O positivisno juridico de Hans

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1 - O POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN
 	Para Kelsen, o direito deveria ser entendido como norma, estando livre de qualquer concepção social ou valorativa, o estudioso caminha para especificar uma ciência que não se confunda com a psicologia, a sociologia, a política e a moral. 
O princípio metodológico fundamental da sua obra Teoria Pura do Direito, é libertar a ciência jurídica de todos os elementos que não lhe são próprios. Sua teoria, então, se baseia no positivismo. 
Neste sentido, discorre o autor: 
“Quando a si própria se designa como “Pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. ” ¹
Kelsen consegue ver o Direito como sendo apenas um conjunto de normas representadas por prescrições que revelam a categoria do “dever ser” e não da ordem do “ser”, conferindo a determinados fatos o caráter de jurídico ou antijurídico. Assim, vislumbra dizendo que: “Esta significação jurídica não pode ser percebida no ato por meio dos sentidos, tal como nos apercebemos das qualidades naturais de um objeto, como a cor, a dureza, o peso” ²
Neste contexto, Kelsen observa que a norma é um produto da vontade, elaborada com a finalidade de regular a conduta humana e que funciona como um esquema de interpretação. Kelsen elucida que “o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico ou antijurídico é o resultado de uma interpretação, ” ³
O autor segue ainda dizendo que “a norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico ou antijurídico é ela própria produzida por um ato jurídico, que por seu turno, recebe a sua significação jurídica de outra norma. ” 4
 Desta forma a norma tem validade não pelo sentido de ser justa, mas sim por estar ligada a outra norma considerada superior denominada de norma fundamental. E é justamente com base este conceito da norma fundamental que Kelsen sistematiza toda a ordem jurídica. 
A questão da validade é um dos aspectos mais importantes sob a ótica da teoria Kelsen Iana. A validade da norma decorre sempre da sua ligação à outra norma, sendo a norma fundamental aquela considerada por um ato normativo determinado e hierarquicamente superior. 
Nesse contexto, Kelsen avalia se as normas são válidas, legítimas, se foram produzidas por órgãos legislativos competentes, que sejam postas por uma autoridade constitucional, por sua vez que estes órgãos tenham sua competência fundada em atos normativos superiores. 
Por ser entendido como uma estrutura de normas válidas e legítimas pode estabelecer sanções. Assim, a norma jurídica é regulada por um princípio retributivo, ou seja, ela liga a norma prescrita ou proibida a uma consequência.
 O autor conclui que: 
“O princípio que conduz a reagir a uma determinada conduta com um prêmio ou uma pena é o princípio retributivo (Vergeltung). O premio e o castigo podem compreender-se no conceito de sanção. No entanto, usualmente, designa-se por sanção somente a pena, isto é, um mal-a privação de certos bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, valores econômicos – a aplicar como consequência de uma determinada conduta. ” 5 
Como já foi mencionado, a ordem jurídica tem como principal função regular a conduta humana e estabelecer sanções. É justamente no estabelecimento destas sanções que o Direito mostra suas forças. 
Neste sentido, diz Kelsen: 		
“As ordens sociais a que chamamos Direito são ordens coativas da conduta humana. Exigem uma determinada conduta humana na medida que ligam à conduta oposta um ato de coerção dirigido à pessoa que assim se conduz (ou aos seus familiares). Quer isto dizer que elas dão a um determinado indivíduo poder ou competência para aplicar a um outro individuo um ato coativo como sanção. ” 6
 Portanto, o Direito é um conjunto de normas que regulam a conduta humana e essas normas, por sua vez, quando legitimamente válidas podem devidamente estabelecer sanções, pois, em razão da sua estrutura, é caracterizada como uma ordem coercitiva.
FONTE: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1622/1545
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 2- A CONCEPÇÃO NORMATIVISTA KELSENEANA - JUÍZA ORIANA PISKE
por ACS — publicado em 03/11/2010 00:00
Oriana Piske* 
Para compreender a concepção normativista-legal do Direito temos que, inicialmente, examiná-la à luz do pensamento de seu maior expoente - Hans Kelsen. 
Este jusfilósofo apresentou a Teoria Pura do Direito como uma crítica às concepções dominantes existentes no início do século XX. Tal Teoria é decorrente da decadência do capitalismo-liberal. 
Ela é também oriunda de um mundo em que as ideologias totalitárias nascentes e suas primeiras experiências concretas conviviam com um liberalismo democrático em sua fase conservadora. 
Hans Kelsen, ao formular uma Teoria Pura do Direito, no início do século XX, objetivou eliminar do campo da ciência jurídica os elementos sociológicos ou dados da realidade social, estabelecendo que caberia à filosofia do Direito as considerações sobre valores, como a Justiça, o bem comum, etc. 
Para o formalismo kelseneano, teríamos como objeto da ciência jurídica a cognição das normas e não sua prescrição. Para essa concepção, ao operador do Direito não importa o conteúdo ou valor das normas, mas tão-somente sua vinculação formal ao sistema normativo. 
Para Miguel Reale (2003), a valorosa contribuição de Kelsen cinge-se na determinação da natureza lógica da norma jurídica. 
Enquanto para Karl Larenz (1996), o extraordinário mérito da Teoria Pura do Direito foi o de ser o primeiro notável ensaio de uma teoria que visou conferir-lhe cientificidade. 
O positivismo jurídico da teoria kelseneana foi marcante para a Ciência do Direito em todo o mundo. A Teoria Pura do Direito considera que o método e o objeto do direito deveriam ter enfoque normativo, desprendido de qualquer fato social ou valor.
 Em seus ensinamentos, na referida obra, Kelsen admitiu a possibilidade da existência de considerações axiológicas, somente não permitiu que tais aspectos fossem aplicados à Ciência do Direito, e, em sua metodologia jurídica, baseada no axioma da pureza, dispõe, ao lado da Ciência do Direito, uma Teoria da Justiça e uma investigação sociológica do Direito. 
É inconteste que a partir de Kelsen houve o surgimento de diversas teorias, ou para se filiarem a essa concepção normativista-legal, ou para se contraporem a ela. 
Exemplos de teorias opostas à teoria kelseneana são:
 1) a teoria sistêmica deduzida por Niklas Luhman, que investiga o fenômeno jurídico a partir do âmbito social, numa perspectiva interdisciplinar;
 2) a teoria tridimensional do Direito, que examina o direito sob a óptica do fato, valor e norma, foi consagrada pelo jusfilósofo brasileiro Miguel Reale. 
Kelsen entende que o jurista deve caminhar de norma em norma, até a norma hipotética fundamental. Ele considera a estrutura lógica da ordem jurídica como piramidal, ou seja, o legislador, ao elaborar a lei, está aplicando a norma constitucional e o juiz, ao sentenciar, está aplicando a lei. 
A maioria dos juristas da atualidade considera que o conceito do direito não pode identificar-se com o de norma, apresentando objeções à Teoria Pura do Direito de Kelsen diante do seu caráter fragmentário e da própria insuficiência da concepção normativista-legal diante da complexidade das mudanças sociais. 
O Direito, na atualidade, é visto como uma ciência histórico-cultural e compreensivo-normativa. É uma ciência normativa ética. Não há como depurar os aspectos fáticos e valorativos na ciência jurídica, eis que são aspectos significativos da experiência humana que devemser considerados na argumentação e na fundamentação das decisões. 
Desta forma, os elementos normativos, sociológicos e axiológicos são essenciais para a interpretação e aplicação do Direito. 
Referências 
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ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 1996. 
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Forense, 2003. 
LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 1996. 
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro, 1995. 
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2003. 
Fundamentos do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 
FONTE: http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2010/a-concepcao-normativista-kelseneana-juiza-oriana-piske
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3- O que é a Teoria Pura do Direito?
A teoria pura do direito é o ápice do desenvolvimento do positivismo jurídico. Para essa doutrina, o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de apelar para a metafísica, a razão ou à religião.
Portanto, para o positivismo a ciência é o coroamento do saber humano, porque é a única confiável. Os demais conhecimentos, provenientes de outras fontes não são confiáveis e seriam postos de lado com o passar do tempo. O fundador do positivismo, Augusto Comte (1798-1857) profetizou que o último estágio do conhecimento é o científico, e que os demais (o religioso e o metafísico) tenderiam a desaparecer.
Nesse sentido, Kelsen, como positivista crítico, defendeu a tese de que a teoria geral do direito, até aquele momento, não podia ser considerada uma teoria “científica”, já que, ao formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda se prendia a considerações ético-políticas.
Este é o intuito da teoria pura do direito: elaborar uma teoria do direito livre de qualquer especulação extra-jurídica (seja filosófica, ética ou política). Para tanto, o seu sistema tem as seguintes bases:
Primeiramente, para Kelsen o direito é restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de justificar o direito apenas com noções jurídicas, tornando-o assim, autônomo das demais ciências.
Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um conjunto de normas combinado com a ameaça de sanções, na qual a norma jurídica é o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificação racional.
Kelsen é ciente de que o direito de um Estado é todo hierarquizado, na qual a Constituição é a norma superior. Em consequência, todas as outras normas lhe devem obediência. Mas, de onde provém esse poder?
Rejeitando o direito natural, Kelsen afirma que o fundamento de validade da Constituição se situa em outra norma, não escrita, de caráter hipotética, suposta pelo pensamento jurídico, chamada norma fundamental. Esta norma não possui conteúdo e não pertence a direito nacional algum, mas é impensável conceber o direito sem ela.
 O que então prescreve essa norma? Prescreve uma única ação, nas palavras do autor: “deve-se conduzir conforme a Constituição efetivamente instituída e eficaz”. Em outras palavras, a norma fundamental prescreve o dever de obedecer à autoridade, seja ela autoritária ou democrática.
 Com isso, justifica-se qualquer ordem jurídica, transformando o direito em mero instrumento do poder político.
Essa consequência da teoria pura do direito é justificável, já que Kelsen, como positivista fervoroso, não aceitou colocar o conceito de justiça como o fundamento do direito. Para ele, o direito é fruto da vontade, e não dá razão, já que naquele contexto histórico, a razão estava desacreditada, primeiramente pelas descobertas científicas que acentuavam em demasia o conhecimento empírico, e porque o historicismo concebia o relativismo cultural, ou seja, nada poderia ser posto como universal.
 Desse modo, não é de se admirar que a justiça, para Kelsen, era um conceito nada confiável cientificamente.
Portanto, o dualismo direito positivo/direito natural segundo Kelsen, é insustentável por uma razão bem simples: fazer depender a validade da ordem jurídica de conformidade com preceitos de um ideal de justiça que se situam numa esfera fora dessa ordem jurídica, é supor que exista uma moral absoluta e única à qual se deveria conformar o direito positivo. 
Mas, para ele, isso é um absurdo, já que a experiência mostra que não há um sistema de valores com as características de imutabilidade e universalidade. Neste sentido, Kelsen chega a atacar a moral cristã, querendo revelar as discordâncias entre o Antigo e o Novo Testamentos.
Assim, o jusnaturalismo tradicional é substituído por Kelsen, por uma espécie de jusnaturalismo de forma, com sua teoria da norma fundamental. Em outras palavras, ele não considera universalmente válidos os direitos humanos mais elementares, mas o direito fundamental habilitando uma autoridade criadora de normas.
 É sabido que o argumento kelseniano responde de forma satisfatória as teorias de direito natural de cunho tradicional. Contudo, não responde às teorias de direito natural de conteúdo historicamente variável (como a de Stammler, Del Vecchio e Gény), segundo a qual o direito positivo, longe de esgotar na vontade arbitrária do legislador, corresponde ao espírito do povo (Volkgeist) em conformidade com determinada época.
Por fim, os juristas enumeram várias críticas ao sistema kelseniano:
A teoria pura do direito não é uma teoria “pura”, no sentido de que está isenta de ideologias. Ela pertence à doutrina positivista com sua “crença” de neutralidade axiológica.
Para se construir a ciência jurídica, não é preciso deixar de lado a filosofia ou a sociologia, muito menos os valores culturais que as normas carregam.
O direito natural, em suas diversas formas, nunca atrapalhou o desenvolvimento da ciência jurídica. O que fez foi fundamentar os ordenamentos jurídicos, às vezes, com pretensões pouco nobres (como ocorreu na época da escravidão e da discriminação dos indígenas).
Pensar o direito sem a ideia de justiça é transformá-lo num sistema formal e desumano, onde os juízes só se preocupam com aplicação fria das normas.
A doutrina kelseniana transforma o direito em instrumento de poder.
A norma fundamental é uma ficção que recai no mesmo dilema do direito natural.
A separação entre direito e moral não é absoluta como pensava Kelsen. A moral está dentro e fora das relações jurídicas, servindo muitas vezes, como fonte do direito.
Por fim, a doutrina kelseniana põe no centro a norma, ao invés do homem, para torná-lo servo de um sistema mecânico e formal, que não atende à nenhum apelo, nem da moral, nem da justiça, a não ser a vontade do Estado. Dessa forma, Kelsen cria uma ideologia jurídica propícia para o aparecimento de autoritarismos como a do nazismo.
 
Bibliografia consultada
Billier, Jean-Cassien; Maryoli, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Trad. Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005.
Gusmão, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 33ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8˚ ed., São Paulo: Martins Fontes, 2009.
FONTE: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7229
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1 KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, pág. 1.
 2. Ibidem pág. 3.
 3. Ibidem, pág. 4 
4. Ibidem
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5. Ibidem, pág. 26