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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES (UNIDADE SANTA CRUZ) Teoria Geral do Direito Privado Leis físicas: são fórmulas elaboradas pelo homem, para revelar, em síntese, o que a ciência descobriu de construtiva em tipos de fenômenos observados na natureza. (Goffredo Telles Júnior) Leis éticas: são fórmulas elaboradas pelo ser humano para ordenar seu comportamento. Religião: É a religação entre os seres humanos e Deus, entre a criatura e seu criador. Moral: É o conjunto de valores sociais vigentes num determinado grupo, não possuindo coerção, mas sim sanções internas (arrependimentos, remorso). Noções de Direito Etimologicamente “direito” vem do latim “directum”. O direito deve ser uma linha direta. É uma palavra plurívoca: a) prerrogativa ou faculdade; b) complexo de normas jurídicas, que regulam a vida do ser humano em sociedade, fixados pelo Estado, que as impõe mediante sanções; c) ciência; d) Conceito de direito: é um conjunto de normas jurídicas que regulam a vida do ser humano em sociedade, estabelecendo pelo Estado, visando a paz e a segurança social. Direito objetivo: é o conjunto de normas jurídicas que, de modo obrigatório, regulam o comportamento humano, prescrevendo uma sanção em caso de violação. Direito subjetivo: é a permissão dada pela norma jurídica para fazer ou não alguma coisa, para ter ou não alguma coisa, ou ainda a autorização para exigir, por meio de órgãos competentes do poder público ou processos legais, em caso de prejuízo por violação de norma, ou cumprimento da norma infringida, ou reparação de mal sofrido. Direito subjetivo diferente de facultas azendi Facultas azendi é a capacidade de agir de determinada forma, porém nem toda faculdade humana é direito subjetivo. Para que seja direito subjetivo é necessário que a faculdade humana seja amparada pela lei, pelo direito objetivo. Direito Positivo: conjunto de regras jurídicas que regulam as relações dos seres humanos em sociedade e que vigoram em determinado país. É obrigatório. Direito Natural: é o ordenamento ideal que corresponde a uma justiça superior e suprema. Conjunto de normas éticas que fundamentam os princípios gerais para a elaboração do direito positivo. É nato ao ser humano. Direito Público: protege interesses preponderantemente públicos e regula a relação jurídica ou subordinação. Ramos do direito público: D. Constitucional, D. Administrativo, D. Penal, D. Tributário, D. Processual, D. Do Trabalho, D. Internacional Público e Privado. Direito Privado: interesses privados, regula a relação jurídica de coordenação, de igual para igual. Ramos: D. Civil, D. Comercial e Empresarial. Direito Civil e o Código Civil Direito Civil no Brasil antes do Código Civil de 1916 1500: direito canônico 1521: ordenação manuelina 1603: ordenações filipinas 1769: Lei da Boa Razão de Pombal 1823: Lei mantendo a vigência das leis portuguesas 1824: Constituição imperial Anteprojetos do Código Civil por Teixeira de Freitas, Felício dos Santos e Coelho Rodrigues. Código Civil de 1916 Clóvis Bevilaqua é nomeado por Campos Salles para fazer o anteprojeto em 1899. Em 1900 o projeto é remetido ao Congresso Nacional. Em 1902 é aprovado na Câmara e remetido ao Senado. Em 1915 o projeto é aprovado pelas duas casas do Congresso Nacional. Tem caráter individualista. Código Civil de 2002 Miguel Reale é nomeado coordenador do anteprojeto. A equipe é composta por: Moreira Alves (Parte Geral); Agostinho de Arruda Alvim (Obrigações); Silvyo Marcondes (Direito da Empresa), Ebert Chamouns (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito da Família), Torquato Castro (D. Sucessão). Em 72 o anteprojeto é apresentado, em 75 o projeto é remetido ao Congresso Nacional. Em 84 é aprovado pela Câmara dos Deputados, em 97 pelo Senado, com emendas. Em 2001 é publicado no Diário Oficial e em 2003 começa a vigência. Índole do CC 2002: -Sociabilidade: social sobre individual; -Eticidade: abandono do formalismo excessivo; -Operabilidade: as leis devem ser funcionais. Há algumas distorções entre certas partes do Código: direito geral e direito da família. A vigência no tempo e no espaço são assuntos encontrados no Decreto-Lei 4.657 de 1942, atualmente denominado Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o que é vigência de uma Lei e a sua aplicabilidade no tempo e no espaço. Mas antes você precisa entender como deve ser compreendida a palavra “Lei”. A lei que deve ser focada no estudo do direito é a lei como regra jurídica, deixando de lado a conceituação das chamadas leis naturais. Neste sentido, podemos analisá-la sob dois aspectos: no sentido amplo e no sentido estrito. No primeiro aspecto, a palavra “lei” abrangerá, também, outras normas jurídicas relacionadas, por exemplo, à execução do diploma legal propriamente dito (como exemplo, temos o decreto), já no segundo aspecto será a lei stricto sensu, lei em sua acepção própria, a regra jurídica votada nas casas do poder legislativo. Uma boa conceituação de lei é apresentada por Washington de Barros Monteiro: “lei é um preceito comum e obrigatório, emanado do poder competente e provido de sanção”. A lei, regra jurídica será fonte do direito (é a principal fonte formal do direito). Ela dirige-se a todos, sendo neste sentido regra geral. Segundo Silvio de Salvo Venosa desta característica de ser regra geral decorrem mais duas características: a de ser regra abstrata (pois regula situação jurídica abstrata) e regra permanente (pois seus efeitos são permanentes). Quanto a sua forma, principalmente para diferenciá-la do direito consuetudinário, em geral será escrita. Há varias classificações das leis, dentre as quais, apenas para ilustração, destacamos: Quanto à origem legislativa: Federais, Estaduais e Municipais. Em relação às pessoas (amplitude e alcance): Gerais, Especiais e Individuais. Quanto à duração: Temporárias e permanentes. Com relação aos seus efeitos: Imperativas, Proibitivas, Facultativas e Punitivas. Quanto à natureza do direito que regulam: Constitucionais, Administrativas, Penais, Civis e Comerciais. Quanto à possibilidade de serem ou não derrogáveis pelas partes (força obrigatória): impositivas (ou cogentes) e dispositivas (ou facultativas). Quanto à sua hierarquia (lei analisada em sentido amplo – norma): Normas constitucionais, Leis complementares, Leis ordinárias, Decretos Regulamentares, Normas internas, Normas individuais. Vamos adentrar agora ao estudo da principal norma que regula a dinâmica e os conflitos das leis no tempo e no espaço. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro No Brasil, diferentemente do que ocorre, por exemplo, na França e na Itália, esta lei de introdução, que até 2010 chamava-se Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), não faz parte do Código civil, nem se trata de um anexo deste, trata-se, então, de um dispositivo autônomo. Como você verá adiante, trata-se de uma lei de fundamental importância para o regramento das normas como um todo e não só com relação ao direito civil. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), nova redação dada pelo art. 2º da Lei 12.376-10, é o Decreto-Lei 4.657 de 1942, norma que disciplina não só o Direito Civil, mas, também, outros ramos do Direito. A abrangência da LICC sempre foi esta. A mudança no nome, em decorrência da lei 12.376/10, só veio ratificar o que já vinha sendo adotado pela doutrina e jurisprudênciaque é um alcance muito mais amplo e abrangente deste diploma legal. Atualmente a LINDB é recepcionada como lei ordinária. A doutrina costuma chamá-la de Norma de Sobredireito, tendo em vista seu caráter introdutório, que disciplina princípios, aplicação, vigência, interpretação e integração, itens relacionados a todo o direito e não somente ao Código Civil. Como já falamos, pode-se dizer que é uma Lei que disciplina as Leis. Você verá, no decorrer da aula, que os artigos da LINDB tratam de assuntos de direito público (arts. 1º a 6º) e relacionados ao direito internacional privado – conflitos das leis no espaço (arts. 7º a 19). Vigência Para uma Lei ser criada há um procedimento próprio que está definido na Constituição da República (Do Processo Legislativo) e que envolve dentre outras etapas: a tramitação no legislativo; a sanção pelo executivo; a sua promulgação (que é o nascimento da Lei em sentido amplo); e finalmente a publicação, passando a vigorar de acordo com o Artigo 1º da LINDB 45 dias depois de oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. Este prazo expresso neste artigo refere-se às leis. Art. 1o. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Vigorar significa ter força obrigatória, ter executoriedade, significa que a Lei já pode produzir efeitos para os casos concretos nela previstos, ou seja, aquelas situações reais que se enquadram em sua regulamentação. É como se a lei fosse um ser vivo e que, enquanto vigente, tem “vida”. A vigência basicamente deve ser analisada sob dois aspectos que serão abordados, mais detalhadamente, no decorrer desta aula, são eles: o tempo (quando começam e quando terminam seus efeitos) e o espaço (o território em que a lei terá validade) Então, pelo que vimos, sempre que uma lei for publicada sem ter uma menção expressa sobre quando entrará em vigor, em regra o prazo para início de vigência é de 45 dias depois da sua publicação. (art.1º da LINDB). Isto é algo que você que está começando seus estudos deve prestar bastante atenção (e não vale apenas para o direito civil). Quando você ler “em regra”, saiba que a tendência é que exista na lei alguma expressão como, por exemplo, “salvo disposição em contrário” ou, então, “não dispondo lei em contrário”. Nestes casos, parta do princípio que uma regra pressupõe exceções e que não estaremos diante de algo absoluto. No que se refere à regra do art. 1º da LINDB temos que constando da Lei disposição em contrário, esta é que prevalecerá. Por exemplo, se o texto da lei falar que esta entrará em vigor 10 dias após a sua publicação, assim acontecerá. Veja alguns exemplos de como a lei pode, por exemplo, prever a vigência: “Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias, a partir da data de sua publicação” (art.19 da Lei Complementar 95\1998); “Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, exceto, aos arts. 7º e 8º, cuja vigência dar-se-á a partir de 1º de janeiro de 2012, produzindo efeitos, quanto ao disposto nos arts. 22 a 30 e 41 a 50, a partir de sua regulamentação” (art.53 da Lei 15.406\2011 do Município de São Paulo). O período de tempo entre a publicação e a vigência é o que chamamos vacatio legis e serve para que os textos legais tenham uma melhor divulgação, um alcance maior, contemplando, desta forma, prazo adequado para que da lei se tenha amplo conhecimento. A lei, no período de vacatio legis, ainda não tem obrigatoriedade nem eficácia, embora já exista no ordenamento jurídico. Período de tempo denominado DATA DA PUBLICAÇÃO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI vacatio legis Tenha cuidado! publicação é diferente de promulgação. A promulgação é o nascimento da lei em sentido amplo, é ato solene que atesta a existência da lei. A publicação é exigência necessária para a entrada em vigor da lei. Os prazos para vigência são contados a partir da publicação da lei. Lei vigente será lei obrigatória. Importante: caso a lei indique expressamente em seu texto, “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação” não há de se falar em vacatio legis, isto porque, se a lei passa a vigorar na data de sua publicação não existe vacância. De acordo com a lei complementar 95\1998 que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, temos que esta cláusula se aplica às leis de pequena repercussão. Na prática, entretanto, o que vemos é uma “enxurrada” de Leis, com a cláusula: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”, mas, para fins de concurso, lembre-se de que ela consta em leis de pequena repercussão. Lei complementar 95\1998 Art. 8o “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.” Quando a obrigatoriedade da Lei brasileira for admitida em Estados estrangeiros, esta se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada, de acordo com o § 1º do art. 1 da LINDB: Art.1º §1. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Importante: um prazo de 3 meses é diferente de um prazo de 90 dias. “De fato, há casos em que a lei obriga no exterior: a) nas embaixadas, legações, consulados e escritórios, no tocante às atribuições dos embaixadores, ministros, cônsules, agentes e mais funcionários dessas repartições; b) no que concerne aos brasileiros acerca de seu estatuto pessoal e sobre todos os atos pelas leis pátrias; c) para todos quantos tenham interesses regulados pelas leis brasileiras.” Voltando ao caput do art. 1º temos a primeira noção da obrigatoriedade e aplicabilidade da lei no espaço (território) quando ele diz “... começa a vigorar em todo o país ...”. Este é o chamado sistema da obrigatoriedade simultânea da lei. O princípio da obrigatoriedade da lei aplicado em relação às pessoas (ou da não ignorância de lei vigente) é objeto do art. 3º: Art. 3o. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Disto concluímos que a lei, em princípio, vale em todo o território do país e, também, se aplica a todos, não podendo ser alegado o seu desconhecimento. Dar o devido conhecimento das leis é, inclusive, como já citado, uma das funções da publicação. No âmbito civil, a doutrina, no entanto, considera a possibilidade da alegação do chamado erro de direito, capaz de produzir anulação do negócio jurídico. (não se preocupe, este assunto será explicado detalhadamente nas aulas sobre os negócios jurídicos). Voltando ao art. 1º, temos que se acontecer de uma Lei ser publicada e posteriormente à publicação, mas antes de entrar em vigor, ocorrer uma nova publicação para correção, o prazo começará a correr a partir desta nova publicação, de acordo com o §3º do art. 1º da LINDB. Art. 1º § 3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. O que acontece é o seguinte: Há uma lei já publicada, mas que ainda não está em vigor e, portanto, ainda está no período de vacatio legis. Se esta lei for republicada para correção (devido a erros materiais, omissões ou até mesmo falhas de ortografia), neste caso, o prazo recomeçará a sercontado a partir desta nova publicação. A doutrina costuma colocar duas formas de republicação: a total e a parcial. Caso a publicação do texto seja total, o novo prazo passa a contar para todos os dispositivos desta lei, já se a republicação for parcial o prazo conta apenas para os dispositivos que foram alterados e republicados. Teremos, porém, outra situação se o vacatio legis já tenha sido superado, ou seja, já tenha transcorrido o prazo de 45 dias, ou outro que a lei determine, estando, desta forma, a lei em sua plena vigência. Neste caso a correção a texto será considerada como lei nova. Isso é o que diz o § 4º do art. 1º da LINDB: Art. 1º § 4º. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se Lei nova. Situação 1: A lei está dentro do vacatio legis, ou seja, ainda não está em vigor. Neste caso, será necessária nova publicação e o prazo passa a correr novamente a partir desta data. Obs.: É a mesma lei. § 3o. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. O prazo, artigo e parágrafos anteriores aqui citados são os da própria LINDB, respectivamente 45 dias, 3 meses, art.1 e § 1 (fala parágrafos pois havia o § 2, já revogado). Situação 2: A lei já está em vigor, já passou o prazo de vacatio legis. Neste caso qualquer alteração no texto de lei considera-se lei nova. (toda lei). Obs.: É considerada outra lei (lei nova). “Implica existência de lei nova que revogará a anterior, incorreta”. § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. De acordo com o art. 8º, § 1º da Lei Complementar nº 95\1998, com redação da Lei Complementar nº 107 de 2001 e Decreto n. 4176 de 2002, art.20, temos: Lei complementar 95\1998 Art. 8o § 1º “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral”. Vamos dar um exemplo, para elucidar melhor a questão da contagem do prazo para entrada em vigor de uma lei: Uma Lei foi publicada no dia 02 de janeiro com prazo de 15 dias de vacatio legis. Este prazo começa no dia 02 – tendo em vista que o dia da publicação é contado como primeiro dia do prazo, e se encerra dia 16, porque o último dia também entra na contagem. Assim, a lei entrará em vigor no dia 17 de janeiro (dia subsequente à consumação integral do período de vacância). Macete: somar o dia da publicação ao prazo do vacatio legis e você obterá o dia da entrada em vigor: No exemplo em questão 2 (dia da publicação) + 15 (dias, a contar, para entrada em vigor) = 17 (dia em que a lei entrará em vigor). Trata-se de um macete (Cuidado para não confundir! É diferente da teoria), caso você tenha achado confuso, na hora da prova vale tudo, se precisar conte os dias no “palitinho”, só não vá errar a questão, e lembre-se de incluir o dia da publicação e o do vencimento, sendo que entrará em vigor no dia subsequente. 2 Jan 3 Jan 4 Jan 5 Jan 6 Jan 7 Jan 8 Jan 9 Jan 10 Jan 11 Jan (1ºdia) 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 10º 12 Jan 13 Jan 14 Jan 15 Jan 16 Jan Entra em vigor no dia seguinte, portanto dia 17 11º 12º 13º (15ºdia) Diante do que foi dito até agora você pode concluir o seguinte: o prazo de vacatio legis, como regra, não está sujeito à prorrogação, interrupção ou suspensão. Isto só ocorrerá em caso de nova disposição legal, por exemplo, quando da alteração do texto de lei ainda não em vigor. O caput do artigo 2º da LINDB diz o seguinte: Art. 2º Não se destinando a vigência temporária, a Lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Este é chamado princípio da continuidade das leis. As leis podem ter “prazo de validade”, leis temporárias são aquelas com prazo de vigência determinado. Normalmente são criadas para um fim específico e, diferentemente das demais, terão uma data de extinção, de certa forma, predeterminada. Assim, a lei temporária extingue-se terminado o prazo que consta de seu texto ou quando cumpre com seu objetivo. Como exemplo, temos as leis que concedem benefícios e incentivos fiscais limitados a um período específico de tempo e também as leis relacionadas ao orçamento (deste modo, por exemplo, a vigência de lei orçamentária, que estabelece a despesa e a receita nacional pelo período de um ano, cessará pelo decurso do tempo). Mas observe agora a seguinte situação prática: Uma determinada lei, que não seja de vigência temporária, passou por todas as fases de criação e entrou em vigor. Esta lei continuará vigente e com todos seus efeitos até que alguma lei posterior, que a modifique ou revogue, venha a ser criada; vejamos, então, o que diz o art. 2º e seu parágrafo primeiro: Art. 2o. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Assim, pelo princípio da continuidade (art.2°) uma lei prolonga seus efeitos pelo tempo, a não ser que seja modificada ou revogada por outra. “Revogada? O que é isso?” A revogação nada mais é que tornar sem efeito uma norma ou parte dela. A lei ou, então, parte dela deixa de ter vigência, cessa a sua obrigatoriedade. A revogação pode ser: Expressa, quando expressamente o declare. A revogação está no texto da lei. Tácita (indireta), em duas situações: quando seja com esta incompatível ou quando regule inteiramente a matéria, mesmo não mencionando a lei revogada. E também pode ser: Parcial, quando a nova lei torna sem efeito apenas uma parte da lei antiga, que no restante continua em vigor. É a chamada derrogação. Total, quando a nova lei suprime todo o texto da lei anterior, ou seja, é feita uma nova lei sobre o assunto. É a chamada ab-rogação. Atenção: as bancas costumam cobrar a definição de Derrogação e Ab-rogação. Revogação parcial é derrogação. Revogação total é ab-rogação. MACETE: TOTALAB Continuando no artigo 2º, agora no seu § 2º, temos o seguinte: Art. 2º. § 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Daí se desprende que a simples criação de uma lei com o mesmo assunto de uma lei já existente (disposições gerais ou especiais) não revoga a eficácia da lei pretérita (da lei antiga). Neste caso, a revogação somente irá acontecer: se houver incompatibilidade entre elas ou a regulação inteira da matéria. Sendo as duas leis compatíveis e complementares, ambas continuam produzindo seus efeitos. LEI "A" (anterior) Lei "B" (posterior) LEI “A” (anterior) LEI “B” (posterior) se estabelecer disposições GERAIS OU ESPECIAIS não revoga nem modifica. Sendo as duas leis compatíveis e complementares, ambas continuam produzindo seus efeitos. Ainda no artigo 2º, agora em seu § 3º temos: Art. 2º. § 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Este parágrafo trata da chamada repristinação. Que significa restaurar o valor obrigatório de uma lei que foi anteriormente revogada. “É importante saber o que érepristinação?” Sim, é muito importante. Além disso, você precisa saber que em nosso ordenamento jurídico não é aceita a repristinação, exceto se houver disposição em contrário. Se a lei nova “B”, que revogou uma lei velha “A”, for também revogada, posteriormente, por uma lei mais nova “C”, a lei velha “A” não volta a valer automaticamente. Isso só irá acontecer se no texto da lei mais nova “C” estiver expresso que a lei velha “A” volta a valer. Confuso ainda? Vamos melhorar então: LEI “A” LEI “B” que revoga LEI “A” LEI “C” revogando LEI “B” Somente ocorrerá REPRISTINAÇÃO (Lei “A” voltará a valer) se a Lei “C” assim dispuser expressamente. Não há repristinação automática. Também é muito importante que você saiba que não há a chamada repristinação tácita. Repristinação tácita é a volta de vigência de lei revogada, por ter a lei revogadora temporária perdido a sua vigência. Outro ponto importante é o que diz respeito a leis revogadoras declaradas inconstitucionais. Uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei, é como se esta nunca tivesse existindo, portanto, não há de se falar em lei anterior que tenha sido “efetivamente revogada” e tão pouco que tenha ocorrido repristinação. Neste exemplo a lei anterior nunca deixou de valer. Aplicação, Interpretação e Integração. Depois que uma lei é criada, ela vai ser aplicada. Na sua criação, ela é genérica, ela se refere a casos indefinidos, é o que chamamos tipo na linguagem técnica, é a norma jurídica. Esta lei fica de certo modo afastada da realidade, quem irá fazer a ligação entre a norma ou lei e o caso concreto (o fato) será o Juiz (ou magistrado). Quando uma pessoa ajuíza uma ação (qualquer ação) com um problema concreto, é o juiz quem vai analisar este caso concreto e, de acordo com o tipo, enquadrá-lo em algum conceito normativo. Ou seja, vai encontrar dentro do nosso ordenamento jurídico qual a melhor lei para o caso. Em outras palavras, qual a norma jurídica que se aplica na resolução da questão. Utilizando as palavras da doutrinadora Maria Helena Diniz: “Na determinação do direito que deve prevalecer no caso concreto, o juiz deve verificar se o direito existe, qual o sentido da norma aplicável e se esta norma aplica-se ao fato sub judice. Portanto, para a subsunção é necessária uma correta interpretação para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral”. E conforme Carlos Roberto Gonçalves: “Quando o fato é típico e se enquadra perfeitamente no conceito abstrato da norma, dá-se o fenômeno da subsunção”. Por vezes pode o juiz se deparar com casos não previstos nas normas jurídicas ou que, se estão, podem por sua vez ter alguma imperfeição, na sua redação, alcance ou ambiguidade parecendo claro num primeiro momento, mas se revelando duvidoso em outro. Quando um destes casos aparece o juiz terá que se utilizar da hermenêutica, que vem a ser uma forma de interpretação das leis, de descobrir o alcance, o sentido da norma jurídica, trata-se de um estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação. Ainda de acordo com Maria Helena Diniz: “As funções da interpretação são: a) conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe deram origem; b) estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de sua criação; e c) temperar o alcance do preceito normativo, para fazê- lo corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social, ou seja, aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir”. A hermenêutica é então o paradigma (o modelo) que o intérprete vai seguir para extrair o verdadeiro sentido da norma. Neste ponto devemos fazer uma observação: o juiz irá interpretar a lei, para melhor adequá-la ao caso concreto, mas esta interpretação e a solução terão de observar os preceitos jurídicos. Tem que revelar o sentido apropriado para a realidade, de acordo com uma sociedade justa, sem conflitar com o direito positivo e com o meio social. Para a realização da interpretação, existem algumas técnicas e elas são cobradas em concurso, então vamos a elas: Gramatical – onde o interprete analisa cada termo do texto normativo, observando-os individual e conjuntamente; Lógica – nesta técnica o interprete irá estudar a norma através de raciocínios lógicos; Sistemática – onde o interprete analisará a norma através do sistema em que se encontra inserida, observando o todo para tentar chegar ao alcance da norma no individual, examina a sua relação com as demais leis, pelo contexto do sistema legislativo; Histórica – onde se analisará o momento histórico em que a lei foi criada e Sociológica ou teleológica – é técnica que está prevista no artigo 5º da LINDB: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum”. Como mencionamos anteriormente, as leis são criadas de uma forma genérica, isto para atender o maior número de pessoas. Mas, com o mundo em constante evolução, as situações individuais e sociais também se transmutam e, muitas vezes, o legislador não consegue imaginar todos os caminhos e situações possíveis para uma norma, o que resulta em uma lacuna da lei. Isto está retratado no artigo 4º da LINDB: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Deste artigo se depreende que o juiz não pode se recusar a analisar e julgar uma causa tendo como alegação a omissão da lei. Também nesta norma, o legislador previu qual será a fórmula que o juiz deverá utilizar para resolver a questão. Neste momento o juiz deverá utilizar os meios de integração da norma. Integrar significa preencher a lacuna. Então, Dona Maria ajuíza uma ação, que de acordo com um trâmite legal vai ser distribuída e assim chegar às mãos do juiz. Este ficará responsável pela demanda. Ao analisar o pedido de Dona Maria, o juiz percebe que não existe no ordenamento jurídico uma norma que se encaixe de forma objetiva e clara ao caso concreto. Mas o juiz não pode se recusar a dizer o direito (não pode deixar de se pronunciar). A forma, então, utilizada para colmatação (preenchimento) das lacunas será utilizar-se dos meios de integração expressos no artigo 4º da LINDB. Estes meios deverão ser utilizados na ordem prevista na norma – ordem hierárquica – qual seja: Analogia, Costumes e Princípios Gerais do Direito. Macete: ACP - Analogia. Para suprir a lacuna que se apresenta, o juiz utilizará uma norma aplicada a um caso semelhante. Por exemplo: existe uma situação “A” para a qual não existe norma objetiva e direta, mas existe uma situação “B” – que é muito semelhante à situação “A”, para a qual existe uma regra objetiva. Neste caso, através da integração por analogia, será permitida a aplicação da regra que cabe ao caso “B” para a resolução do caso “A”, respeitando as suas individualidades e de acordo com a lei. A analogia pode ser classificada da seguinte forma: Analogia Legal (ou Analogia legis) – que é o exemplo acima, qual seja, a aplicação de uma norma já existente; Analogia Jurídica (ou Analogia juris) – onde será utilizado um conjunto de normas para se extrair elementos que possibilitem a sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto, mas similar. - Costumes. Decorrem da prática reiterada, constante, pública e geral de determinado ato com a certeza de ser ele obrigatório. Observem que para ser utilizado deve preencher os elementos: usocontinuado e a certeza de sua obrigatoriedade. Antigamente, os costumes desfrutavam de muito prestígio, tendo em vista a pouca legislação ou códigos de leis. Mas à medida que o ordenamento jurídico foi privilegiando a forma escrita em detrimento da verbal, a utilização dos costumes para solução de conflitos foi caindo em desuso. Para que um comportamento da coletividade seja considerado como um costume, este deve ser repetido constantemente de forma uniforme, pública e geral, com a convicção de sua necessidade jurídica. São as espécies de costumes: secundum legem – que é aquele previsto em lei. A lei em seu próprio texto utiliza expressões como: “...segundo o costume do lugar...”, “...se, por convenção, ou costume...”, “...de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar...”, “de conformidade com os costumes da localidade”; praeter legem – quando os costumes são utilizados de forma a complementar a lei nos casos de omissão, falta da lei. Exemplo clássico desta espécie de costume é o cheque pré-datado, o cheque é uma forma de pagamento a vista, porém é costumeiro que as pessoas o emitam como uma garantia de dívida, para uma data futura. Esta conduta constituiria crime, porém como se tornou um costume tão enraizado na sociedade, o juiz utiliza-se do direito consuetudinário e não considera o ato como crime; contra legem (também denominado ab-rogatório) – é quando um costume é contrário a lei, o principal exemplo deste costume encontrado na literatura é o caso da compra e venda, que só é admitida, se verbalmente, até determinado valor, mas muitas vezes em cidades do interior as pessoas costumam fazer compras e vendas de gado em quantias muito altas com um simples acordo verbal e um aperto de mão. Este comportamento vai contra a lei, mas acaba aceito pelos juízes e desembargadores tendo em vista os costumes. O assunto costumes contra legem não é pacífico na doutrina, o importante é que você saiba o que é este costume e, também, que grande parte dos doutrinadores, incluindo Sílvio de Salvo Venosa, tem o seguinte entendimento: “Considerado fonte subsidiária, o costume deverá girar em torno da lei. Portanto, não pode o costume contrariar a lei, que só pode ser substituída por outra lei”. - Princípios gerais do direito. Os PGD são regras abstratas, virtuais, que estão na consciência e que orientam o entendimento de todo o sistema jurídico, em sua aplicação e para sua integração. Antigamente, estes princípios eram muito utilizados na falta de lei escritas, mas, à medida que estes princípios foram se transformando em leis e sendo codificados, o seu uso foi sendo esquecido. Os princípios gerais do direito continuam na raiz de todos os sistemas normativos, e no caso de lacuna da lei, quando não for possível integrá-la por analogia e por costumes estes princípios serão utilizados pelo magistrado. Ordem hierárquica dos meios de integração, quando houver lacuna na lei. Existe uma forma de integração que não consta no artigo 4º da LINDB, mas é utilizada pelos magistrados e por vezes cobrada nos concursos. É a equidade – a busca pelo justo - que a solução dada ao caso concreto produza justiça. O Juiz pode, então, utilizar-se de equidade para colmatação (preenchimento) da lacuna, desde que não tenha conseguido suprir esta omissão com os meios informados no artigo 4º da LINDB e, também, esteja autorizado legalmente. Neste caso a equidade é considerada fonte do direito e forma de integração das leis. Irretroatividade da lei A lei não retroage, não atingindo situações jurídicas já constituídas, mantendo assim a paz e a segurança social. Ato jurídico perfeito: é aquele que se consumou em conformidade com a lei vigente. Ex.: contrato de doação de 2003. Direito adquirido: se incorporou de modo definitivo ao patrimônio de seu titular. Ex.: título de aposentadoria. Coisa julgada: é a decisão judiciária da qual não caibam mais recursos. Pessoa natural Código Civil: artigos 1º ao 39º – Origem etimológica: Roma Direito Romano: considerava-se “persona” o indivíduo que fosse livre e cidadão romano, que detivesse o poder familiar, o status. Status Pessoa no direito brasileiro: pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Abrange a pessoa natural e a pessoa jurídica. Ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo um sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que possui dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que tem o poder de intervir na produção da decisão judicial. Para Hans Kelsen o sujeito de direito não é uma pessoa, mas um grupamento, uma unidade personificada das normas jurídicas, de um complexo de normas, que lhe impõem deveres e lhe conferem direitos. Pessoa natural: é o ser humano considerado sujeito de direitos e deveres da órbita civil. Personalidade jurídica: é a qualidade do ente que se considera pessoa, que a possui desde o início até o fim de sua existência. Sua personalidade se inicia após o nascimento com vida, e se encerra com a morte. Pessoa liga-se à personalidade, o que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Toda pessoa natural ou jurídica é dotada de personalidade. A ideia de personalidade, conceito básico da ordem jurídica estendido a todos os homens, dando-lhes igualdade e liberdade, encontra-se conjunta com a ideia de capacidade, a qual consiste na aptidão da pessoa para adquirir direitos e contrair deveres exercendo por si ou por outrem os negócios jurídicos. Capacidade, por sua vez é a manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade. É a condição ou pressuposto de todos os direitos. Assim, para ser pessoa, basta que o homem exista, e para ser capaz o ser humano precisa preencher uma série de requisitos necessários para agir por si, como sujeito ativo ou passivo em uma relação jurídica. Direitos da personalidade O homem é sujeito ativo e passivo nas relações jurídicas, pois ele assume obrigações e adquirem direitos. Essas situações jurídicas, suscetíveis à apreciação econômica, denominam-se patrimônio, que é a projeção econômica da personalidade. Além dos direitos patrimoniais a pessoa tem direitos da personalidade. A personalidade é o conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, sendo errado afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto do direito, o primeiro bem da pessoa, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens. O direito objetivo autoriza a pessoa a defender a sua personalidade, defendendo os direitos subjetivos da própria pessoa, os direitos comuns da existência, pois são simples permissões dadas pela norma jurídica para defender o que a natureza lhe deu. Os direitos da personalidade são os direitos de defender: integridade física, a vida, os alimentos, o próprio corpo, o corpo alheio; a integridade intelectual, a liberdade de pensamento, liberdade de expressão, liberdade de autoria e integridade moral, honra, recato, segredo pessoal, doméstico e profissional. Os direitos da personalidade destinam-se a resguardar a dignidade humana, mediante sanções aplicadas ao ofensor. Capacidade de gozo ou de direito: é a aptidão para adquirir direitos e deveres na esfera civil, estando presente em toda pessoa natural, a partir do nascimento em vida, independentemente de sua idade, estado de saúde e grau de aculturação. Ex: uma criança de um mês de idade pode ser proprietáriade um imóvel. Capacidade de fato ou de exercício: é a aptidão para a pessoa, por si própria, adquirir direitos e deveres na seara civil, dependendo de sua idade, estado de saúde ou grau de aculturação. Depende do discernimento, prudência, juízo, tino, inteligência, e sob o prisma jurídico, a pessoa tem que distinguir lícito e ilícito, conveniente de prejudicial. - Capacidade Voltando ao artigo 1º, quando ele diz: “Toda pessoa é capaz ...” - já podemos perceber a primeira noção de capacidade, que vem a ser a maior ou menor extensão dos direitos e obrigações. (é como se estivéssemos medindo estes direitos e obrigações) Então vamos por partes: “Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade é a resultante desses poderes; pessoa é o ente a quem a ordem jurídica outorga esses poderes”. A personalidade tem sua medida na capacidade e para termos esta medida será necessário diferenciarmos a capacidade de direito (de gozo) da capacidade de fato (de exercício). A pessoa natural é o ser humano, que ao nascer com vida, adquire personalidade civil, considerado, então, como sujeito de direitos e obrigações. Como a capacidade é limitada, para termos a medida da personalidade se faz necessário distinguir essa capacidade. Ela pode ser de duas espécies: a primeira, denominada de gozo ou de direito, que é aquela oriunda da personalidade, e que é inerente à pessoa; e a segunda, denominada de fato ou de exercício, que é a capacidade de exercer estes direitos por si só na vida civil. Então, uma pessoa quando nasce, adquire personalidade e também, por consequência, a capacidade de gozo ou de direito, no entanto, ainda não adquire a capacidade de fato ou de exercício, tendo em vista que um recém-nascido não consegue exercer estes direitos por conta própria. Quando esta pessoa crescer, saudável e sem impedimentos, ela vai possuir, então, as duas capacidades: a inerente a sua condição de ser humano (oriunda da personalidade) e a plena capacidade de exercer por ela mesma estes direitos. Isto, em regra, ocorre quando a pessoa completa 18 anos. Tendo em vista o que acabamos de ver, podemos concluir que a capacidade jurídica de uma pessoa natural é limitada, pois a pessoa pode gozar de um direito, sem, no entanto, ter seu exercício. Capacidade de direito (ou de gozo) É inerente ao ser humano Já: A Capacidade de fato (ou de exercício) leva em conta critérios como: Idade Estado de saúde A capacidade de direito precede a capacidade de fato e esta última não pode subsistir sem aquela. 1º - Capacidade de gozo ou de direito 2º - Capacidade de fato ou de exercício Se a capacidade é plena a pessoa estará conjugando tanto a capacidade de direito (gozo) como a de fato (exercício). Vamos agora, então, estudar os casos onde a pessoa natural possui o gozo de um direito, porém não possui a capacidade de exercê-lo por si mesma. - Incapacidade Incapacidade é a restrição legal para determinados atos da vida civil. Todas as incapacidades estão previstas em lei, neste sentido temos que falar que a capacidade da pessoa natural é a regra, sendo a incapacidade a exceção. Você precisa estar atento a um detalhe: não se deve confundir o instituto da incapacidade com a proibição legal de efetuar certos negócios jurídicos com certas pessoas ou com relação aos bens a elas pertencentes. Esta proibição atribui falta de legitimidade a pessoa e não incapacidade. Preste atenção na distinção dos conceitos de capacidade e de legitimação. Uma pessoa que possui capacidade de fato pode por vezes não ter legitimidade para praticar um negócio jurídico, p.ex.: a proibição de um pai vender um bem para um filho sem a autorização dos demais filhos, se os tiver, e da sua esposa. Perceba que, no exemplo dado, o pai é uma pessoa natural, com plena capacidade, como veremos melhor mais adiante, entretanto, o ato de venda é ilegítimo, falta legitimidade. Veja alguns exemplos de falta de legitimidade encontrados no código civil: Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; A legitimação acaba por ser uma forma específica de incapacidade para determinados atos da vida civil. Está legitimado para agir em determinada situação jurídica quem a lei determinar. De acordo com Maria Helena Diniz: “O instituto da incapacidade visa proteger os que são portadores de uma deficiência jurídica apreciável, graduando a forma de proteção que para os absolutamente incapazes (CC, art.3º) assume a feição de representação, uma vez que estão completamente privados de agir juridicamente, e para os relativamente incapazes (CC, art.4º) o aspecto de assistência, já que tem o poder de atuar na vida civil, desde que autorizados. Por meio da representação e da assistência, supre-se a incapacidade, e os negócios jurídicos realizam-se regularmente”. Absolutamente incapazes são Representados (AR) Relativamente capazes são Assistidos (RA) “Devagar! Então quer dizer que há mais de um tipo de incapacidade?” Exatamente, e estes dois tipos diferenciam-se basicamente pela sua gradação. Trata-se da incapacidade absoluta e da incapacidade relativa. Vejamos: 1. Incapacidade Absoluta: A incapacidade será absoluta quando uma pessoa ficar totalmente proibida de exercer por si só o direito. Se esta proibição não for respeitada será nulo qualquer ato praticado pelo incapaz. Neste tipo de incapacidade, a pessoa natural tem direitos, ou seja, tem capacidade de gozo ou de direito, mas não possui a capacidade de fato ou de exercício, porque sozinha não poderá praticar atos da vida civil, ela precisará para tanto estar representada. A incapacidade absoluta está normatizada no artigo 3º do CC, que foi recentemente alterado pela Lei nº 13.146/15 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, ficando com a seguinte redação: Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Portanto, a partir de agora, só serão considerados absolutamente incapazes, perante a lei, os menores de 16 anos, pelos mesmos motivos que já eram assim considerados, na redação antiga do art. 3º do CC, ou seja, tendo em vista sua pouca idade e reduzida experiência de vida, até esta idade julga-se que a pessoa não tem o correto discernimento para escolhas, podendo, então, ser facilmente influenciada por outrem. Os outros dois casos de incapacidade absoluta, dos que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, e o caso, da chamada incapacidade absoluta transitória, que é a incapacidade daqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, foram revogados. Atos praticados diretamente por absolutamente incapaz são nulos, pois estes deveriam ser representados. 2. Incapacidade relativa – As pessoas relativamente incapazes não podem exercer autonomamenteos atos da vida civil, elas necessitam de assistência. Existem, porém, determinados atos que estas pessoas podem praticar sozinhas. Os maiores de 16 anos e menores de 18 podem, por exemplo: aceitar mandato, fazer testamento, ser testemunha em atos jurídicos, votar. Vamos começar pelo artigo 4º do CC, que também teve a sua redação alterada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, ficando da seguinte maneira: Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Nos casos acima citados não estamos diante da ausência “total” de discernimento (como ocorria com os absolutamente incapazes), mas sim de um discernimento reduzido. I. O primeiro caso de incapacidade relativa é o dos maiores de 16 anos e menores de 18 anos, pois aos 18 anos, de acordo com o novo Código de 2002, adquire-se a capacidade plena para os atos da vida civil. A pessoa relativamente capaz para praticar determinados atos vai precisar ser assistida por quem a lei autorizar, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou designação judicial. Mas atenção! Como já falado, o menor relativamente incapaz poderá praticar livremente diversos atos e equiparar-se ao maior no que se refere a outros, vejamos como ilustração algumas situações encontradas no código civil: Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores. Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. II. O segundo caso de incapacidade relativa é dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos que tenham o discernimento reduzido. Quaisquer que sejam as drogas: álcool, cocaína, crack, maconha, anfetamina, pois o uso prolongado – como todos bem sabem, vicia, produz dependência química e física, comprometendo também a capacidade mental. Ainda neste inciso, temos também, a figura dos deficientes mentais, com discernimento reduzido. III. O terceiro caso de incapacidade relativa é dos que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. IV. Por fim, terminando o rol das pessoas naturais que possuem capacidade relativa, temos o pródigo. Embora o código civil não defina exatamente o que seja o pródigo, ele é aquela pessoa que desordenadamente gasta, acaba com seu patrimônio, ficando na miséria. Cabe ressaltar que enquanto não houver uma sentença declarando o estado de prodigalidade (e tornando-o relativamente incapaz) o pródigo é capaz de todos os atos da vida civil. Com a sua interdição, o pródigo será privado, exclusivamente, dos atos que possam comprometer seu patrimônio, não podendo, sem a assistência de seu curador (artigo 1.767, V do CC), alienar, emprestar, dar quitação, transigir, hipotecar, agir em juízo e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (artigo 1.782 do CC). Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II - (Revogado); III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV - (Revogado); V - os pródigos. No parágrafo único do art. 4º do CC temos os índios, regidos por legislação específica – Lei 6.001/1973 – Estatuto do Índio. Estas pessoas, por sua “inacessibilidade a vida na cidade”, possuem uma educação lenta e difícil, por este motivo o legislador criou um sistema de proteção. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) “Como ficou a questão da incapacidade então?” Incapacidade absoluta - é aquela onde a pessoa é incapaz de manifestar sua vontade, serão representados para todos os atos da vida civil, acarretando a nulidade do ato, ato nulo, se praticado sem seu representante; Incapacidade relativa - é aquela onde a pessoa pode praticar atos da vida civil, desde que devidamente assistida por quem a represente de direito, podendo o ato ser anulável se desrespeitada esta norma. Atenção: Em várias das hipóteses de incapacidade apontadas caberá ao juiz analisar o caso concreto auxiliado por perícias médicas, que darão o grau de discernimento da pessoa em cada caso. Desta forma é na medicina que se encontrará o justo grau de incapacidade da pessoa. Absolutamente incapaz deve ser representado se não for, o ato é nulo. Relativamente capaz deve ver assistido se não for, o ato é anulável. - Cessação da incapacidade. Em regra, a incapacidade cessará (terminará) se as situações que a determinavam desaparecerem, caso contrário permanece a incapacidade. Vamos ao CC artigo 5º: Art. 5º. A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada a prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único: Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. O novo Código Civil antecipou a maioridade para 18 anos (no Código de 1916 esta era de 21 anos), com isso os jovens assumem mais cedo as suas responsabilidades, não precisam mais ser representados ou assistidos para os atos da vida civil, assumem também as responsabilidades perante terceiros pelos danos que vierem causar. Houve no código novo a equiparação da maioridade civil com a penal, trabalhista e eleitoral. “No parágrafo único é falado da cessação da incapacidade antes dos 18 anos vocês poderiam explicar melhor isso?” Claro. É possível que cesse a incapacidade para os maiores de 16 anos e menores de 18 anos pela emancipação do menor. Emancipar é antecipar os direitos que o menor só conquistaria quando completasse 18 anos, é dar-lhe a capacidade plena. emancipação pode ser Voluntária, quando se dá por concessão de ambos os pais (art. 5º inciso I, primeira parte); Judicial, quando por sentença do juiz (art. 5º inciso I, segunda parte); e pode ser Legal que é quando a incapacidade cessa por expressa determinação da lei (art.5º incisos II, III, IV e V). emancipação voluntária é a dada pelos pais, ou por um deles na falta do outro, através de um instrumento público feito em cartório, neste caso devemos frisar que é desnecessária a homologação judicial. emancipação voluntária é ato unilateral de concessão realizado por ambos os pais, não exige a intervenção do filho emancipado para aperfeiçoamento e validade do ato, é feita mediante instrumento público, independente de homologação judicial, desde que o menor já tenha completado 16 anos. Observe que o art. 5º inciso I fala em “concessão”, que traz em si a ideia de um benefício, ou seja, a emancipação não é um direito do menor. Será judicial a emancipação que ocorrer por uma sentença do juiz caso o menor seja tutelado. Tanto a emancipação por outorga dos pais quanto a emancipação por sentença do juiz serão registradas em registro público. Esquematizando Emancipação Voluntária e Judicial: Se pelos pais instrumento público desnecessária a homologação judicial. Por sentença do juiz ouvido o tutor. Os casos arrolados nos incisos II, III, IV e V são os de emancipação legal, aqueles determinados por lei. Começo da personalidade jurídica A personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, mesmo que o nascituro venha a falecer instantes depois. O feto deve ter respiração e batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão umbilical. Conceito de nascituro: é o ente humano concebido que se encontra com uma expectativa de aquisição de personalidade condicionada ao nascimento com vida. INÍCIO DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL: NASCIMENTO COM VIDA – art. 2, primeira parte. Art. 2o, CC/02: A personalidade civil da pessoa começa a partir do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro. - O nascimento se dá com a separação do ventre da mãe. - A vida se dá com a primeira respiração. - Não é exigida forma humana, nem expectativa de vida. Em que momento a Pessoa Física ou Natural adquire personalidade jurídica? Em uma interpretação literal, à luz do art. 2º, CC, (1ª parte) a personalidade civil é adquirida a partir do nascimento com vida. Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório do recém-nascido ( Resolução nº1/88, do Conselho Nacional de Saúde). Na Espanha, é necessário ter sobrevida de 24 horas (art. 30, Código Espanhol). Diferentemente, o direito brasileiro, à luz do princípio da dignidade humana, não exige forma humana, tampouco tempo mínimo de sobrevida. Art. 2, CC/02: O código civil nos informa que desde a concepção já existiria uma personalidade em potencial, mas os direitos somente estariam garantidos se a pessoa nascer com vida. Neste caso, a personalidade seria retroativa. Ex: alimentos gravídicos, proibição do aborto, dentre outros elencados acima. Teorias acerca da personalidade: Baseado no art. 2º do CC, não há como se ter um entendimento uníssono sobre o assunto, tendo em vista que a parte final do dispositivo fala que o nascituro terá direitos. Em razão disso existe o seguinte questionamento: teria assim o nascituro direitos, ou apenas mera expectativa de direitos? Para responder a esta questão é preciso analisar as diferentes Teorias explicativas do Nascituro, trazidas pela doutrina: Conceito de nascituro: com base na doutrina do professor Genival Veloso de França, é o ente concebido, mas ainda não nascido. - Teoria Natalista da Personalidade – personalidade se iniciaria a partir do nascimento com vida. Para esta primeira teoria, o nascituro é apenas um ente concebido, ainda não nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o nascituro não é pessoa, goza apenas de mera expectativa de direitos (é o entendimento de Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Spinola). A maioria da doutrina ainda defende a teoria Natalista, pois é a que mais se coaduna com a disposição literal do art. 2º, CC. - Teoria Condicional - O nascituro, ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal, sendo-lhe permitido gozar de direitos personalíssimos. No entanto, ele só viria adquirir direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida (entendimento de Serpa Lopes). - Teoria Concepcionista – protege a vida humana intrauterina – início da personalidade é a concepção. É o posicionamento moderno (seguido por Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato). Segundo esta Teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde a concepção. Teria efeito ex-tunc. Com base na teoria concepcionista, inúmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos, bem como à indenização por dano moral. Alimentos ao nascituro: a lei dos alimentos gravídicos (Lei 11.804/08, art. 6°) reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro. Caso se descubra a não paternidade, e o equívoco da mãe seja justificável (não houve má-fé), o valor pago é irrepetível. - Teoria Nidacionista – início da personalidade é a nidação- 13º dia. Qual das teorias é adotada pelo CC Brasileiro? Aparentemente, seguindo a linha de Clovis Beviláqua, o codificador, ao afirmar que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, pretendeu abraçar a Teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2°), mas acaba por sofrer forte influência da teoria concepcionista (2ª parte do artigo 2°) ao reconhecer direitos ao nascituro. OBSERVAÇOES IMPORTANTES ACERCA DO NASCIMENTO COM VIDA: 1 - O registro da pessoa natural é meramente declaratório, pois o nascimento com vida basta para se adquirir a personalidade. 2 - Atenção: não confundir nascituro, embrião e natimorto. a) Nascituro – O nascituro é o ente concebido no ventre materno. Trata-se de um embrião com vida intrauterina. É o ser que foi concebido, mas que ainda não nasceu. Está protegida desde a concepção, art. 2º, segunda parte. b) Neomorto – nasceu, respirou e depois faleceu – adquiriu personalidade. É feito um registro de nascimento e um de óbito. c) Natimorto – nasceu morto, é o feto morto – não chegou a adquirir a personalidade. Terá um único registro no Livro C – Auxiliar Enunciado nº 1, da 1ª Jornada de Direito Civil: “o natimorto goza de tutela jurídica no que tange ao nome, a imagem e à sepultura”, em respeito ao princípio da dignidade Embrião: O embrião preservado em laboratório não é nascituro. IMPORTANTE: Sobre a proteção destinada ao nascituro: - O nascituro está sujeito ao reconhecimento de paternidade – art. 1609, parágrafo único CC. - Pode ser nomeado um curador para o nascituro – art. 1779, CC - O nascituro tem legitimidade para herdar – art. 1798, CC - O nascituro tem protegidos seus direitos da personalidade, podendo reclamar reparação pelo dano moral sofrido. Decisão STJ – RESP 931556, RS, julgado em 17 de junho de 2008. - A lei de alimentos gravídicos – lei 11804/08 – alimentos para o nascituro. - Existe uma garantia para que haja o nascimento saudável do nascituro. Posição natalista: Conquanto comece o nascimento com vida, a personalidade civil da pessoa é assegurada pelo CC, tendo direito à vida, à filiação, à integridade física, a alimentos, a uma adequada assistência pré-natal, à representação, à um curador se preciso, a ser contemplado por doação, a ser adotado, a ser reconhecido como filho, à investigação de paternidade etc. O nascituro dentro do útero ou concebido in vitro já possuem carga genética diferenciada,ou seja, já possuem os direitos da personalidade, alcançando os direitos de propriedade e obrigação, ou seja, personalidade jurídica material, somente após o nascimento com vida. Ex: um homem casado pelo regime de separação total de bens falece, deixando pais vivos e uma viúva grávida. Se o bebê nascer morto a herança vai para seus avós paternos, pois o bebê não tem personalidade jurídica. Registro de nascimento: Todo nascimento deve ser registrado, mesmo que a criança tenha nascido morta ou tenha morrido no parto. Os pais têm de 15 dias a três meses para registrar a criança. Se for natimorta o registro será feito no livro “C Auxiliar”; e caso a criança tenha morrido no parto serão feitos dois registros: um de nascimento e outro de óbito (hipótese do nascimento). Término da personalidade jurídica Morte natural ou real: CC art. 6º, 1ª parte, art. 37º (ausência). Morte presumida: art. 7º, § I e II. Morte Justificada: Livro de Registro Público, art. 88. LRP - Lei nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973 Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. Comoriência, artigo 8º: É a presunção legal de morte simultânea, se em caso de duas ou mais falecerem no mesmo evento, não se puder averiguar qual procedeu ao outro na morte. Sua função é facilitar a distribuição da herança, pois como dito no exemplo citado acima, se o casal não possuía filhos e não havia se casado em regime de total separação dos bens, um cônjuge é beneficiário do outro, e em caso de morte do cônjuge a herança passa aos seus ascendentes. Ex: um casal morre, se a esposa falece primeiro, a herança passa para seu marido e posteriormente para seus sogros. No caso contrário se repete a situação. Logo, para evitar maiores transtornos, é feita a comoriência. Registro de óbito: Registra-se no cartório de Registro Civil das pessoas naturais ao local do óbito. É necessário o atestado médico e, em caso de falta deste, é necessária a presença de duas testemunhas. Não há sepultamento sem a certidão de registro de óbito. Os declarantes do óbito podem ser conhecidos e desconhecidos (art. 81º). Direitos da personalidade Iniciam-se com a vida, terminam com a morte. Doutrina majoritária. CF, arts. 1º. III; 3º IV; 5º V e X. CC, arts. 2º a 21º. Conceito: são direitos “considerados” essenciais a pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar sua dignidade. Natural – Nascituro: Seus direitos são resguardados desde sua concepção, porém o seu reconhecimento se aperfeiçoa com o nascimento com vida. Características: originários, absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis, ilimitados, imprescritíveis e impenhoráveis. São classificados em físicos, psíquicos e morais. Direitos físicos da personalidade: direito ao corpo, às partes separadas, aos órgãos únicos e aos órgãos regeneráveis. Política de relações sexuais, transexualismo, barriga de aluguel, partes separadas e órgãos duplos ou regeneráveis, inseminação artificial. Direito à imagem, direito à voz, direito aos alimentos, direitos da personalidade post mortem. Direitos psíquicos: direito à integridade psíquica, à liberdade, à intimidade, ao segredo. Direito ao pessoal, profissional, empresarial. Direitos morais da personalidade: • Nome Sinal exterior pelo qual se designa a pessoa no seio da família e da sociedade, individualiza-se e se reconhece. Sua imutabilidade é reconhecida pelo Estado, salvo exceções expressamente admitidas. Prenome: é o nome próprio da pessoa. Pode ser simples (Ex.: João) ou Composto (ex.: João Felipe). O nome pode, ainda, ter: -Partículas “de”, “da”, “do”, “dos”; -Agnome epitético, adicionado ao nome por terceiro para indicar alguma qualidade de seu portador, p. ex.: João, o grande; -Pseudônimo, como ocorria com o poeta Fernando Pessoa; -Codinome (apelido); -Elementos secundários como duque, rei, cardeal, doutor, mestre; -Hipocorístico: nome que se dá a uma pessoa para exprimir carinho. Ex: Emília – Mila -Alcunha ou epíteto: designação dada a alguém por sua profissão, característica, aparência. Ex.: Pelé, Lula. Sobrenome é o sinal que indica a procedência da pessoa, indicando sua filiação. Simples (Silva) ou composto (Santos Silva). Pode advir do apelido de família paterno, materno, ou de ambos. A aquisição de um sobrenome ocorre nos casos de casamento e adoção, sendo que no casamento essa aquisição é facultativa. Nos casos de separação judicial os cônjuges param de dividir o sobrenome assim que sai o divórcio. Nos casos de separação extrajudicial os cônjuges é que decidem se mantém ou não os nomes de casado. A mulher solteira pode ficar com o sobrenome de um homem também solteiro se tiver um filho com ele, ou se a vida em comum já dure mais de cinco anos. A alteração do nome somente é permitida quando expõe seu portador ao ridículo ou quando o nome expõe o portador a situação vexatória devido à duvida quanto ao sexo, houver erro gráfico evidente, causar embaraços no setor eleitoral, houver mudança de sexo. A jurisprudência entende que o prenome que deve constar no registro é aquele pelo qual a pessoa é conhecida, e não aquele que conta no registro, logo, o nome da pessoa pode ser alterado, após a sua maioridade, quando a mesma não é conhecida por seu nome em cartório, mas sim por outro nome. Estado da Pessoa Natural O estado das pessoas é o seu modo particular de existir, dividindo-se em individual, familiar e político. -Individual ou físico: é a maneira de ser relativa à idade (maior ou menor), sexo (feminino ou masculino) e saúde mental e física. -Familiar: indica a situação na família: casado, solteiro, viúvo, separado, divorciado. No que diz respeito ao parentesco: mãe, pai, filho, irmão, primo. -Político: é a qualidade jurídica que advém da posição da pessoa na sociedade política, caso em que é estrangeira, naturalizada ou nacional. Logo, o estado da pessoa é a soma de suas qualificações, permitindo sua apresentação numa determinada situação jurídica. O ser humano, para que possa atingir os seus fins e objetivos une-se a outros homens formando grupamentos. Ante a necessidade de personalizar tais grupos, para que participem da vida jurídica com certa individualidade e em nome próprio, a própria norma de direito confere-lhes personalidade e capacidade jurídica, tornando-os sujeitos de direitos e obrigações. Essa designação visa indicar como agem e vivem essas agremiações, acentuando o ambiente jurídico que possibilita sua existência, como sujeito de direitos. Três são os seus requisitos: organização de pessoas ou de bens, liceidade de propósitos ou fins; e capacidade jurídica reconhecida por norma. Conceito de pessoa jurídica É a entidade composta de pessoas naturais ou de bens, com um objetivo a atingir em conformidade com seu ato constitutivo, sendo sujeito de direitos e deveres. Não há denominação única para essa unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, tanto que são nomes: pessoas morais, pessoas coletivas, pessoas civis, pessoas místicas, fictícias, abstratas, intelectuais, de existênciaideal, universais... A denominação “pessoa jurídica” é anotada pelo CC no arts. 40 e seguintes. Histórico Em Roma não existe a ideia de pessoa jurídica no período do direito arcaico ou pré-clássico. Entre 149 e 126 a.C. Já no período clássico surge a idéia de que, ao lado do ser humano como pessoa física ou natural, existem certas e determinadas entidades abstratas que são, igualmente, detentoras do direito subjetivo. Reconhece-se a ideia da corporação. Ainda no direito clássico surgem as corporações, chamadas de universitas, sodalitas, sodalicium, societas, ordo, collegium, corpus. Estes eram corporações, ou seja, associações de pessoas com um objetivo comum, tais como de fins religiosos, corporações de artes e ofícios, sociedades com fins esportivos e com fins lucrativos. Natureza jurídica São várias as teorias que tentam justificar e esclarecer a existência jurídica das pessoas jurídicas. As teorias de negação fornecidas por J. Fujita não dão explicação da natureza das pessoas jurídicas, haja vista que não admitem o fenômeno da penalização, tanto que não podem ser sujeitos de direito, entendendo que só as pessoas naturais podem ter essa qualidade. Entre eles, destacam-se Bolze e Ihering. Teorias que admitem a personificação da pessoa jurídica: • Teoria da Ficção Legal, de Savigny. Entende-se uma abstração a natureza da pessoa jurídica, não tendo existência real, resultante de uma criação artificial pela lei. Trata-se de pura ficção decorrente da lei. É contraditória, pois se a pessoa é ficção legal, também será o direito que dela provém, o que é inaceitável. • Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica, de Gierke e Zitelmann. Admite a existência real da pessoa jurídica com base na analogia dos seres humanos. Argumenta que, junto às pessoas naturais, que são organismos físicos, há organismos sociais constituídos pelas pessoas jurídicas, que possuem existência e vontade próprias, que se distinguem das de seus componentes. • Teoria da Realidade Técnica, de Saleilles, Geny, Michoud, Ferrara, Colin e Capitant. Afirma que a personificação dos grupos sociais é resultante da construção da técnica jurídica, que lhes dá a forma, admitindo que tenham capacidade jurídica própria. A personificação é conferida a grupos em que a lei reconhece vontade e finalidade próprias. A personificação é uma realidade técnica, não sendo uma criação da lei. Esta teoria é adotada pelo CC brasileiro. Classificação das pessoas jurídicas Pode se classificar a pessoa jurídica quanto à: -Nacionalidade: a pessoa jurídica pode ser nacional ou estrangeira, tendo em vista sua articulação, subordinação à ordem jurídica que lhe conferiu personalidade, independentemente da nacionalidade dos membros que compõem o controle financeiro. -Estrutura interna: a pessoa jurídica pode se apresentar sob a forma de uma corporação (universitas personarum), conjunto de pessoas que, apenas coletivamente, goza de certos direitos e os exerce por meio de uma vontade única. Ex.: associações e sociedade. Outrossim, a pessoa jurídica pode se apresentar sob acervo patrimonial (universitas bonorum), que é um conjunto de bens, acervo de patrimônio, destinado a um fim que lhe dá unidade. Ex.: fundações. As associações e sociedades também têm um patrimônio, que representa um meio para a consecução dos fins perseguidos pelos sócios; mas nas fundações, o patrimônio é elemento primordial, juntamente com o objetivo a que se destina. Associações distinguem-se de fundações, pois enquanto as primeiras têm órgãos dominantes e visam atingir fins internos e comuns aos sócios, as fundações, órgãos servientes, colimam fins externos e alheios, estabelecidos pelo fundador. -Natureza: quanto às funções e capacidades, as pessoas jurídicas podem ser de direito público, interno ou externo, ou direito privado. -Pessoa jurídica de direito público externo: são regulamentadas pelo direito internacional abrangendo nações estrangeiras, uniões aduaneiras (com função de facilitar o comércio) e organismos internacionais como a ONU. -Pessoa jurídica de direito público interno: podem ser de administração direta ou administração indireta, sendo estes últimos órgãos descentralizados, criados por lei, com exercício de atividades de interesse público (autarquias, associações públicas, fundações públicas, agências reguladoras, agências executivas). Empresas públicas e sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, mas disciplinadas por normas administrativas tributárias e trabalhistas, e seu funcionamento pelas normas do CC de natureza cível ou empresarial. -Pessoa jurídica de direito privado: é aquela constituída para a realização de interesses de caráter particular, com ou sem fito econômico. Associações, fundações particulares, sociedades (simples e empresárias), organizações religiosas e partidos políticos. • Fundações particulares: universalidades personalizadas de bens pela ordem jurídica em consideração a um fim estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutável. É um acervo de bens livres de ônus ou encargos que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, desde que sejam morais, culturais, assistenciais e religiosas. Não tem fins econômicos nem fúteis. Sua constituição está prevista no CC, art. 62. Este artigo é meramente enumerativo e serve para excluir fins lucrativos. É a disposição de certos bens, inalienáveis, para determinados fins especiais colimados pelo fundador. Caso haja a necessidade de venda, essa deve ser autorizada pelo Magistrado, para que a tutela aplique esses bens em fins semelhantes. É um patrimômio colocado a disposição de um fim especial, que deve ter sempre um alcance social. • Associações: conjunto de pessoas que se organizam para a consecução de fins não econômicos para elas. Não visa a interesses econômicos aos seus associados. Entre estes não existem direitos e obrigações recíprocos (CC, art. 53) - “universitas personarum”. Tem-se associação, portanto, quando não há um fim lucrativo ou intenção de dividir o lucro, embora tenha patrimônio formado por contribuição de seus membros para obtenção de fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, beneficentes, recreativos. Não deixa de ser associação se os membros realizarem negócios para aumentar o patrimônio, porém esse aumento não representa lucro para os associados. Os associados colocam em comum, serviços, atividades, conhecimentos, em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim não econômico. O ato constitutivo da associação consiste em cláusulas vinculantes, ligando seus fundadores e os novos associados, fazendo todos se submeterem aos seus comandos. As cláusulas definirão como será formada a associação, como devem agir os associados, como alterar algo, gestão econômica e administrativa. Esse ato deve ser registrado em Cartório. Sindicatos e cooperativas entram como associações. • Sociedade: define-se pelo conjunto de pessoas que se organizam para a obtenção de fins econômicos para si mesmas, mediante a prática de atividades levadas a efeito pelo desempenho de determinadas profissões ou serviços técnicos, ou pelo exercício de atividade empresarial, sob as formas de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade limitada ou sociedade anônima (por ações). Sociedade simples: visa fim econômico que deve ser repartido entre os sócios, sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos. Ex: uma sociedade de advogados,
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