Histórico / Meios de solução Lide / Evolução processo civil no Brasil / Principios Dto Processual

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Estudo Teoria Geral do Processo – M1
Histórico
O Direito, como ciência jurídica, apresenta-se em total evolução, devendo se adaptar, inclusive, as mudanças que a própria sociedade encara de tempos em tempos. Por este motivo é que a legislação sofre alteração em alguns períodos, fazendo-se necessário um novo Código de Processo, por exemplo, e por que não, de uma nova Constituição Federal.
De Plácido e Silva, em seu vocabulário jurídico, ensina que processo é diferente de procedimento, apresentando sentido amplo e restrito. Vejamos:
“Processo é a relação jurídica vinculativa, com o escopo de decisão, entre as partes e o Estado Juiz, ou entre o administrado e a Administração.
Em sentido amplo, significa o conjunto de princípios e de regras jurídicas, instituído para que se administre a justiça.
Em conceito estrito, exprime o conjunto de atos, que devem ser executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e se solucione a pretensão submetida à tutela jurídica, a fim de que seja satisfeita, se procedente, ou não, se injusta ou improcedente."
Nesta toada, importante destacar novamente o fato de que, inicialmente, houve uma Teoria Geral do Processo, no qual as bases incluíam tanto a área cível como a penal, e aos poucos, a proximidade entre estes dois institutos foram diminuindo consideravelmente, até que se passou a separar a Teoria Geral do Processo Civil e Teoria Geral do Processo Penal. 
Ação é o direito público e subjetivo de provocar a Jurisdição;
Jurisdição é o poder do Estado de dizer o direito (solucionar a lide);
Processo é o meio ou instrumento de composição da lide (meio pelo qual se faz atuar a lei ao caso concreto);
Lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.
A sociedade não vive sem o direito, sem uma normatização de comportamento. Daí surge DIREITO, como conjunto de regras gerais e positivas, disciplinadoras da vida social. Não basta apenas criar normas, mas fazer com que sua observância seja obrigatória.
Então o Estado não só cria a Lei, mas institui meios de garantir sua realização, através da imposição coativa. Contudo, mesmo sendo as normas obrigatórias, é impossível evitar conflitos de interesses entre os cidadãos, e entre estes e o Estado. Então, para manter o império da ordem jurídica e garantir a paz social, o estado não tolera a autotutela.
As funções soberanas do Estado, para atender todas estas contingências, se dividem em administrativas, legislativas e jurisdicionais.
Administrativa – gestão dos serviços públicos (poder executivo);
Legislativa – traçar, abstrata e genericamente, as normas de conduta que formam o direito objetivo (poder legislativo),
Jurisdicional – missão pacificadora do Estado, exercida diante de situações litigiosas. Através dela o Estado dá solução aos conflitos de interesses, caracterizados por pretensões resistidas (lides).
Os meios de solução dos conflitos no Direito moderno
FASE DA AUTOTUTELA: Atualmente quando estamos a frente de um problema, ajuizamos um processo e o Estado, na pessoa do Juiz, nos dá a solução do conflito. Todavia, em tempos remotos não existia a presença do Estado na resolução dos conflitos. Assim sendo, aquele que quisesse fazer valer uma vontade sua teria que fazê-lo pela força. Nessa época era permitida inclusive a vingança privada. A esse regime damos o nome de autotutela.
Autotutela: considerada como crime em nosso atual ordenamento jurídico. Art. 345 do Código Penal (Exercício arbitrário das próprias razões).
“Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena – detenção de 15 dias a 1 mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.”
Entretanto, a lei admite em determinadas circunstâncias que o indivíduo se utilize de seus próprios recursos para alcançar suas pretensões:
Art. 23 do CP – legítima defesa; estado de necessidade;
Art. 188 CC – legítima defesa e o exercício regular de direito.
São características desse sistema:
Ausência de juiz distinto das partes;
Imposição da decisão por uma das partes à outra;
Emprego de violência.
FASE DA AUTOCOMPOSIÇÃO: Uma das técnicas de solução de conflitos, que vem adquirindo satisfatório crescimento no país é a autocomposição, que tem como principal fundamento a vontade das partes.
A principal vantagem da autocomposição é a celeridade processual, visto que as próprias partes se ajustam para solucionar o conflito. 
Após a autotutela surge a autocomposição pela qual uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele, mediante acordo. Três são as formas de autocomposição: 
Desistência: consiste em dar início à proteção do Direito lesado ou ameaçado de lesão, e desiste de protegê-lo (renúncia à pretensão); 
Submissão: renúncia a resistência oferecida à pretensão. Assim, no caso concreto, uma das partes, aquela possuidora do direito, renuncia-o; 
Transação: concessões recíprocas; estabelecimentos de acordos.
TRAÇO COMUM: todas essas soluções são parciais no sentido de que dependem da ação de uma ou ambas as partes envolvidas.
 
FASE DA HETEROCOMPOSIÇÃO: é a solução da lide através de um terceiro, que se caracteriza por uma pessoa distinta da pessoa das partes. (terceiro – arbitragem facultativa)
As duas formas principais são: Arbitragem (Lei 9307/96) e Jurisdição.
Quanto a arbitragem, tem-se que ao escolhe-la como a opção para solução do conflito, fica excluída (exceto se desistirem da arbitragem) a jurisdição, ou seja, se o conflito, sem vício, for declarado em transito em julgado, não será mais apreciado pelo Poder Judiciário, e em caso de impetração de ação, o juiz emitirá sentença terminativa sem julgamento de mérito por ter sido solucionado por arbitragem;
Para a utilização da arbitragem, é necessário que o bem seja disponível e seja um bem patrimonial, ou seja, bens de valor econômico, contratos, bens móveis e imóveis, entre outros;
A eleição da arbitragem é feita por eleição, ou seja, as partes elegem um árbitro para realizar a arbitragem. Como é necessário um bom conhecimento jurídico para um bom andamento da arbitragem, é preferível que o árbitro tenha conhecimentos jurídicos para não comprometer a arbitragem. Porém, não existe esta restrição (formação em direito) para o árbitro, podendo sem realizado por qualquer pessoa que possua a confiança das partes, podendo ou não ser gratuito, pode ser pessoa jurídica. A única exigência é que seja em uma quantidade ímpar;
Tanto a autocomposição quanto a heterocomposição são solução de conflitos validas no nosso sistema vigente, devendo ser devidamente utilizadas de forma a mitigar os conflitos de interesses existentes.
Evolução do direito processual como ciência autônoma
O processo civil atualmente resulta de uma paciente evolução que se desenvolveu a partir de um de período em que o sistema processual era visto como simples fração do direito privado, desprovido de qualquer autonomia. Mencionado período ficou conhecido como sincretismo processual.
Nessa fase não havia uma verdadeira ciência do processo civil, pois os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer consciência de princípios, conceitos próprios ou método. O processo era vista apenas em sua realidade física exterior e perceptível aos sentidos, chegando a ser confundido com o mero procedimento ao ser definido como “sucessão de atos” ou “modo de exercício de direitos”. Não havia sequer percepção da relação jurídica existente entre os sujeitos (relação jurídica processual), nem sobre a necessidade de se permitir a participação dos litigantes (contraditório).
Posteriormente, o sistema processual passou por uma fase de formulação de conceitos e estruturas bem ordenadas, período conhecido como autonomia do processo.
Essa segunda fase teve origem com Oskar Von Bülow (1868), que demonstrou a existência de uma relação jurídica especial entre os sujeitos principais do processo (juiz, autor e réu), a qual não se confunde com a relação material litigiosa – por seus sujeitos (inclusão do juiz),seu objeto (provimentos jurisdicionais) e seus pressupostos (pressupostos processuais). A sistematização dessas ideias conduziu às primeiras colocações do direito processual como ciência, tendo em vista seus próprios métodos (distintos do direito privado) e objetos materiais (categorias jurídico-processuais: jurisdição, ação, defesa e processo). 
Durante esse período os processualistas perceberam que o processo não é um modo de exercício dos direitos (colocado no mesmo plano dos demais modos previstos pelo direito privado), mas o caminho para se obter uma proteção especial por meio do juiz, qual seja, a tutela jurisdicional. As normas do direito processual não têm por objeto os bens da vida (próprios do direito privado), e sim os fenômenos que ocorrem na vida do processo (jurisdição, ação, defesa e processo).
Compreendida a autonomia processual, os processualistas – ao mesmo tempo em que os constitucionalistas se movimentavam para buscar a eficácia da Constituição (neoconstitucionalismo) – conscientizaram-se da necessidade de direcionar o processo para resultados substancialmente justos, superando o exagerado tecnicismo reinante até então, o que deu origem ao período de instrumentalismo (ou teleologia) do processo.
Depois de quase um século, os processualistas perceberam que o processo, embora autônomo, consiste em técnica de pacificação social, razão pela qual não pode se desvincular da ética nem de seus objetivos a serem cumpridos nos planos social, econômico e político (escopos metajurídicos). O direito processual, portanto, deve privilegiar a importância dos resultados da experiência dos jurisdicionados com o processo, valorizando a instrumentalidade deste.
A evolução desse entendimento, principalmente em face da atual e saudável constitucionalização dos ramos do direito, defende o estudo do direito processual a partir de uma nova premissa metodológica, qual seja, a metodologia do neoconstitucionalismo (destacando-se a força normativa da Constituição e a concretização material dos Direitos fundamentais). Embora seja apenas uma visão evoluída do período instrumentalista do processo, alguns processualistas acreditam se tratar de uma nova fase processual, denominando-a neoprocessualismo (“estudo do Direito Processual à luz do neoconstitucionalismo”).
Esse fenômeno da constitucionalização dos direitos e garantias processuais, além de retirar do Código de Processo a centralidade do ordenamento processual (descodificação), ressalta o caráter publicístico do processo; isto é o processo distancia-se de uma conotação eminentemente privada, deixa de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à disposição do Estado para realizar justiça (valor eminentemente social).
Hoje, o processo tutela uma ordem superior de princípios e valores que estão acima dos interesses controvertidos das partes, voltados à realização do bem comum (ordem pública). A preponderância do interesse público sobre os interesses privados conflitantes manifesta-se em diversos pontos da nova dogmática processual, resultando no grande número de princípios fundamentais do processo que hoje permeia o ordenamento jurídico brasileiro – muitos deles positivados no projeto do CPC.
Especificidade do Direito Processual
1.1 Direito Material e Direito Processual
Segundo a obra literária Teoria Geral do Processo de Antonio Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco direito material pode ser conceituado como,
“O corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc.)”
Assim, podemos dizer que o direito material são os bens jurídicos que são titulados por uma pessoa.
A mesma obra diz que o direito processual é o
“complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.”
Em outras palavras, o direito processual é um conjunto de normas e princípios que regulamentam a maneira da aplicação do direito material.
O direito processual e o direito material caminham juntos diante de uma situação de conflito de interesses (lide). Sendo o direito processual um instrumento que tem como função servir ao direito material que por sua vez carrega os fundamentos do direito.
1.2 Sua instrumentalidade
O princípio da instrumentalidade das formas pressupõe que, mesmo que o ato seja realizado fora da forma prescrita em lei, se ele atingiu o objetivo, esse ato será válido. Para facilitar o entendimento, veja abaixo os artigos 154 e 244 do Código de Processo Civil:
Art. 154 - “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (...)"
Art. 244 - “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade."
Os processos judiciais são compostos por uma sequência de atos não solenes, que não exigem uma forma determinada. Porém, em algumas situações, a lei traz regras gerais quanto a maneira de se montar a peça e que precisa ser seguida sob pena de, eventualmente, ocorrer a nulidade do ato.
Na prática
Um dos erros mais comuns que ocorrem no dia a dia é a falta de citação por parte dos Oficiais de Justiça. Tal ato é determinado pela lei e exige cuidados para que se faça o ato da forma correta, por exemplo:
Art. 226
Incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo:
I – lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé;
II – portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé;
III – obtendo a nota de ciente, ou certificando que o réu não a apôs no mandado.
Nesse caso, a lei exige uma solenidade que, se eventualmente não for cumprida, existe a possibilidade do ato ser reconhecido como nulo pelo juiz, como prevê o Art. 247 - “As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais”.
1.3 Tradição Jurídica Civil Law Common Law
Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui são a Lei, o texto.
Common Law é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário.
Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção, eles procuram outros casos em que outros homossexuais tenham conseguido adoções e defendem suas ideias em cima disso. Mas a parte contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um trabalho de interpretação, argumentação e a palavra final fica com o Juiz.
1.4 A constitucionalização do processo ou neoprocessualismo
1.5 Principais Ramos do Direito Processual
a) Direito Processual Militar; 
b) Direito Processual Eleitoral; 
c) Direito Processual do Trabalho; 
d) Direito Processual Político; 
e) Direito Processual Administrativo; 
f) Direito Processual Penal; 
g) Direito Processual Civil.
1.6 Evolução do Direito Processual Civil no Brasil
Antigamente, o Direito Processual Civil era designado Direito Judiciário Civil, que pode ser definido, de forma resumida, como o ramo do direito que se destina à solução das lides civis. Conforme Oliveira (2009), o “Direito Processual Civil tem por objeto o processo, que é o principal instrumento do Estado para o exercício da jurisdição, que visa compor o conflito de interesses”. Até o século XIX, não se distinguia o direito material dos procedimentos usados para repará-lo, até mesmo no direito romano, considerado o mais desenvolvido da Antiguidade e Idade Média. Como explica Dutra (2008) “enquanto os povos germanos ainda apresentavam conceitosreligiosos, crenças e misticismos ligados ao direito, os romanos já lhe haviam concedido um aspecto científico, embora não o dividissem claramente na vertente material e na processual”. A conquista da independência política não levou o Brasil a rejeitar em bloco a legislação lusitana, cuja continuidade foi assegurada pelo decreto de 20 de outubro de 1823 em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro. Assim, o país herdava de Portugal normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas e algumas leis extravagantes posteriores. 
As Ordenações Filipinas, assim denominadas porque promulgadas pelo rei Felipe I (em 1603), foram grandes codificações portuguesas, precedidas pelas 
Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o direito canônico, além das leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis de Portugal e autoridades eclesiásticas, das sete Partidas de Castela, de antigos costumes nacionais e dos foros locais.
O direito processual é um dos ramos da ciência jurídica que se dedica ao estudo do método e das técnicas de pacificar conflitos de interesses, de garantir direitos e situações jurídicas e de torna-los efetivos por parte do Estado. 
Em 1446, o rei Afonso V promulgou o primeiro Código português, as Ordenações Afonsinas. Em 1521, vieram as Ordenações Manuelinas e, em 1603, foram promulgadas as Ordenações Filipinas, também conhecidas como Ordenações do Reino. O sistema de Ordenações também foi utilizado no Brasil, enquanto ainda colônia de Portugal. O processo civil no Brasil era disciplinado pelas leis portuguesas. As principais características do processo, descritas pelas Ordenações eram as seguintes: divisão em fases; forma escrita; alguns atos ocorriam em segredo de Justiça; predominância do princípio dispositivo, realizando-se as fases processuais por impulso das partes; as provas ficavam a cargo da parte.
Processo Civil no Brasil no Período Imperial
Em 1822, quando o Brasil tornou-se independente, vigoravam as Ordenações Filipinas. Por decreto imperial, as normas processuais do novo país continuaram sendo as das Ordenações e das posteriores leis extravagantes, desde que não comprometessem a soberania brasileira e o regime instaurado.
Após a edição do Código Comercial, em 1850, o Brasil instaurou normas para o processamento das causas comerciais por meio do Regulamento n. 737, que pode ser concebido como o primeiro Código Processual brasileiro. SANTOS (1981, p. 52).
Considerando-se a época em que se elaborou e as condições brasileiras, o Regulamento n.º 737, não só pela linguagem clara e precisa, como ainda pela simplificação dos atos processuais, redução dos prazos e melhor disciplina dos recursos, não obstante fiel às linhas mestras do direito filipino, ‘marcou sem dúvida uma fase de progresso em nosso direito processual’, que nele, ainda hoje, vai encontrar uma das fontes de numerosas instituições.
O Regulamento n. 737 representou grande importância na história do direito processual brasileiro por trazer melhorias tais como a inquirição pública, a supressão das exceções incidentes e a economia e simplicidade do procedimento.
As causas cíveis, contudo, continuavam a ser resolvidas pelas Ordenações e pelas leis complementares ou modificativas. Sob ordem do Governo Imperial, toda a legislação existente referente ao processo civil foi reunida na Consolidação das Leis do Processo Civil, organizada pelo Conselheiro Antonio Joaquim Ribas. A Resolução imperial de 28 de dezembro de 1876 concedeu à Consolidação força de lei.
Processo Civil no Brasil Republicano
Após a Proclamação da República, uma das primeiras providências do Governo foi aplicar o Regulamento também às causas cíveis. Em 1890, o Regulamento n. 763 ampliou a aplicação do Regulamento n. 737 para o processamento também das causas cíveis. Os processos não disciplinados pelo Regulamento, contudo, continuariam sendo regidos pelas Ordenações.
A Constituição Republicana de 1891, além de instaurar a forma federativa e a dualidade de justiça – a da União e a dos Estados –, cria a dualidade de processos, atribuindo o poder de legislar sobre processo tanto à União como aos Estados federados. Tinha-se, assim, o direito processual da União e os Códigos estaduais de Processo Civil, baseados no modelo federal. O primeiro Código Estadual a ser editado foi o Código Processual da Bahia, em 1915. A falta de preparo científico dos legisladores foi o principal impedimento para a criação de Códigos estaduais mais inovadores e de acordo com o moderno direito processual.
Códigos Unitários
Diante da ineficiência da divisão de competências legislativas sobre processo entre União e Estados, a Constituição de 1934 atribuiu primordialmente à União e supletivamente aos Estados a competência para legislar sobre matéria processual. Em 1937, o Governo nomeou uma comissão para a elaboração do Código Nacional de Processo Civil. Os trabalhos, contudo, não prosseguiram pela existência de divergências internas na comissão. Um de seus membros, Pedro Batista Martins, elaborou um projeto que foi transformado em lei pelo Governo através do Decreto-Lei n. 1.608, de 1939. O novo Código trazia uma parte geral moderna ao mesmo tempo em que continha uma parte especial antiquada. Quanto a isso, THEODORO JÚNIOR (2007, p. 17) observa: dizia-se, com razão, que dois espíritos coabitavam o Código, formando uma parte geral impregnada de ideias novas, enquanto as que tratavam dos procedimentos especiais, dos recursos e da execução se ressentiam ‘de um execrável ranço medieval’.
Em 1973, o Código de 1939 foi reformado com base no anteprojeto do Ministro Alfredo Buzaid. Pela Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil foi promulgado. Tal Código, com algumas modificações, é o que vigora em nosso país até hoje.
Código 1973
O Código de Processo Civil brasileiro foi instituído pela Lei n. 5.869, de 11/01/1973. Era formado por cinco livros: Do processo de conhecimento; Do processo de execução; Do processo cautelar; Dos procedimentos especiais e Das disposições gerais e transitórias.
Código Atual
Dentro de toda essa complexidade sistêmica, e ainda enxergando o problema da melhoria do sistema processual como um mero problema legal, em 2009, foi instituída pelo Senado Federal comissão de juristas responsáveis de apresentar um Anteprojeto de Código de Processo Civil. Manteve-se a discussão superficial de que a melhoria do sistema processual brasileiro poderia ser levada a cabo mediante a mera alteração legislativa. 
No entanto, foi alterada a perspectiva do movimento das reformas no Brasil de reformas pontuais para a discussão de um novo projeto de Código de Processo. Essa é uma demonstração de que as reformas parciais se tornaram um problema para muitos, pois as legislações processuais se tornaram desconexas e sem coesão interna, o que dificulta a compreensão pelos próprios “operadores do direito”, potencializando a complexidade processual. 
Assim, em 30 de setembro de 2009, foi criada uma Comissão composta por grandes juristas e alguns profissionais com penetração política. A Comissão de “Juristas” com a finalidade de apresentar, no prazo de cento e oitenta dias, anteprojeto de Código de Processo Civil pelo Senado Brasileiro criada mediante o ATO No 379, de 30 de setembro de 2009. 
O Código de Processo Civil (CPC, Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) é a lei que regulamenta o processo judicial civil brasileiro, estando em vigor desde o dia 18 de março de 2016. 
É o primeiro Código de Processo Civil brasileiro publicado em regime democrático, e o primeiro código brasileiro cuja tramitação legislativa se deu totalmente em regime democrático. Contém todas as normas estritamente relacionadas aos processos judiciais de natureza civil, ou seja, aqueles fora dos âmbitos penal, tributário, trabalhista e eleitoral, entre outros. Disciplina os prazo e recursos cabíveis e a forma como os juízes e as partes devem se conduzirno curso de uma ação civil. 
1.7 Da aplicação das normas processuais
A aplicação das normais processuais no Novo CPC está disciplinada no artigo 13, que fala de sua aplicação no espaço, no artigo 14, que disciplina sua aplicação no tempo, e no artigo 15, que traz sua aplicação subsidiária.
O artigo 13 do Novo CPC traz a já conhecida previsão de que a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, o que é uma decorrência lógica da soberania estatal. Contudo, esse mesmo artigo faz a ressalva de que as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais, de que o Brasil seja parte, também terão aplicação no território nacional.
Já o artigo 14 do Novo CPC traz as regras do direito intertemporal, dispondo que a norma processual não poderá retroagir, mas deverá ser aplicada imediatamente aos processos em curso, sempre respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do Código anterior.
E por fim, o artigo 15 do Novo CPC traz a regra de subsidiariedade de suas normas. Nele vem expresso que na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, deverão ser aplicadas supletiva e subsidiariamente as disposições deste Código.
Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte.
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
	A norma processual civil terá aplicação supletiva e subsidiária nas hipóteses de lacunas legislativas nos processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos. Desta assertiva deve-se fazer as seguintes observações:
Há uma sutil diferença entre aplicação supletiva e subsidiária: naquela, busca-se integrar uma lacuna legislativa com a incidência de um dispositivo do CPC (ex.: aplicação da perpetuação da jurisdição ao processo penal, que não regula a matéria); nesta, busca-se um auxílio da norma processual civil para se interpretar norma existente em outra legislação (ex.: produção antecipada de provas para o CPP).
A segunda observação diz respeito à aplicação supletiva e subsidiária do NCPC ao CPP; em que pese o silêncio do legislador, que não se trata de um silêncio intencional ou eloquente, a doutrina entende que continua sendo aplicado o NCPC ao CPP, com espeque no art. 3º deste diploma legal.
2.0 Princípios
2.1 Princípios processuais explícitos
Princípio do acesso à justiça
Como forma de garantir o acesso à justiça, surge o direito de ação. Direito de ação, em conceito didático, é a faculdade conferida ao interessado de buscar no Estado a proteção do seu direito, que foi violado ou está ameaçado de violação.
E assim, com a evolução dos tempos, surgiu à garantia do acesso à justiça, corolário do direito de ação.
No Brasil, a exemplo dos demais Estados Democráticos de Direito, a garantia do acesso à justiça tomou feição constitucional, estando, em nosso ordenamento, consagrada no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Tutela Jurisdicional: As decisões judiciais precisam ser aptas a mudar a vida das pessoas e a modificar as relações sociais. As decisões judiciais precisão, efetivamente, satisfazer o interesse, os desejos das pessoas. Aliás, já dizia o saudoso Pontes de Miranda: “Toda pretensão tem por fito a satisfação. Ela é somente meio; a satisfação é fim.”
O Novo Código de Processo Civil promete mudar a realidade aqui denunciada, na exata medida em que, além de exaltar a garantia constitucional do acesso à justiça, também promete dar maior efetividade à tutela jurisdicional.
Exaltando a garantia constitucional do acesso à justiça e estabelecendo sintonia fina com a Constituição Federal, diz o art. 3º do Novo CPC que:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei.
Por outro lado, atenta a necessidade de, além de garantir o acesso à justiça, dar maior efetividade a tutela jurisdicional, na Exposição de Motivos do novo Código de Processo Civil, a comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto, anunciou que “O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo.”
Princípios do Devido Processo Legal
“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” Art. 5º, LIV, CF
Muitos doutrinadores consideram o princípio do devido processo legal como a fonte de todos os demais princípios processuais constitucionais. AMARAL conceitua este princípio, também denominado “princípio do processo justo” ou ainda “princípio da inviolabilidade da defesa em juízo”, como “uma garantia do cidadão, constitucionalmente prevista em benefício de todos os cidadãos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas”. Verifica-se apenas se o procedimento empregado está de acordo com o devido processo legal, sem se cogitar da substância do ato.
A partir desse princípio, garante-se às partes (PAULA):
Direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação;
Direito a um julgamento;
Direito de arrolar testemunhas e de notificá-las para comparecerem perante os tribunais;
Direito ao procedimento contraditório;
Direito de não ser processado, julgado ou condenado por uma delegada infração às leis ex post facto;
Direito à igualdade entre acusação e defesa;
Direito contra medidas ilegais de busca e apreensão;
Direito de não ser acusado nem condenado com base em provas obtidas ilegalmente;
Direito a assistência judiciária, inclusive gratuita.
Princípio do Contraditório
O princípio do contraditório e da ampla defesa, em Direito processual, é um princípio jurídico fundamental do processo judicial moderno. Exprime a garantia de que ninguém pode sofrer os efeitos de uma sentença sem ter tido a possibilidade de ser parte do processo do qual está provém, ou seja, sem ter tido a possibilidade de uma efetiva participação na formação da decisão judicial (direito de defesa). O princípio é derivado da frase latina Audi alteram partem (ou audiatur et altera pars), que significa "ouvir o outro lado", ou "deixar o outro lado ser ouvido bem".
Implica a necessidade de uma dualidade de partes que sustentam posições jurídicas opostas entre si, de modo que o tribunal encarregado de instruir o caso e proferir a sentença não assume nenhuma posição no litígio, limitando-se a julgar de maneira imparcial segundo as pretensões e alegações das partes.
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Princípio da Ampla Defesa
O direito à ampla defesa é um direito garantidopela Constituição Federal de 1988 e encontra-se previsto no art. 5º, LV da citada norma.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Existem duas formas de defesa que se pode fazer dentro da contestação. São elas: defesa indireta - também chamada de defesa processual, ou preliminares - e defesa direta - também conhecida como defesa de mérito.
A defesa indireta visa atacar imperfeições processuais que estão presentes na peça inicial apresentada pelo autor. Essas imperfeições estão enumeradas no artigo 337 do novo código.
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Todas essas alegações constituem defesas indiretas e devem ser feitas no corpo da contestação antes de apreciar o mérito da ação.
No que diz respeito à defesa direta, o réu deve alegar em sua contestação tudo o que diz respeito ao mérito da ação e elencar as provas que pretenda produzir.
É importante salientar que a defesa direta deve ser apresentada, mesmo que haja uma preliminar de mérito cabalmente comprovada no processo, isso deve ser feito em respeito ao princípio da eventualidade.
Princípio da Publicidade
A nossa Carta Magna traz ainda uma garantia processual que é a publicidade dos atos processuais inserida no artigo 5º, LX e art. 93, IX, vejamos:
“LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”
Esse princípio também é corolário do princípio do devido processo legal e da ampla defesa. Esse princípio apresenta duas nuances: a primeira e dar conhecimento dos atos processuais aos litigantes. Já o segundo aspecto refere-se a dar o conhecimento à sociedade da atuação do Judiciário e aqueles que, por ventura, tenham interesse na causa em litígio possam se manifestar.
O nosso ordenamento jurídico adota o princípio da publicidade dos atos processual restrita, por que apesar de todo o interesse de que o maior número de pessoas venham a conhecer os processos, existem alguns casos em que o interesse público exige que seja resguardada as partes e os atos processuais naquele processo específico.
“Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.”
Interpretando o art. 155 do Código de Processo Civil observamos que as exceções constantes estão em perfeita sintonia com o texto constitucional.
Princípio da duração razoável do processo
Art. 5º CF
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Logo no seu art. 4º, o Novo Código de Processo Civil consagra a o princípio da razoável duração do processo, ao afirmar que: “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa”.
O novo ordenamento autoriza a utilização do processo eletrônico em seu art. 164:
"Art. 164. Os atos e os termos do processo serão digitados, datilografados ou escritos com tinta escura indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram ou, quando estas não puderem ou não quiserem firmá-los, certificando o escrivão a ocorrência nos autos.
§1º. Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo, que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão, bem como pelos advogados das partes."
Permite, por exemplo, que os advogados e partes não fiquem mais reféns do processo físico, que facilmente se deterioram ou se perdem em meio a milhares de outros processos que chegam ao Judiciário diariamente. Ou seja, todos os dados estarão no sistema. Esse é um fator que agiliza consideravelmente a caminhada processual, apesar de que os magistrados continuarão com a mesma quantidade de processos para decidir. Com o processo judicial eletrônico, torna-se mais fácil obter informações quanto ao local em que o processo está e em que estado se encontra. Porém, não há como apontarmos de forma precisa que o nosso Poder Judiciário se aprimorará neste aspecto, haja vista que inúmeras comarcas espalhadas pelos mais diversos municípios do país não dispõem de uma tecnologia capaz de garantir o acesso ao processo virtual, merecendo destacar ainda que milhares de servidores deste Poder carecem de conhecimento e aperfeiçoamento técnico para que possam manusear o processo eletrônico com habilidade, capaz de extinguir ou, no mínimo, reduzir a demora do trâmite processual.
Princípio da eficiência
Princípio segundo o qual o Governo deve atuar com eficiência. Mais especificamente, princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.
Assim, o princípio do processo eficiente é resultado de uma combinação de dois dispositivos da Constituição Federal: arts. 5º, LIV, e 37, caput.
Aplicações do princípio da eficiência no processo.
I) O dever de eficiência impõe-se na escolha do meio a ser utilizado para a execução da sentença (art. 461, § 5º, do CPC). O meio executivo deve promover a execução de modo satisfatório, nos termos mencionados acima.
II) O princípio da eficiência exerce uma função interpretativa. Os enunciados normativos da legislação processual devem ser interpretados de modo a observar a eficiência. Dispositivos relacionados à suspensão do processo, por exemplo, que impõem um limite temporal máximo para a suspensão (art. 265, §§ 3º e 5º, do CPC), devem ser interpretados com temperamento: em certas situações, o prosseguimento do processo, após o vencimento do prazo máximo de suspensão, é medida que pode revelar-se extremamente ineficiente, sob o ponto de vista da administração do processo.
III) Do princípio da eficiência pode-se extrair a permissãode o órgão jurisdicional estabelecer uma espécie de "conexão probatória" entre causas pendentes, de modo a unificar a atividade instrutória, como forma de redução de custos, mesmo que isso não implique a necessidade de julgamento simultâneo de todas elas.
IV) O princípio da eficiência é fundamento para que se permita a adoção, pelo órgão jurisdicional, de técnicas atípicas (porque não previstas expressamente na lei) de gestão do processo, como o calendário processual (definição de uma agenda de atos processuais, com a prévia intimação de todos os sujeitos processuais de uma só vez), ou outros acordos processuais com as partes, nos quais se promovam certas alterações procedimentais, como a ampliação de prazos ou inversão da ordem de produção de provas.
 Princípio da dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana consiste em um valor constante que deve acompanhar a consciência e o sentimento de bem estar de todos, cabendo ao Estado garantir aos seus administrados direitos que lhe sejam necessários para viver com dignidade (direito à honra, a vida, à liberdade, à saúde, à moradia, à igualdade, à segurança, à propriedade, entre outros).
Pode-se pensar não ser tarefa do legislador processual explicitar a existência do princípio da dignidade humana, por se tratar de direito próprio do plano material. No entanto, o processo é o instrumento encarregado de salvaguardar os interesses do cidadão, oferecendo-lhe condições para, na medida em que for atingido em qualquer dos seus direitos, peça auxilio ao Estado. Por essa razão, o processo deve ser estruturado, interpretado e aplicado de forma suficientemente capaz de garantir os direitos fundamentais decorrentes do princípio da dignidade humana (mesmo porque o caminho entre a norma e a realidade ainda é complexo).
2.2 Princípios processuais implícitos
princípio da boa-fé processual
“Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”
O princípio da boa-fé no novo CPC/15, portanto, é entendido como comportamento base para qualquer participante no contexto do processo, a fim de depositar, desde o primeiro momento, confiança aos demais e revelar, como consequência à sua boa-fé, sua lealdade, razoabilidade, estabilidade, eticidade e segurança para com o processo e seus integrantes.
Não obstante o disposto acima, no novo CPC/2015, além do dever contido no seu art. 5º, observa-se também que tanto o art. 322, § 2º do CPC/2015 – como princípio norteador da interpretação do pedido formulado – quanto o art. 489, § 3º do CPC/2015 – como princípio norteador da interpretação das decisões judiciais – trazem à tona a boa-fé como norma comportamental obrigatória a qualquer participante do processo, desde aquele que propõe o pedido até aquele que interpreta a decisão judicial.
Já com relação ao direito processual, nota-se que o Superior Tribunal de Justiça já havia utilizado o princípio da boa-fé para interpretar a conduta das partes (STJ, AgRg no REsp 1.439.136 e REsp 1.119.361), de modo que, em caráter imperativo, os participantes do processo devem comportar-se sob a premissa da boa-fé, manifestando a verdade e colaborando com a solução rápida da lide em questão, sem utilização abusiva dos instrumentos processuais.
Primeiramente cabe definir que a boa-fé subjetiva consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que pratica determinado ato, sem ter ciência do vício que a inquina. Já a boa-fé objetiva tem natureza de princípio jurídico extraído de uma cláusula geral. Trata-se de uma norma de comportamento, de fundo ético, juridicamente exigível e independente de qualquer questionamento em torno da presença de boa ou de má intenção.
Isto é, a ideia do novo CPC/2015 ao inserir a boa-fé objetiva é de que não importa que, ao trair a confiança ou frustrar a expectativa, o agente tenha atuado com boa intenção; se, apesar da boa intenção – ou da falta de má intenção –, a sua atitude não refletir o que é razoavelmente esperado naquele momento e conforme a conjuntura e circunstância aplicáveis, o agente terá atuado com violação ao princípio da boa-fé objetiva.
princípio da igualdade processual
Princípio da Isonomia
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...)” Art. 5º, caput, CF
Do Princípio da Isonomia (Igualdade), deriva-se o Princípio da Isonomia Processual, que Nelson Nery Júnior conceitua como “o direito que têm os litigantes de receberem idêntico tratamento pelo juiz” (in AMARAL). Ou seja, ambas as partes devem gozar das mesmas faculdades e oportunidades processuais oferecidas, conforme se vê mais claramente no artigo 125, I, do Código de Processo Civil.
No entanto, a própria lei especifica desigualdades. Novamente cita-se Nelson Nery Júnior, de que tratar as partes isonomicamente é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata proporção de suas igualdades e desigualdades, a “igualdade substancial dos litigantes” (in AMARAL).
NCPC
“Art.125.O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;
É assegurado às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.
No NCPC as situações processuais de aplicação do princípio da isonomia foram mais detalhadamente especificadas. Incorporando o viés constitucional, partiu-se da premissa de que um processo justo está em plena consonância com o direito à igualdade e ao contraditório participativo. É a prerrogativa de que a todos devem ser dadas oportunidades de agir de se defender em absoluta igualdade de condições
A isonomia no processo civil vem como o princípio da igualdade das partes, devendo estas receberem tratamento isonômico dos aplicadores do direito, seja do legislador, ao criar norma não discriminatória e ao juiz ser imparcial, mas não neutro.
A leitura adequada do art. 125, inc. I, do Código de Processo Civil, mostra que ele inclui entre os deveres primários do juiz a prática e preservação da igualdade entre as partes, ou seja: não basta agir com igualdade em relação a todas as partes, é também indispensável neutralizar desigualdades. (DINAMARCO, 2001, p. 42)
Cada pessoa é um ser individual e por isso, diferentes entre si, e garantir a igualdade entre eles não significa não observar suas desigualdades, deve-se observar de que forma suas desigualdades podem ser analisadas de modo que seja dado um tratamento equilibrado às partes.
Princípio da efetividade
Como o processo é um instrumento da jurisdição então ele deve utilizar-se dos princípios e valores apresentados na Constituição Federal vigente e dentre esses valores que são consagrados podemos vislumbrar a efetividade do processo.
A palavra efetividade significa a capacidade de se produzir efeitos dessa forma ao analisarmos sob o ângulo processual temos que a efetividade processual é a capacidade que o processo tem de assegurar o objetivo a que se propõem. Para tanto é necessário que o processo disponha de instrumentos adequados para a realização do objetivo a que se propõem.
Para Bedaque há necessidade de observarem-se as normas processuais, mas essa precisa estar em conformidade com a técnica processual, vejamos:
A técnica processual tem dois grandes objetivos: a) conferir segurança ao instrumento, no sentido de proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos sujeitos parciais do processo; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida do possível, resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, quer o ponto de vista da justiça da decisão, quer pelo ângulo da tempestividade.
Princípio da adequação (legal e jurisdicional) do processo
Processo devido é processo adequado. O princípio da adequação impõe que as regras processuais sejam adequadas, não basta que ela seja formalmente devida.Quando diz que ela é adequada à algo, perquire-se adequadas à que?
Para Galeno Lacerda a adequação tem três níveis:
Objetiva
Subjetiva
Teleológica
Adequação objetiva:
O processo tem de ser adequado aos direitos por ele tutelados. Não pode dar o mesmo procedimento processual a direitos diferentes, por isto que a execução contra a fazenda pública ou a execução de alimentos possuem um tratamento adequado.
Adequação subjetiva:
As regras processuais tem de ser adequadas aos sujeitos que dela vão se valer, é preciso atentar para as características dos sujeitos envolvidos.
O tratamento dado ao idoso é diferente do tratamento dado ao jovem. O prazo diferenciado para a fazenda pública é uma tentativa de adequação subjetiva.
A adequação subjetiva é a aplicação do princípio da igualdade no processo.
Adequação teleológica:
A regra processual tem de ser adequada aos fins para os quais ela foi criada.
Os juizados especiais devem ser um procedimento célere, e o processo de execução não objetiva a discussão do direito, mas o cumprimento da sentença.
Diz-se pacificamente que o princípio da adequação se dirige ao legislador. Ocorre que hoje se fala no dever de o juiz adequar as regras processuais ao caso concreto.
Exemplo: O CPC apresenta o prazo de 15 dias para a defesa (abstratamente adequado), todavia caso o autor junte 2000 folha de documentos, o prazo de 15 dias não é adequado. Como o prazo é inadequado em concreto, o legislador nada pode fazer, cabendo ao juiz fazer uma adequação judicial.
O princípio da adequação implementado pelo juiz recebeu o nome de princípio da adaptabilidade do processo.