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1 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 UNIDADE I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO AS DIVERSAS ACEPÇÕES DO TERMO DIREITO Dificuldade de conceituação O termo “direito” possui diversos significados, que dependem do contexto onde é utilizado: a) Ciências b) Norma jurídica, lei c) Poder de prerrogativa d) Justiça Seu significado depende do contexto onde é utilizado. Numa definição real “sintética”, abraçando todo o fenômeno jurídico, o direito é a ordenação das relações de convivência, de forma-bilateral atributiva (quando duas ou mais pessoas se relacionam, segundo uma proporção objetiva, que as autoriza pretender, exigir ou a fazer, garantidamente algo), coercível (goza da possibilidade de invocar o uso da força para se fazer valer, se necessário) e heterônima (as normas jurídicas valem objetivamente, independentemente da opinião e do querer dos seus destinatários), baseada numa integração normativa de fatos e valores. DIREITO SUBJETIVO E DIREITO OBJETIVO Direito Objetivo Complexo de normas jurídicas que rege o comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou a não fazer algo, indicando-lhe o caminho a seguir, e prescrevendo sanções no caso de violação dessas normas. 2 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Direito Subjetivo Representa a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. O titular de um direito subjetivo pode usar ou não de seu direito. Relação entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo O direito subjetivo é a garantia conferida pelo direito objetivo, à qual se invoca quando a liberdade é violada. Ou seja, enquanto o direito objetivo existe em razão do subjetivo para revelar a permissão de praticar ou não atos (através das normas jurídicas), o direito subjetivo é a permissão para o uso das faculdades humanas para fazer valer as normas jurídicas. Elementos conceituais a) Sujeito do direito – é o titular do direito. Pode ser uma pessoa, um grupo de pessoas ou apenas uma entidade caracterizada por um conjunto de bens. b) Conteúdo do direito – faculdade de exigir determinada conduta (no caso dos direitos pessoais) ou de dispor de algo (no caso dos direitos reais). c) Objeto do direito – o bem protegido. No caso dos direitos reais é a “res”, que necessariamente não é uma coisa física (ex.: direito do autor à obra). No caso dos direitos pessoais, o objeto é o interesse protegido. d) Proteção do direito – a possibilidade de fazer valer o direito por meio da ação processual correspondente (garantia de exigência). Subdivisão dos direitos subjetivos Direitos reais e direitos pessoais Direitos reais – autorizam o uso e o gozo imediato de uma coisa, garantindo ao titular a faculdade de obter a entrega ou restituição do objeto (res) em face de qualquer um que dele se tenha apoderado. Trata-se de um direito “erga omnes”, isto é, em face de qualquer um ou perante todos indeterminadamente. Exemplos: a propriedade, o usufruto, a hipoteca. Direitos pessoais – correspondem a uma pretensão em face de uma pessoa. Firmar um contrato de compra e venda de um bem imóvel confere ao comprador um direito pessoal, pois, caso o vendedor se recuse a cumpri-lo, a exigência configura uma 3 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 pretensão a um ato: o de transferir o imóvel e, em caso de isto não ocorrer, o ato de indenizar. Só quando o imóvel, conforme a lei, for objeto de uma escritura registrada em cartório é que aparece o direito real e, portanto, a faculdade de dispor, de usá-lo e gozá-lo. Quando se celebra um empréstimo em dinheiro, costuma-se oferecer garantias para sua devolução; essa garantia pode ser um direito pessoal, como uma nota promissória ou um direito real, como a hipoteca sobre um imóvel. Direitos simples e direitos complexos Direitos simples – garantia de prestação específica. Ex.: O direito de um credor em virtude de contrato que obrigue o devedor a efetuar o pagamento, em dinheiro, de certa importância ou à devolução de uma coisa. Direitos complexos – feixe de possibilidades distintas de ação, ou um conjunto de faculdades. Ex.: o direito à propriedade, o “status” de mulher casada. Quando um conjunto de direitos subjetivos converge para determinada pessoa, dando-lhe como que uma dimensão jurídica, dizemos que se verifica a criação de um “status jurídico”. Portanto, o “status” implica sempre a existência de um feixe ou um conjunto orgânico de direitos subjetivos, os quais, por sua vez, quanto ao seu exercício, podem se desdobrar em várias “faculdades”. Exemplos: • O “estado de mulher casada” significa que a mulher, ao casar, passa a ser centro de um conjunto de direitos subjetivos, que são inerentes à situação de esposa. • O “estado de sócio ou acionista” significa que o indivíduo que adquire ações de uma sociedade, tornando-se acionista, passa a dispor de uma série de possibilidades de pretensões, decorrentes daquela qualidade: pode comparecer a uma assembleia, votar e ser votado, discutir as matérias constantes da ordem do dia, impugnar balanços, discutir relatórios, etc. Direitos absolutos e direitos relativos Direitos absolutos – direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade (“erga omnes”). Neles a coletividade figura como sujeito passivo da relação jurídica. 4 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Ex.: o direito à vida, o direito da propriedade, o direito autoral de uma obra. Direitos relativos – direitos que podem ser exigidos, ou opostos, apenas em relação a uma determinada pessoa ou grupo de pessoas que participam da relação jurídica, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito ou por imposição legal. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO Origem histórica da dicotomia A divisão entre Direito Público e Privado vem dos Romanos, que a fizeram segundo o critério de utilidade ou interesse visado pela norma: tratando-se de interesse pertinente às coisas do Estado, o direito era “público”; cuidando-se do interesse particular de cada um, o direito era “privado”. Teorias Subjetivistas (do sujeito) DESTINATÁRIO DAS NORMAS Procuram classificar as normas públicas e privadas conforme tenham por destinatário o Estado ou os particulares, distinguindo por esse meio o direito público do privado. A classificação, porém, não pode ser levada estritamente, mesmo porque, em muita situações, o Estado e os entes públicos atuam como sujeitos não diferentes dos particulares, quando, por exemplo, celebram um contrato de locação: a regulação desse contrato é civil, tradicionalmente vista como de direito privado, apesar da presença dos entes públicos como sujeito. Teorias do Interesse INTERESSE PREPONDERANTE A ideia remonta às concepções modernas que vão opor sociedade e indivíduo, cada qual com seus respectivos interesses. Os da sociedade, representados pelo Estado, são comuns, neutros em face dos egoísmos particulares, e envolvem a gestão da coisa pública, de toda a economia nacional. Essa noção, porém, perde nitidez em face de certos interesses particulares e não obstante sociais, como é o caso da proteção dos direitos trabalhistas. 5 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Teorias Patrimonialistas (Caráter Econômico) CONTEÚDO PATRIMONIAL Público – ausente (Lei Seca, Maria da Penha, Direitos Fundamentais, etc) Privado – presente (contratos,regime bens, propriedade, posse, heranças) Crítica – critério não corresponde à realidade. Ex: CLT negociações – privado / limites – público; responsabilidade fiscal (tem caráter patrimonial, porém é público); aquisição e disposição de bens (tem caráter patrimonial, porém é público); nome (direito garantido ao indivíduo, porém sem caráter patrimonial). Teoria das Relações de Dominação PÚBLICO – RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO PRIVADO – RELAÇÃO DE COORDENAÇÃO As teorias da relação de dominação veem, formalmente, nas relações do direito público o jus imperii do Estado, que se põe superiormente aos entes privados. Estes, ao contrário, guardam relações de paridade, um não pode imperar sobre o outro. Assim, nas relações sociais ressalta-se o monopólio da força pelo Estado e, em consequência, a concentração e centralização do poder de impor condutas. Críticas: Prefeitura como fornecedor (privado), Direito Internacional Público (relação de coordenação) Teorias Mistas O direito público trata de relações jurídicas onde o Estado é um dos entes envolvidos, o interesse é preponderantemente público e a relação é de subordinação com particulares e de coordenação com outros Estados. É regido pelos princípios da autoridade pública e da igualdade de tratamento. O direito privado trata, em geral, da relação entre particulares e de seus interesses individuais. A relação entre particulares é de coordenação, regida pelos princípios de igualdade entre as partes. 6 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Como se relacionam Direito Público e Direito Privado As fronteiras entre o direito público e o direito privado tornaram-se cada vez menos nítidas, devido a dois fenômenos: a publicização do direito privado e a privatização do direito público. Publicização do direito privado: processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretização de valores sociais. Ex: • Desapropriação de terras improdutivas. • Estabelecimento de diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais – a autonomia do proprietário é limitada pelo Estado. • Contratos celebrados entre duas partes vistos como fenômenos jurídicos e que devem cumprir suas funções sociais. • Direito do Trabalho. • Direito do Consumidor. Privatização do direito público: novas atribuições são assumidas pelo poder público. Exigindo novas formas de organização, muitas delas importadas do direito privado. Ex: • Estado como sociedades, fundações ou parcerias público-privado. • Funcionários do Estado contratados de forma terceirizada ou pelo regime da C.L.T. (típico dos trabalhadores do setor privado). • Empresas estatais e de sociedades de economia mista com o objetivo de desenvolver atividades econômicas – regidas pelo direito privado. • Criação de Agências Reguladoras – criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. • Convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas. • Mecanismos de conciliação, mediação a arbitragem – “privatização” em graus variados da Justiça. 7 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO Direito natural Direito Natural – direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e da razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Na Idade Média, o direito natural surge como expressão da razão divina: a lei “humana” (positiva) é estabelecida pelo homem, inspirada pela lei eterna, via lei natural. Na Moderninade, o direito natural surge como expressão da razão humana: é pura exigência da razão (existiria “mesmo que Deus não existisse”). Os direitos naturais nortearam a construção do direito positivo, conduzindo-o ao objetivo do bem comum e do ideal de justiça. Hoje, as ideias do direito natural nos fazem questionar o direito positivo e suas normas eventualmente injustas. Problemas em relação ao direito natural: � Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade, não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade? � Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditórios entre si. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos, pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros, justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitos às mulheres (vistas como inferiores) - naturalização de coisas não-naturais. � Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes, ou seja, eternas e imutáveis, uma vez “descobertas”, não podem sofrer modificações. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando, há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador. � Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia 8 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 estatal. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas, especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior. Direito positivo Conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época. Pretende obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando proteger a saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas. Diferenças entre direito natural e direito positivo � O direito positivo é posto pelo Estado; o natural, pressuposto, é superior ao Estado. � O direito positivo é válido por determinado tempo (tem vigência temporal) e base territorial. O natural possui validade universal e imutável (é válido em todos os tempos). � O direito positivo tem como fundamento a estabilidade e a ordem da sociedade. O natural se liga a princípios fundamentais, de ordem abstrata; corresponde à ideia de Justiça. Direito positivo x direito objetivo O direito só pode ser positivo na medida em que é sancionado pelo poder público (direito legislado) ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações (direito internacional). "OBJETIVO" - O direito como norma é chamado de "objetivo" porque, ao surgir, "se objetiva", se põe como uma realidade objetiva, independente da pessoa do observador e irredutível à sua subjetividade (MIGUEL REALE). É o direito como norma numa visão exterior, no seu ângulo externo. Sob esse enfoque, também o direito como "fato social" pode ser chamado de direito "objetivo". "POSITIVO" - O mesmo direito como norma objetiva pode ser visto sob outro prisma, ou seja, ser enfocado como posto ou reconhecido pelo Estado que o garante, quando então se denomina direito "positivo"; é o direito institucionalizadopelo Estado. 9 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Contudo, quando se fala em direito "institucionalizado" pelo Estado, não significa que todas as normas tenham sido elaboradas pelo Estado, e sim que todas elas valem como normas de direito vigente, porque, seja qual for sua origem efetiva, "o Estado as quer como tais e as aplica como tais", no dizer de RECASÉNS SICHES. Ou segundo MIGUEL REALE, "é o direito declarado ou reconhecido pelo Estado, através de suas próprias fontes ou que resulta das demais fontes, sem conflito com as fontes estatais". De consequência, tanto o Direito Objetivo como o Direito Positivo não só abrangem as normas elaboradas pelo Estado, mas também as originadas de outras fontes e que são reconhecidas e garantidas pelo Estado. Deve ser igualmente afastada a falsa impressão de que o Direito Objetivo/Positivo é sempre escrito. Ele é tanto o direito "escrito", elaborado pelo poder competente, como a norma consuetudinária, "não-escrita", resultante dos usos e costumes de cada povo. Vale lembrar que há autores que, na distinção entre Direito Objetivo e Direito Positivo, assim a fundamentam: aquele abrange todas as normas jurídicas em vigor NO Estado, enquanto este abrange apenas as normas jurídicas oriundas DO Estado. Existem normas jurídicas criadas originalmente pelo Estado, e normas jurídicas criadas pela vontade dos particulares, tão somente reconhecidas pelo Estado como jurídicas. As normas jurídicas criadas pelo Estado... cuja fonte é o Estado, formam um todo denominado Direito Positivo....O Conjunto de todas as normas jurídicas no Estado chama-se, então, Direito Objetivo. Direito histórico x direito vigente 10 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 RAMOS DO DIREITO PÚBLICO Direito Constitucional � Direito primordial – condiciona os demais, conferindo-lhes estrutura diversa de Estado para Estado. É evidente que o Direito Civil ou o Direito Administrativo não podem ter a mesma configuração quando subordinados a uma constituição de tipo socialista ou a uma capitalista. � Regras referentes à organização do Estado � Regime político � Forma de estado � Divisão dos poderes � Órgãos estatais substanciais e suas funções � Direitos e garantias fundamentais dos indivíduos (limitam a ação legislativa) Direito Administrativo � Realização de serviços públicos destinados à satisfação das necessidades coletivas fundamentais com: o Regulamentação da atuação governamental o Estruturação das atividades dos órgãos da administração pública o Execução dos serviços públicos o Ação do Estado no campo econômico o Administração dos bens públicos o Poder de polícia � Interesse do próprio Estado, enquanto representante da coletividade. Direito Tributário � Tem como objeto o campo das receitas de caráter compulsório, disciplinando a imposição, fiscalização e arrecadação de impostos, taxas e contribuições. Direito Financeiro � Tem por objeto toda a atividade do Estado quanto à forma de realização da receita e despesa necessárias à execução de seus fins; disciplina a receita e a despesa pública. 11 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Direito Previdenciário � Conjunto de normas relativas às contribuições para o seguro social e aos benefícios dele oriundos (pensões, auxílios, aposentadorias). Direito Processual � Regula a organização judiciária e o processo judicial. � Disciplina a criação de normas jurídicas individuais (sentenças) pela aplicação de uma norma geral, e estabelece as normas procedimentais, indicativas dos atos sucessivos e das normas que deve cumprir o juiz para aplicar o direito. � Disciplina a atividade dos juízes, dos tribunais ou órgãos encarregados da distribuição da justiça, determinando como devem agir para fazer cumprir a lei que foi violada. � Aplicação do direito – indica quem deve proceder à determinação da sanção, em caso de violação da norma, e como se fará essa aplicação. � Organização do Poder Judiciário � Direito Processual Civil – destinado à solução dos conflitos que surgem nas atividades de ordem privada, de caráter civil ou comercial. � Direito Processual Penal – regula a forma como o Estado resolve os conflitos surgidos em razão de infrações da lei penal. Direito Penal � Define os crimes e estabelece as penalidades correspondentes ou medidas de segurança, de maneira precisa e prévia. Direito Internacional Público � Disciplina as relações internacionais, as relações entre os Estados soberanos e os organismos análogos. As suas fontes principais são os tratados e os costumes internacionais. Ex: exportações Direito Internacional Privado � Solucionar conflitos no plano internacional entre leis pertencentes a diferentes Estados soberanos, aplicadas à situação privada. � Define o limite entre a aplicação do direito nacional e do direito alienígena (estrangeiro). � Grande parte de suas normas se encontram na LINBD (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 12 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 RAMOS DO DIREITO PRIVADO Direito Civil � Direito comum – o que há de comum entre todos os homens. � Disciplina o estado e a capacidade das pessoas e suas relações, de caráter privado, atinentes à família, às coisas, às obrigações e à transmissão hereditária dos patrimônios. � Código Civil o Parte geral – normas concernentes às pessoas, aos bens, aos fatos jurídicos, aos atos e negócios jurídicos, desenvolvendo a teoria das nulidades e os princípios reguladores da prescrição. o Parte especial – normas atinentes ao direito das obrigações, ao direito da empresa, ao direito das coisas, ao direito de família e ao direito das sucessões. Direito Comercial ou Empresarial � Regula a atividade econômica habitualmente destinada à circulação das riquezas, mediante bens e serviços, inclusive o ato do comércio. Direito do Trabalho � Rege as relações individuais e coletivas de trabalho e a condição social do assalariado. � Disciplina o contrato de trabalho entre particulares, patrão e empregado, porém sofre acentuada intervenção estatal, que vem impondo limites à iniciativa individual. Outros ramos 13 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 UNIDADE II – A CIÊNCIA DO DIREITO O termo “ciência” Não há sentido único: � Extensão � Natureza � Características � Critérios de diferenciação Linhas gerais de distinção: Abstrações em que o sujeito cognoscente ultrapassa os fenômenos observáveis, estabelecendo relações / inferências / razão de ser. X Simples assimilação dos objetos, sem preocupação de causa e significado das coisas. PROBLEMA � HIPÓTESE (resposta preliminar) � PROCEDIMENTOS E TÉCNICAS � CONCLUSÃO (Conclusão = afirmação ou negação da hipótese // é verdadeira até que seja refutada ou alterada) A definição do problema direciona o posicionamento do pesquisador. A opção pelo método pode distorcer o resultado. Obs: ÉTICA � melhor forma de agir Objeto da ciência jurídica (em última instância) � as relações sociais Conhecimento Científico x Conhecimento Vulgar Conhecimento Científico Conhecimento Vulgar • Caráter designativo ou descritivo, genérico, comprovação e sistematização. • Busca por enunciados verdadeiros • Precariedade das certezas (históricas) • Leis e hipóteses • Assimilação do objeto sem busca pela causa/razão das próprias coisas.Tem validade Pode virar pesquisa / conhecimento científico Leis � resumos e enunciados, com grau de certeza maior do que as hipóteses. A partir de uma teoria posso desenvolver uma lei ou uma hipótese. A “dicotomia” ciências naturais e ciências humanas • Objeto de estudo � métodos (princípios de avaliação) o Métodos nãos são técnicas ou procedimentos. • Ciências naturais: predomina o método explicativo (relações de causalidade). o Relações de causa e efeito o Não pode ser feita abrindo mão de toda a subjetividade (valores). 14 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 • Ciências humanas: marcadas pelo ato de “compreender” (valor). o Ciência Social o Situada historicamente o Influência dos valores o Apesar de utilizar técnicas pré-estabelecidas, as suas concepções (subjetividade) afetarão os resultados. O direito trabalha com a “verdade” mais aceitável � RAZOABILIDADE O caráter científico do Direito A ciência jurídica como estudo das normas vigentes � Postura prevalecente até o Séc. XX: o Direito ocupa-se da interpretação e sistematização das normas jurídicas. � Estudo do direito objetivo A ciência do Direito como estudo do fenômeno jurídico historicamente realizado � Direito como ciência social aplicada: ser humano. � Complexidade do fenômeno jurídico: experiência efetiva no tempo e espaço. Direito é uma ciência social/humana � estuda as relações sociais Dica de livro: Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen A Zetética e a Dogmática Jurídica Um mesmo fenômeno admite abordagens diferentes: PROBLEMA � RESPOSTA Enfoque Zetético � Destaca o aspecto “PERGUNTA”: as premissas podem ser questionadas. � Preocupação com o verdadeiro � especulação infinita: ser (que é algo?). A natureza da “coisa” / conceituação Natureza informativa Pode questionar o próprio ponto de partida Enfoque Dogmático � Ressalta a dimensão “RESPOSTA”: preocupação com a “ação” � “dever-ser” (como deve ser algo?) � As respostas são atingidas dentro do quadro de dogmas estabelecidos � admite premissas inatacáveis (autoridade). � Natureza diretiva. O ponto de partida é indiscutível. “Resposta” – dada pelo jurídico “Ação” – como agir O limite da discussão é o dogma. Ex.: Dogma � norma jurídica Discussão � a aplicabilidade de uma lei/norma 15 PROVA MULTI – IED I Anotações de Aula Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 A Diferença entre Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica A diferença entre dogmática jurídica e zetética jurídica está na maneira de enfocar o direito enquanto objeto de estudo. É uma diferença que diz respeito à delimitação do objeto “direito” de análise. Dogmática tem sua origem na palavra grega dokein que significa doutrinar, ensinar. Na dogmática jurídica temos um não questionamento das premissas contidas na abordagem do direito, na medida em que tais premissas são presentes no ordenamento jurídico, mais precisamente na lei. Dessa forma, tomando tais premissas como inquestionáveis, temos um enfoque do direito enquanto investigação de um problema baseado na resposta, na solução, na decisão. Zetética tem sua origem na palavra grega zetein que significa perquirir, procurar. Na zetética jurídica as premissas básicas do sistema, seus enunciados e seus elementos fundadores permanecem abertos à duvida. Dessa forma, temos um enfoque do direito enquanto investigação de um problema baseado no caráter problemático (questionamento) da própria formulação da pergunta. Por exemplo, o fato de que o funcionário público pode ou não fazer greve é uma questão aberta para a zetética jurídica, porém balizada pelo ordenamento jurídico para a dogmática jurídica. 16 PROVA MULTI – IED I Anotações de Aula Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 UNIDADE III – O DIREITO POSITIVO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS ESTRUTURA DAS NORMAS ÉTICAS � Valores historicamente construídos � normas: juízo de valor (“dever-ser”) � Constantes através de relações sociais � Conduta historicamente construída � Juízo de realidade x Juízo de valor � Caso não possa ser sustentado pela validade � Imperatividade – não tem acordo próprio / você age de acordo com o que é esperado Juízo de Realidade � são próprios do mundo da natureza. Neles, nos limitamos a constatar a existência do fenômeno, sem possibilidade de opção ou preferência; vemos as coisas enquanto elas “são”. Indicando a relação casual entre o Sujeito e o Predicado, o juízo de realidade “explica” o fenômeno em suas causas e consequências. � Juízo de realidade � está ligado ao “ser”, ao que é. o Se aplica às ciências humanas. o Estuda fatos. Juízos de Valor � são próprios do mundo da cultura. Por eles, vemos as coisas enquanto “valem” e, porque valem, “devem ser”. Expressam, pois, um “dever”, porque se reconheceu antes a existência de um “valor”. A ligação entre o Sujeito e o Predicado, no juízo de valor, resulta de uma apreciação subjetiva, ou seja, há uma tomada de posição em referência ao objeto ou fato, reconhecendo nele um valor ou desvalor e, em consequência, aceitando-o ou rejeitando-o, aprovando-o ou reprovando-o. � Juízo de valor � normas que representam valor prévio o Os valores não mudam o Imperatividade � ordem, superioridade o Imperatividade das normas éticas � mesmo que sejam questionadas ou “desobedecidas” não são invalidadas. 17 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Normas éticas � “dever ser” Determinam o agir social e a sua vivência já constitui um fim. Normas técnicas Indicam fórmulas do fazer e são apenas meios que irão capacitar o homem a atingir certos resultados. O Direito é uma espécie de norma ética, mas que se distingue dos demais instrumentos de controle social (Moral, Religião e Normas Sociais). DIREITO E MORAL Teoria do Mínimo Ético � Jellenik: o direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. (O direito deve conter o mínimo de conteúdo moral, indispensável ao equilíbrio das forças sociais). A ética é entendida pela maioria como valores bons. Os valores são construídos através de relações sociais. A ética (algo prático) é construída pela história. Esses valores dão origem às normas. A norma tem conteúdo de “dever-ser”, que vai sempre conter um juízo de valor. Direito e Moral � Contém normas de caráter ético que estão ligados ao agir humano (qual a melhor forma de agir? Como devo fazer? Etc) � Ética devida � conduta devida, “bom” � Tudo que está sendo julgado está sujeito a julgamento ético. � A forma política de agir lida com a ética. Qual a diferença entre Direito e Moral? � O direito constitui o mínimo de moral = O direito está dentro da moral. O direito é a parte obrigatória da moral. Mínimo Ético � A norma jurídica está dentro do conjunto de normas morais. Algumas são tidas como obrigatórias, positivadas (Ex: normas jurídicas). Toda norma jurídica seria moral, mas nem toda norma moral seria jurídica. Problemas do Mínimo Ético � Normas jurídicas imorais � Normas jurídicas amorais (sem caráter moral, sem juízo de valor – ex: nº de deputados, prazo para recursos) 18 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 O Direito hoje: Diferença entre Direito e Moral Miguel Reale: “Ninguém é bom por violência.”– Não se pode obrigar alguém a ser moral. a) Quanto à coercibilidade (possibilidade de coação) � Força / Imposição Coerção � Possibilidade de usar da força (coação) para obrigar uma pessoa a fazer algo que deixou de fazer, obrigado por lei. (aplicação da sanção) O direito é coercivo – a coerção gera um medo da coação. A coerção age no psicológico da pessoa. Afirma a legitimidade do Estado e das normas. � Sanção x Coação A Sanção Moral é desorganizada e não é prevista por normas e afins. A Sanção Jurídica é prevista na própria norma. Sanção � toda consequência que se agrega intencionalmente a uma norma com o fim específico de garantir seu cumprimento obrigatório. (Consequência pelo descumprimento de uma norma jurídica ou moral) Sanção Jurídica � é a consequência agregada à norma para garantir-lhe seu cumprimento obrigatório. (pré-estabelecida na própria norma) Quando a medida se reveste de uma expressão de força física, temos propriamente o que se chama “coação”. Coação � é a “sanção concreta”, ou melhor, a sanção enquanto se concretiza pelo recurso à força que lhe empresta um órgão, nos limites e de conformidade com os fins do Direito. MORAL AMORAL Ou IMORAL D I R E I T O 19 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 b) Quanto ao cumprimento das normas � Heteronomia: normas impostas por terceiros, seguidas independentemente da convicção do sujeito. DIREITO Estado – produtor, fiscalizador e órgão punitivo � Autonomia: dependem de livre adesão MORAL Escolha Ex. de ação moral: ajudar um cego a atravessar a rua / ceder seu lugar no ônibus para um idoso. � Legitimidade – referendado pela sociedade, aceitação, reconhecer algo como certo, como devido � Legitimidade Social – Ex: Lula, Chaves � Legitimidade Religiosa – Ex: Papa � Legitimidade Racional – Direito Quanto maior a legitimidade do Estado � menor transgressão da norma � menor uso da coerção (força) c) Quanto à formalidade � Padrão formal de criação/aplicação � E.D.D. (Estado Democrático de Direito) � Não obedece a procedimentos pré-estabelecidos (Moral) d) Bilateralidade atributiva (ver definição em Miguel Reale) � Intersubjetividade: relação entre sujeitos Existe uma proporção entre os sujeitos (atribui a cada um), na qual um deles pode exigir ou pretender garantidamente algo. � Objetividade da relação Pautada no direito objetivo � Garantia Dada pelo direito objetivo 20 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Normas Jurídicas e Normas Religiosas � Fé – Crença em entidade metafísica superior – caráter sobrenatural � Normas criadas e sustentadas pela fé � Convenção humana – racionalidade – poder � Sanção? � Existe também nas normas religiosas � Pode ser tanto quanto ao mundo sobrenatural, quanto dentro da comunidade à qual segue uma mesma crença. Normas Sociais e Normas Jurídicas Normas sociais: � Condutas: hábito/costumes. (prática social) – conduta social efetivamente praticada – como as pessoas agem no seu cotidiano. � Convenções sociais. Ex.: higiene, moda, tratamento, etiqueta. Padrão � Regras de convivência. � Identidade: grupo x indivíduo. � Nem sempre são pensadas ou discutidas, apenas utilizadas. � Grupos fora do padrão acabam sendo excluídos/marginalizados. � Sanções: controle social � geram elitismo/preconceito. � No conflito entre norma e costume, fica-se com o costume. � Costumes influenciam tanto a positivação de certos costumes como a revogação de normas (que caíram em desuso ou que não sejam mais aceitas pela sociedade). 21 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 SANÇÃO = GARANTIA DE CUMPRIMENTO DAS NORMAS Todas as normas éticas, religiosas, morais, de trato social ou jurídicas, foram formuladas para serem cumpridas e executadas. Sendo, pois, a obediência e o cumprimento da sua essência, é natural que todas aquelas normas se garantam, de uma forma ou de outra, para que não fiquem apenas no papel, para que não sejam tão só letra morta. As formas de garantia do cumprimento dessas normas denominam-se “sanções”. Sanção, portanto, é toda consequência que se agrega, intencionalmente, a uma norma, com o fim específico de garantir seu cumprimento obrigatório. Se a sanção jurídica é a consequência agregada à norma para garantir-lhe seu cumprimento obrigatório, quando a medida se reveste de uma expressão de força física, temos propriamente o que se chama “coação”. Podemos dizer que a coação é a “sanção concreta”, ou melhor, a sanção enquanto se concretiza pelo recurso à força que lhe empresta um órgão, nos limites e de conformidade com os fins do Direito. Sanções religiosas – são as retribuições a serem dadas numa vida ultraterrena, segundo o valor ético da existência e conduta de cada um; o remorso também é para o crente uma forma de sanção religiosa. Sanções morais – quando alguém deixa de cumprir, a desobediência provoca determinadas consequências que valem como sanção. Como sanção de foro íntimo, temos o remorso, o arrependimento, etc.; ela depende, até certo ponto, da formação de cada um; geralmente encontramos dentro de nós uma censura, quando violamos um preceito moral. Mas pode haver também uma reação por parte da sociedade, quando agimos de modo contrário à tábua de valores vigentes: é a crítica, a condenação, a marginalização, a opinião pública que se forma contra. Temos, agora, uma sanção externa, de natureza social, que não se encontra, todavia, organizada mas “difusa” na sociedade, e com grande força de pressão. Sanções jurídicas – são sanções organizadas de forma predeterminada. Isso se faz necessário face à ineficácia para muitos das sanções religiosas ou morais, o que leva a sociedade a organizar as sanções no campo do Direito. Ex.: Matar alguém é um ato que fere tanto um mandamento ético-religioso como um dispositivo penal. A diferença está em que, no plano jurídico, a sociedade se organiza contra o homicida, através do aparelhamento policial e do Poder Judiciário. Um órgão promove as investigações e toma as medidas necessárias à determinação do fato; um outro órgão examina a conduta do agente e pronuncia um veredito de absolvição ou condenação. Condenado, eis novamente a ação dos órgãos administrativos para aplicar a pena. 22 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Em razão dessa predeterminação da sanção jurídica, sabemos de antemão a que sanções estamos expostos se violarmos uma norma jurídica; como também, se formos lesados em nossos direitos, de antemão sabemos que poderemos recorrer à justiça para a devida reparação. São múltiplas, pois, as sanções jurídicas: vão desde a declaração da nulidade de um contrato ao protesto de uma letra de câmbio; desde o ressarcimento de perdas e danos até o afastamento de funções públicas e privadas; desde a perda da liberdade até a perda da própria vida, nos países que consagram a pena de morte; desde a limitação de direitos até a outorga de vantagens destinadas a incentivar o cumprimento da norma. COAÇÃO = FORÇA A SERVIÇO DO DIREITO Apenas o direito é coercível, ou seja, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito a seus preceitos. A via norma de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário, a adesão espontânea. Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica, portador do dever jurídico, opõe resistência ao mandamento legal, a coação sefaz necessária, essencial à efetividade. A coação, portanto, somente se manifesta na hipótese da não observância dos preceitos legais. A Moral é incoercível. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. Essa reação, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume caráter não apenas punitivo, mas exerce também uma função intimidativa, desestimulante da violação das normas morais. O Estado, como ordenação do poder, disciplina as formas e os processos de execução coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz determina que certo bem seja retirado do patrimônio do indivíduo, para garantia de um seu débito, se as circunstâncias leais o autorizarem. Coação pode ser a própria prisão, ou seja, a perda de liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coação pode ser a perda da própria vida, como acontece nos países que consagram a pena de morte Pode-se chegar ao extremo de tirar o bem supremo, que é a vida. A coação no direito não é efetiva, mas potencial. O Estado é o detentor da coação em última instância. Kelsen � definiu o direito como sendo a ordenação coercitiva da conduta humana. 23 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 DIREITO MORAL RELIGIÃO NORMAS SOCIAIS - Regras de Trato Social Formalidade Conjunto de regras, segundo padrões formais de criação e aplicação, que definem a dimensão da conduta exigida. Forma não concreta, de diretiva mais geral, sem particularizações. Não obedece a procedimentos pré-estabelecidos. Não obedece a procedimentos pré- estabelecidos. Bilateralidade Bilateralidade - estrutura imperativo- atributiva, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Unilateralidade (imperativa) - ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Unilateralidade Uniteralidade (imperativa) - impõem deveres e não atribuem poderes de exigir. Heteronomia Heteronomia - sujeição ao querer alheio - as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários. Autonomia - querer espontâneo - livre adesão Prevalentemente autônomo. Autonomia - O querer do indivíduo não é necessário. Ex.: bom dia! Obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. Coercibilidade Apenas o direito é coercível, ou seja, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito a seus preceitos. A moral é incoercível. Imcoercível. Incoercível - não sofrem a intervenção do Estado e por isso não são impostas coercivamente. Sanção Prevista na própria norma. É difusa, desorganizada, e não é prevista por normas. Geralmente prefixada. Difusa, incerta e consiste na reprovação, na censura, crítica, rompimento de relações sociais e até expulsão do grupo. Função O direito elege valores de convivência. Seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais. SEGURANÇA SOCIAL. A moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo, e segundo a Ética superior, para com Deus. Aperfeiçoamento do convívio social. 24 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 UNIDADE IV – As Fontes do Direito Permite ao jurista sustentar (juridicamente) o seu posicionamento (acusação, defesa, julgamento, parecer, etc.) OS SISTEMAS CONTINENTAL E O “COMMON LAW” Organização/Estrutura jurídica organizada. Sua teorização serve de instrumento para sua aplicação. Tradição histórica ocidental • Romanística (continental ou “civil law”) o Noções latinas e germânicas o Processo legislativo (é fundamentado neste processo � produção das normas) o Normas positivas (produção do processo legislativo) A maior parte dos direitos objetivos está positivada. >>DIREITO POSITIVADO<< A lei tem papel essencial. • Anglo-saxônica (consuetudinário ou “common law”) o Anglo-americanas o Processo judicial o Precedentes e costumes (Jurisprudência) O centro desse sistema não é escrito. Construído no dia-a-dia através dos costumes e dos precedentes. FONTES FORMAIS E FONTES MATERIAIS DO DIREITO Fontes Materiais � O direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, que fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. � Referem-se ao CONTEÚDO do direito. Condicionados pela Moral, Economia, Geografia, Cultura, Religião, etc. FONTES MATERIAIS = = CAUSA PRODUTORA DO DIREITO FATOS SOCIAIS E PROBLEMAS QUE EMERGEM NA SOCIEDADE 25 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Fontes Formais � As fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal, é necessário que tenha o poder de criar o Direito. � CANAIS POR ONDE SE MANIFESTAM AS FONTES MATERIAIS. � Fontes diretas � Fontes indiretas � não criam a norma, mas fornecem ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência. � Fontes formais estatais � LEGISLAÇÃO e JURISPRUDÊNCIA. � Fontes formais não estatais � COSTUMES e DOUTRINA. Lei x Legislação Lei � NORMA JURÍDICA APROVADA REGULARMENTE PELO PODER LEGISLATIVO. � É o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. � Caracteres substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade. Seu conteúdo expressa o bem comum. � Caracteres formais: escrita, emanada pelo Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada. Legislação � CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS PRODUZIDAS PELO ESTADO (Direito Positivo) � A legislação compreende todos os atos da autoridade cuja missão consiste em editar regras gerais, sob forma de injunções obrigatórias, como são as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos. AS FONTES FORMAIS ESTATAIS LEGISLAÇÃO Normas Constitucionais e Legais Normas Constitucionais • Sobrepõem-se a todas as normas do ordenamento jurídico. • Contém normas que: − garantem direitos individuais e coletivos (direitos fundamentais); − tratam da organização do Estado; − tratam da produção de outras normas, etc. 26 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Emendas Constitucionais • Acrescentam, suprimem ou modificam o texto da Constituição da República. • Quórum de 3/5 do Congresso Nacional (de cada uma das casas – Câmara e Senado). • Não podem tratar de qualquer tema (art.60, §4º, CR/88) Leis Complementares • Regulamenta matérias relativas à organização, estrutura e serviços do Estado. Regulamentam matérias determinadas pela Constituição. • Maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional (quórum). • Não são superiores às leis ordinárias. Ex.: CTN, Estatutode Magistratura (art.93, CR/88), art. 131, CR/88... � Trata de temas especificados pela Constituição Leis Ordinárias • Atividade típica e regular do Legislativo • Editadas pelo Poder Legislativo da União, Estados e Municípios, com a sanção do chefe do Executivo. • Maioria simples • Temas variados. Ex.: Lei do Inquilinato, Lei de Falências, Lei do Salário-Família, Código Civil, CDC, Lei de Licitações, CTB,... � Trata de todo e qualquer assunto. Leis Delegadas • Elaboradas e editas pelo Presidente da República. • Sujeita à apreciação do Congresso Nacional. • Art. 68, CR/88. • Originadas de atribuição do poder de legislar ao Executivo. • A delegação é solicitada pelo Presidente ao Congresso Nacional. • Geralmente, não utiliza votação ou qualquer tipo de discussão. Não admite emenda. • É mais comum ao Executivo utilizar as medidas provisórias para legislar. Decreto Legislativo � Matéria de competência exclusiva do legislativo. � Maioria simples pelo Congresso. � Não necessita sanção do Executivo. � Promulgado pelo presidente do Senado Federal. � Ex.: julgamento de contas públicas, ratificação de tratados internacionais. Resoluções do Senado � Força de lei ordinária. � Versam sobre temas de atribuição exclusiva do Legislativo, mas de repercussão interna. � Por proposta do Presidente da República ou de 1/3 dos senadores. � Aprovadas por maioria absoluta do Senado. � Não tem sanção. � Promulgada pela mesa do Senado. � Ex.: Regimento Interno, licença e perda de cargo parlamentar, etc. 27 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 Medidas Provisórias � Normas expedidas pelo Presidente da República. � Substituíram o antigo decreto-lei. � Força de lei (art. 62, CR/88). � Não podem tratar de qualquer matéria (art. 62, §1º, CR/88) � relevância do interesse público e urgência. � Imediatamente submetidas ao Congresso Nacional. � Perdem sua eficácia se não forem convertidas em lei dentro do prazo de 60 dias, prorrogável por uma única vez por igual período, a partir de sua publicação. Normas Jurídicas Infra-Legais Normas jurídicas que não são submetidas ao processo legislativo. São simplesmente decretadas ou instituídas pelo Executivo. Estão abaixo das leis, porém devem estar de acordo com elas. Decreto Regulamentar ou Decreto Executivo � Estabelecidos pelo Poder Executivo (União, Estados e Municípios) � Detalhar lei/aplicabilidade (detalhar leis pré-existentes a fim de facilitar a sua aplicação). � Vedada inovação. Instruções Ministeriais � Art. 87, CF/88 � Expedidas pelos Ministros de Estado � Promover a execução de leis, decretos e regulamentos atinentes às atividades de sua pasta � orientação. Circulares � Ordenar serviço administrativo. Portarias � Comandos de caráter administrativo emitidos pelos órgãos públicos (desde o Ministério até uma simples repartição pública). Resoluções � Conselhos / Órgãos colegiados. � Matérias específicas – disciplinam temas de repercussão geral. JURISPRUDÊNCIA (Atividade Jurisdicional) • Dois significados: o Ciência do Direito o Conjunto de decisões harmônicas e sucessivas sobre determinado assunto. • Conjunto de decisões (sentenças) uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicada a todas as hipóteses similares ou idênticas. • Entendimento dos Tribunais. • Não vinculam (regra). 28 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 AS FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS Fontes subsidiárias do direito. COSTUMES (Prática Consuetudinária) • Conduta praticada ao longo do tempo (USO) + Sentimento de obrigatoriedade (CONVICÇÃO JURÍDICA). • Norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica (que ao violá-la tenha de incorrer em alguma sanção exigível). • Art. 4º, L.I.N.D.B. • O recurso do costume só tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais � completar a lei/preencher a lacuna. • Prática Consuetudinária = Fonte Formal. • Costume = Forma de expressão jurídica. DOUTRINA (Atividade Científico-Jurídica) • DOUTRINA � Produção científica dos estudiosos do direito: tratados, artigos, pareceres, manuais, monografias. • A doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com o escopo prático de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação. • É nos tratados que se procuram as normas, neles os juristas apresentam sua interpretação e normas e soluções prováveis para casos não contemplados; se seus pensamentos forem aceitos pelos seus contemporâneos, fixam-se em doutrina, que por sua vez, irá inspirar os tribunais. A doutrina jurídica, nesse sentido, é um importante recurso à produção de normas jurídicas individuais para preencher determinadas lacunas. • É a doutrina que constrói noções gerais, conceitos, classificações, teorias, sistemas. Com isso, exerce função relevante na elaboração, reforma e aplicação do direito, devido à sua grande influência na legislação e na jurisprudência, que se inspiram no estudo dos juristas, que, com sua grande formação científico-jurídica, dedicam-se a aprofundar os problemas jurídicos, oferecendo em suas obras o resultado de suas reflexões e estudos. • Nítida é a influência da doutrina na legislação, porque o legislador, muitas vezes, vai buscar, no ensinamento dos doutores, os ensinamentos para legiferar. • A concepção do direito como um fenômeno lacunoso justifica a ação legislativa e estabelece limites para a função jurisdicional, permitindo, além disso, ampliar o papel da doutrina, que pode ser considerada colaboradora na função legislativa da colmatação das lacunas. • É inegável a influência da doutrina na decisão judicial, por proporcionar os fundamentos do julgado e por, ante os comentários, as críticas e definições jurídicas apresentadas pelos jurisconsultos, modificar a orientação de juízes e tribunais. � Ponto de apoio ao judiciário. • É fonte formal? o Sim. o Não. • Inegável caráter de fonte material. 29 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 NORMAS JURÍDICAS QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO Leis esparsas � Se editadas isoladamente. � Ex.: a lei do inquilinato, a lei do salário-família, etc. Leis codificadas � Quando constituem um corpo orgânico de normas sobre certo ramo do direito. � Ex.: Código Tributário Nacional, Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, etc. � O código não é um complexo de normas, mas uma lei única que dispõe sistematicamente sobre um ramo jurídico. Consolidadas � Quando forem uma reunião de leis esparsas vigentes sobre determinado assunto. � Ex.: Consolidação das Leis do Trabalho. 30 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 UNIDADE V – Relação Jurídica CONCEITOS • Vida em sociedade: conflitos (relações familiares, amorosas, religiosas, sociais... jurídicas � vínculo jurídico entre pessoas) • Nem todas as relações sociais são jurídicas. � As relações sociais relevantes para a vida em convivência ingressam no mundo do Direito. � As relações jurídicas se forma pela incidência de normas jurídicas em fatos sociais – não há relação jurídica se não houver um fato que corresponda a certas normas ou regras de Direito. O direito é um dos meios de resolver conflitos, quando há relação jurídica. Os conflitose relações podem ser judicializados (nem todos) � levar os conflitos da sociedade para o judiciário resolver. Quando existe uma norma jurídica prévia (positiva ou não) que incide sobre um fato social (conflito) e existe um direito subjetivo (possibilidade de exigir de alguém aquilo q a lei me atribui como próprio) � temos uma relação jurídica. • Relação Jurídica � Vínculo entre pessoas do qual derivam consequências obrigatórias, por corresponder a uma hipótese normativa. � Dois requisitos são necessários para que haja uma relação jurídica: o Uma relação intersubjetiva – um vínculo entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) o A correspondência ou adequação do vínculo a uma hipótese normativa, decorrendo por isso consequências obrigatórias. • Direito objetivo � fato � direito subjetivo 31 PROVA MULTI – IED I Thaís Bombassaro – Direito Dinâmica – 1º Período B - 2012 UNIDADE VI – A Escola da Exegese Interpretar o direito consiste numa profissão de fé (apego às normas). � Principais representantes: Jean Ch. F. Demolombe, Troplong, Alexandre Duranton, Proudhon, Charles Aubry, Frédéric Charles Rau e Pothier. � A filosofia racionalista do séc. XVII e XVIII contribuiu para a formação dos ideais que arcaram as revoluções liberais, como a Revolução Gloriosa (1689) na Inglaterra e, posteriormente, quase no séc. XVIII, a Revolução Francesa (1789). � O absolutismo foi perdendo espaço, e a burguesia cresce com base nas teorias racionais, iluministas e universais. � Após a Revolução Francesa, sob a influência de Rousseau, o Direito revela-se como forma de limitar o poder, evitando o abuso. A necessidade de segurança se sobrepõe à justiça, que só existia no campo formal. � Surgimento do Estado Liberal e dos direitos fundamentais de 1ª geração (direitos civis e políticos). � A Escola da Exegese surge a partir do movimento doutrinário que estudou o Código de Napoleão (Código Civil Francês – 1804). Havia uma pretensão de se encontrar na lei a resposta para todos os conflitos. Movimento do fetichismo legal. (1804-1830) � O juiz era visto como mero aplicador da lei e simples funcionário do Estado, devendo interpretar a norma gramaticalmente buscando a vontade originária do legislador. Raciocínio jurídico meramente dedutivo. � Apesar de todas as críticas que permearam em torno do apego à literalidade do Código de Napoleão, o mesmo conseguiu se manter inalterado por quase cem anos. � A questão das lacunas não foi enfrentada pela Exegese, embora o art. 4º do Código abordasse que o juiz não poderia deixar de julgar alegando ausência ou obscuridade da lei, sob pena de ser acusado de crime de denegação de justiça. Principais características: DOGMATISMO LEGAL • Supervalorização do código (fetichismo legal) • Autossuficiência do código – o código encerrava todo o Direito. Nele apresentava-se a possibilidade de solução para todos os casos que viessem a ocorrer na vida social (consideravam que o código não apresentava lacunas). SUBORDINAÇÃO À VONTADE DO LEGISLADOR • O principal objetivo era o de revelar a vontade do legislador, aquele que planejou e fez a lei. • O intérprete deveria cumprir o seu dever de aplicador da lei. • “Se o intérprete substituir a intenção do legislador pela sua, o Judiciário estará invadindo a esfera de competência do Legislativo”. O ESTADO COMO ÚNICO AUTOR DO DIREITO Declínio (1880-1900): • Enquanto não houve mudanças sensíveis nas relações sociais, houve correspondência entre as estruturas sociais e o conteúdo das normas do código. • Revolução Industrial � surgimento de um desajuste entre a lei, codificada no início daquele século, e a vida com novos aspectos e exigências. A todo instante apareciam problemas nem sequer imaginados pelos legisladores do Código Civil.
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