dos credores, responsáveis pela aprovação ou rejeição do plano de recuperação escolhido pelo devedor, bem como sua fiscalização pelo cumprimento. 2. Conceito e Natureza Jurídica Em conformidade com o disposto no art. 47 da LF, a recuperação judicial tem por objetivo a superação da situação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo á atividade econômica. Tal conceito, transmite a preocupação de preservar a empresa, vista esta como verdadeira instituição social, corroborando com interesses diversos como o do lucro do titular da empresa, os salários dos trabalhadores, os créditos dos fornecedores, bem como os tributos do Poder Público. Importante frisar que, caso se mostre improvável a recuperação judicial de certa empresa, outro caminho não lhe restará, a não ser a falência. Em relação à natureza jurídica, levando-se em conta as hipóteses dos arts. 56 e 58 da LF, em qualquer das duas hipóteses, a concordância dos credores, ou adoção de plano alternativo (art.56 § 3º), são pressupostos para o deferimento do pedido de recuperação judicial, tendo assim nítida feição contratual. Destarte, conquanto contenha elementos próprios, não perde, entretanto, a sua feição contratual, envolvendo com os credores compromissos de pagamentos a serem satisfeitos na forma estabelecida no respectivo plano. 3. Competência A competência do juízo da recuperação judicial está contida no art. 3° da Lei 11.101/2005 (LF), que prevê que é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do 23 local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. No que toca às empresas sediadas no Brasil, a opção legislativa pelo “local do principal estabelecimento do devedor” ao invés do local da sede, revela a preocupação do legislador com a máxima efetividade do processo que decidirá acerca da recuperação judicial. Isso se torna importante nos casos em que a sede da empresa sujeita ao processo de recuperação judicial não se situa no mesmo local em que está o centro nervoso de suas atividades, isto é, sua administração. Por isso que para alguns autores, o conceito de “principal estabelecimento” será aplicado como questão fática. Assim, a fiscalização judicial do cumprimento das obrigações constantes do plano de recuperação será muito mais eficiente. 4. Legitimidade Têm legitimidade para requerer a recuperação judicial o empresário individual e a sociedade empresária, Têm também essa legitimidade o cônjuge sobrevivente, seus herdeiros, ou o inventariante, ou, ainda, o sócio remanescente de sociedade empresária (art. 48 § único LF). O devedor poderá fazer o requerimento de recuperação judicial para restabelecer a normalidade econômico-financeira da empresa em crise, ainda que exista pedido de falência contra ele. Isso porque a recuperação judicial pode ser requerida diretamente, ou no prazo de defesa em pedido de falência formulado por um credor, nos termos do art.95 da LF. Em contrapartida, estão excluídas do direito de pedir recuperação judicial as Empresas Públicas, bem como as sociedades de economia mista. 4.1 Pressupostos Para o requerimento de recuperação judicial, não basta, como exposto acima, apenas ser empresário ou sociedade empresária, devendo o interessado, preencher alguns requistos tanto de ordem objetiva quanto de ordem subjetiva. Em relação aos de ordem objetiva, podemos defini-los como àqueles atinentes apenas ao plano judicial (art.47 LF). Já os requisitos de ordem subjetiva, são aqueles que se referem diretamente à pessoa do devedor, conforme redação do art.48 da LF. Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; 24 II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos,obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Veja que, como se extraí da redação do artigo supra, não basta o preenchimento das condições estabelecidas nos incisos I a IV, cumprindo ainda ao devedor positivar o exercício regular da atividade empresarial há mais de dois anos, exigência esta, contida no caput do mesmo artigo. Tal prazo de carência visa evitar aventureiros ou empresários inescrupulosos possam utilizar-se dos favores da recuperação judicial. 5. Os diversos meios de recuperação judicial O legislador enumerou um extenso rol de meios que o devedor poderá lançar mão dentro de seu plano de recuperação judicial. Esses meios, mencionados no art.50 da lei, poderão ser utilizados de forma isolada ou cumulativa. A lista, porém, é exemplificativa, na medida em que o devedor poderá propor outros meios que melhor se adaptem à sua realidade e crise. A – Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas e vincendas: A Lf declara no art.61 que o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano, que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial. Entretanto, encontramos exceções ao prazo acima mencionado, no artigo 54 da LF. Destarte, a forma de pagamento dos demais créditos deve ser, obviamente, viável, para que não haja objeção e, eventualmente, a convolação do pedido em falência. B – Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de quotas ou ações: Cisão: é o processo através do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou novas companhias, bem como para integrar o patrimônio de sociedade já existente, conforme conceitua o art.229 da LSA (lei de sociedades anônimas). Art. 229 LSA: A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver 25 versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. § 2º Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembléia-geral da companhia à vista de justificação que incluirá as informações de que tratam os números do artigo 224; a assembléia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembléia de constituição da nova companhia. § 3º A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227). § 4º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio. A cisão, pode ser dividida em 2 espécies: a) Total, que ocorre quando houver versão, isto é, transferência de todo o patrimônio da sociedade cindida. Hipótese que a sociedade cindida se extinguirá. b) Parcial, quando da divisão do patrimônio só uma parte for destinada a outra ou outras sociedades, permanecendo parcela em mãos da sociedade cindida. Incorporação: consiste em um processo gradativo e inexorável de absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacioanais. Conforme, conceitua o art.227 da LSA, incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Logo, pelo processo de incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas pela incorporadora, permanecendo inalterada a identidade desta, que por via de consequência, assume todas as obrigações das sociedades inmcorporadas. Fusão: segundo hermani Estrella, “Doutrinariamente, e até sob certo aspecto prático, fusão, em sentido amplo, abrange a incorporação, já que em ambas têm um ponto comum. O traço diferencial marcante está em que, na fusão propriamente dita, duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova. Na incorporação, ao invés, uma sociedade absorve uma ou mais congêneres, extinguindo-se estas, ao passo que 26 aquela sobrevive, já agora com suas dimensões aumentadas, pela adjunção do patrimônio liquido das incorporadas.” Logo, como conceitua o art.228 da LSA, fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Art.228 LSA: A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. § 1º A assembléia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades. § 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembléia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte. § 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão. Transformação: Conforme art. 220 da LSA, a transformação é um processo mediante o qual uma sociedade passa de uma espécie a outra. Algumas modificações, conquanto possam revestir-se de alto significado para a vida da sociedade, alcançam menor repercussão, tendo como exemplo típico, as alterações contratuais decorrentes de cessão das quotas sociais. Entretanto, outras repercutem amplamente, como é o caso da transformação. Destarte, podemos afirmar que é um processo simples, um expediente prático, pelo qual se constituiu uma nova sociedade, sem os inconvenientes da dissolução ou liquidação da sociedade a se transformar. Portanto, os elementos essenciais que estruturam a sociedade primitiva, patrimônios e sócios são o substrato ou matéria que permite a aquisição de uma nova forma, isto é, de uma nova organização específica que individua e caracteriza a pessoa jurídica. Art. 220 LSA: Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade. Cessão de quotas ou ações: Quota, como sabido, significa parte ou porçãofixa e determinada de alguma coisa, representando no âmbito empresarial, a parcela de um sócio na sociedade empresária. Já ação pode ser conceituada como parcela do capital social. Representa, pois, parte ou fração do capital social de uma 27 sociedade por direitos e obrigações do acionista. Portanto, ação é título atributivo da condição de sócio ou acionista, não subsistindo a cartularidade com relação ás ações escriturais, cuja cessão se processa escrituralmente. Por fim, válido destacar que a cessão de quotas ou ações a terceiros, pode ser uma forma de injeção de capital na empresa, tornando-a rentável. C – Alteração do controle societário: O controle de uma sociedade normalmente se dá pela titularidade da maioria das quotas sociais, ensejando, assim, ao quotista majoritário a prevalência nas deliberações dos sócios. Artigo 1076 do Código Civil. Na S/A: acionista controlador é a pessoa natural ou jurídica, ou ainda o grupo vinculado por acordo (o acordo de acionistas) ou sub controle comum, que disponha dos votos nas deliberações da assembleia geral e do poder de eleger a maioria dos administradores, usando seu poder para dirigir as atividades sociais da companhia, conforme art. 16 da LSA. D – Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos: Em conformidade com o art.64 da LF, durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores são mantidos na condução da atividade empresarial, podendo, contudo, serem destituídos em certas ocasiões. Vejamos o art. Citado: Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; 28 c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial. Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial. E – Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar: O próprio devedor ou seus administradores podem ser afastados, não só pela prática dos atos discriminados no art.64, como por previsão estabelecida no plano de recuperação. Este pode, igualmente, prever eleição em separado de administradores e poder de veto á medida que o plano especificar. F – Aumento de capital social O capital social não se confunde com o patrimônio dos sócios. Enquanto o primeiro é a soma da contribuição dos sócios, o patrimônio é todo o acervo de bens que a sociedade possua, envolvendo o próprio capital social. Na S/A, há inúmeras opções para o aumento do capital, como por exemplo, o aumento do valor das ações nominais, a capitalização da reserva de capital etc. Outra forma de aumento de capital, aplicável igualmente à sociedade limitada, é a captação de recusros de terceiros, com a criação de quotas socieais. G – Trespasse ou arrendamento de estabelecimento: A alienação do estabelecimento, ou o seu simples arrendamento, inclusive á sociedade eventualmente constituída pelos próprios empregados, é, também, uma forma de angariar dinheiro indispensável à recuperação econômica-financeira. H – Redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediane acordo ou convenção coletiva: Observe-se que a redução de salário é admitida no inciso VI do art. 7º da Cf, necessariamente com a presença do respectivo sindicato. 29 Em se tratando de empresa em recuperação, a medida a ser adotada é o acordo coletivo entre oi sindicato da categoria e o titular, devendo sempre ser observado o limite do salário mínimo. A redução da jornada de trabalho e a compensação de horários são, igualmente admitidas no art. 7º, XIII, da CF. I – Dação em pagamento, novação de dívidas do passivo: Dação em pagamento é o acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente em receber uma coisa ou prestação de dar, fazer ou não fazer diversa da avençada. Já a novação, é a substituição de uma obrigação por outra, possuindo 3 hipóteses nos termos do art.360 do CC: Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. J – Constituição de sociedade de credores: Os credores podem, em assembleia geral e, com a concordância do devedor, constituírem, entre si, sociedade empresária, dando por satisfeitos os seus créditos, injetando novos recursos que permitam a sobrevivência da empresa como força produtora de riqueza. K – Venda parcial de bens: A venda parcial de bens móveis ou imóveis, obviamente, com o consentimento dos credores, é forma usual para angariar recursos de molde a assegurar a recuperação da empresa. L – Equalização de encargos financeiros: A equalização de encargos financeiros significa a definição igualitária ou uniforme dos encargos financeiros, adequando-os às necessidades do devedor, como, por exemplo, a redução de juros e outros expedientes bancários. M – usufruto da empresa: Usufruto, como sabido, é o direito real conferido a alguém, facultando-lhe extrair da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz. 30 Em conformidade com o art. 1390 do CC: “o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.” N – Administração compartilhada: A administração compartilhada pressupõe a participação de credores ou de terceiros, na administração da atividade empresarial. O – Emissão de valores mobiliários: Solução destinada á sociedade anônima, especialmente de companhia aberta, que pode lançar no mercado os chamados valores mobiliários: ações, partes beneficiárias,
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