Direito Penal III

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Direito Penal III – Gamil Föppel – Discente Victoria Martins – 2016.2
Direito Penal III
Professor Gamil Foppel
Victoria Negreiros de Camargo Martins Moreira
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2016.2
Bibliografia Básica:
José Antônio Paganella Boschi – Das penas e seus critérios de aplicação (o melhor livro de aplicação da pena)
Ricardo Schimmit – Sentença penal condenatória
Juarez Cirino dos Santos – Direito penal: parte geral (teoria das consequências jurídicas do delito)
Bibliografia Complementar:
Direito penal esquematizado – Cléber Masson
Direito penal: parte geral – Rogério Greco
Tratado de direito penal – Bittencourt
Direito penal: parte geral – Sanchez
Direito penal: parte geral – Paulo Queiroz
Teoria da Pena 
Teoria das Consequências Jurídicas do Delito
Sendo incontroversa a ocorrência de um fato punível e tendo havido um processo com respeito ao devido processo legal tanto adjetivo quanto substantivo a consequência inexorável para isso é a imposição de uma pena. 
Fato punível: conduta típica, ilícita, culpável e punível. A prática de um fato punível, segundo Luiz Flávio Gomes, pode trazer três consequências: pena, medida de segurança ou medida socioeducativa. O nome correto da matéria é teoria da sanção penal, uma vez que medidas de segurança e medidas socioeducativas também são sanções penais e são estudadas na presente matéria.
A pena no Brasil pode ser de três espécies: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.
OBS.: PARA AS PENAS SE APLICAM OS MESMOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL (legalidade, irretroatividade, pessoalidade, dignidade das penas, etc). Pena só existe se houver previsão legal. Juiz não inventa pena. 
As penas podem ter várias funções: retributiva, prevenção geral, prevenção especial. Podem ter também funções ecléticas ou mistas, como a teoria dialética unificadora. Tais teorias não são explicadas novamente, haja vista serem assunto de penal I.
Art. 59
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
O art. 59 demonstra que o juiz deve fazer política criminal, ao pensar o crime para o futuro. (Ler sobre em Alessandro Baratta).
Regras Básicas para Dosimetria de Pena
1a regra: TODA E QUALQUER OPERAÇÃO na aplicação da pena deve ser devidamente fundamentada. É insuficiente a fundamentação ex legi (colocar o artigo como se fosse a explicação). A fundamentação serve para controlar se o juiz acertou ou errou. Sem fundamentação, a decisão é ilegal, nula e injusta.
Ex.: o juiz fala que nega pena alternativa porque o réu é reincidente em crime culposo. Nesse caso você pode recorrer porque o código afirma que a reincidência só veda a pena alternativa em casos de crime doloso. 
 Estudar sentença do caso da Daslu.
2a regra: se houver diferentes réus, haverá diferentes aplicações de pena, por conta do princípio da individualização.
Se você pega uma sentença com dois réus e as penas são as mesmas, muito provavelmente a porcentagem ela vai estar errada. 
3a regra: cuidado para não valorar duas vezes uma mesma circunstância, porque isso representa bis in idem. Dica do professor: em prova de juiz, não da tempo de fazer rascunho. O que se precisa fazer é um planejamento: destacar cada fase e dizer o que será usado, para não repetir. 
Ex.: existe um homicídio qualificado pelo emprego de fogo, nesse caso não se pode usar a culpabilidade para elevar a pena, porque o legislador já destacou ele no tipo qualificado.
(é o erro mais comum de quem começa a aplicar pena)
4a regra: na dosimetria da pena a mola mestra é o princípio da proporcionalidade. Esta proporcionalidade deve ser encarada no duplo viés: proibição de excesso e vedação a proteção insuficiente.
5a regra: dogmática penal tem função de garantia e não pode ceder espaço para o utilitarismo desenfreado. Dogmática penal não é moldável para atingir a finalidade desejada, ela tem regras que devem ser respeitadas.
Eficientismo/utilitarismo penal: punir de qualquer jeito porque a finalidade é nobre.
6a regra: o CP prevê no art. 68 três fases da dosimetria de pena. É um método chamado de trifásico ou Nelson Hungria. Na prática, não se faz apenas a aplicação com três fases. 
Art. 68. - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Depois das três fases ainda cabe ao juiz: fixar regime inicial, analisar se existe ou não multa, observar os efeitos acessórios da condenação, cabimento de pena alternativa, cabimento ou não de sursis e por fim cabe analisar o direito de apelar em liberdade. Por conta dessas ultimas 6 fases é que se diz que a aplicação da pena pode passar por 9 fases. 
Ordem obrigatória: regime tem que ser antes de pena alternativa e pena alternativa tem que ser antes de sursis.
7a regra: na 1a fase, o juiz parte da pena cominada (pena abstratamente prevista em lei para um crime). Nesse caso entram as qualificadoras e as privilegiadas, porque elas mudam as penas cominadas. Nesta fase, o juiz vai apreciar as 8 circunstâncias do art. 59 e vai chegar à pena base. 
Paganella Boschi sugere que na primeira fase a pena NUNCA passe do termo médio. Para Gamil, utiliza-se o 2o termo médio (não pode passar do mínimo mais de 25%). Não há um parâmetro matemático definido.
OBS.: tecnicamente falando, nesta primeira fase, é recomendável que a pena se aproxime do mínimo porque se está ainda começando a aplicar a pena e se a pena base é muito alta, com as futuras agravantes e causas de aumento, a pena é absurda e além disso, o legislador coloca a pena que acha mais correta, se a pena mínima fosse pra ser 12, o legislador não colocaria 6 no CP, por exemplo.
8a regra: na 2a fase, o juiz apreciará circunstâncias atenuantes e agravantes e nesta segunda fase há três circunstâncias preponderantes. Quais sejam: a reincidência, os motivos do crime (pode agravar ou atenuar) e a personalidade que aí deve ser entendida como sinônimo de idade. A idade, inclusive, é a circunstância super preponderante. 
9a regra: na 3a fase, o juiz examinará as causas de aumento (majorantes) e causas de diminuição (minorantes). Das causas de aumento, a última a ser empregada é aquela do concurso de pessoas e de crimes. Das causas de diminuição a que se emprega por ultimo é a da tentativa. Nesta fase, os aumentos e diminuições são feitos um sobre os outros em cascata seguindo a regra dos juros compostos, ou seja, em cada operação toma-se por base o valor obtido na operação anterior. Isto é feito para evitar “penas positivas”. Primeiro aumentar de tudo e depois diminuir de tudo, pra não ficar confuso.
10a regra: não confundir qualificadora com agravante e com causa de aumento. Não confundir tipos privilegiados com atenuantes e causas de diminuição. 
	Fase
	Ponto de partida
	Critérios
	Ponto de chegada
	1a
	Pena cominada*
	Art. 59
	Pena base
	2a
	Pena base
	Circunstâncias atenuantes e agravantes
	Pena provisória
	3a
	Pena provisória
	Causas de aumento e de diminuição **
	Pena definitiva***
Observações:
1a: *Pena cominada: pena prevista em lei para o crime. 
Tipos privilegiados e qualificados entram na primeira fase porque eles alteram a pena cominada.
Ex. art. 157 par. 3. – a morte entra na penacominada, pois muda os parâmetros previstos em lei.
Não se pode qualificar o crime duas vezes.
2a: Como reconhecer circunstâncias (agravantes ou atenuantes)? Ele manda aumentar ou diminuir mas não fala de quanto. Não especifica a fração da alteração. Ex.: art. 61 e art. 65
3a: Causa de aumento é um aumento feito em uma fração prevista em lei.
** o art. 68, par. único prevê que se houver duas ou mais causas de aumento na parte especial o juiz pode se limitar a apenas uma delas. Nesse caso, aplicar-se-á a que mais aumente. Essa mesma regra vale para as causas de diminuição. Isso não é uma obrigação, mas em prova você precisa explicar se não aplicar. 
*** depois da pena definitiva tem-se que ver os detalhes da regra número 6: fixar regime inicial, analisar se existe ou não multa, observar os efeitos acessórios da condenação, cabimento de pena alternativa, cabimento ou não de sursis e por fim cabe analisar o direito de apelar em liberdade. 
Ordem obrigatória: regime tem que ser antes de pena alternativa e pena alternativa tem que ser antes de sursis.
Diferenças entre circunstâncias e causas
As circunstâncias só estão na parte geral do Código. As causas podem estar tanto na parte geral quanto na especial.
As causas são legalmente tarifadas. Ou seja, existe uma proporção já definida (x/y). As circunstâncias não são legalmente tarifadas. 
Nas causas as penas podem ir além do máximo ou aquém do mínimo porque os aumentos são feitos pela lei. Com as circunstâncias não se pode fazer isso, os limites previstos devem ser respeitados.
	Circunstâncias (agravantes ou atenuantes)
	Causas
	Parte geral
	Parte geral ou especial
	Não são legalmente tarifadas.
	São legalmente tarifadas (x/y)
	Os limites devem ser respeitados.
	Pode ir além do máximo ou além do mínimo
OBS.: segundo Paganella Boschi o valor máximo de uma circunstância é de 1/6. E porque 1/6? Das causas de aumento, a que menos aumenta, aumenta de 1/6; das causas de diminuição, a que menos diminui, diminui de 1/6. O limite máximo das circunstâncias é o limite mínimo das causas. Se fosse pra ir além de 1/6, o legislador teria ido ele próprio. Esse critério não é de rigor matemático, o que se usa SEMPRE é a proporcionalidade.
Primeira fase da dosimetria da pena
Na 1a fase, o juiz apreciará as OITO circunstâncias do art. 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências do delito e comportamento da vítima.
OBS.: segundo Juarez Cirino, as circunstâncias pessoais do art. 59, à saber: personalidade, conduta social e antecedentes não foram recepcionadas pela Constituição de 88. Isto porque não se trataria de direito penal do fato, e sim do autor.
O primeiro elemento para a aplicação de pena é a culpabilidade.
Culpabilidade
É o grau de censura que um comportamento da vida merece. Culpabilidade é a proporcionalidade materializada. Comportamentos com resultados aparentemente idênticos podem ter censuras diferentes por uma série de razões. É o desvalor do comportamento da vida. A censura penal é feita, na maioria das vezes, pelo desvalor do comportamento. Culpabilidade não é uma análise da pessoa por ser quem ela é. Culpabilidade é o juízo de valor do comportamento de alguém. A análise correta da culpabilidade é uma análise dos fatos. 
A 2a circunstância são os antecedentes:
Antecedentes
Em direito penal não existem bons ou maus antecedentes. Em direito penal existe ou não existe registro de antecedentes. Importa destacar o conceito de antecedente. Até 2005, o senso comum teórico inclusive da jurisprudência era de que inquéritos em curso e ações penais em aberto já representavam antecedentes. A partir de 2005, o conceito de antecedentes passou a ser filtrado pela presunção de inocência. O STJ passou a dizer que antecedentes somente seriam representados por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado que não gerassem reincidência. O conceito de reincidência tem limites no tempo. Se gerar reincidência você usa como reincidência, e não como antecedentes. O conceito de antecedentes é um conceito subsidiário ao conceito de reincidência. O STJ editou um enunciado de súmula no 444 que diz que inquéritos em curso não podem ser usados para majorar a pena na 1a fase.
Conduta social
O CP exige que o juiz análise como a pessoa se comporta perante a sociedade. A conduta social não se confunde com o crime em si. Pode-se ter pessoas com excelentes condutas sociais que praticam crimes violentos. Quando a questão não der dados relativos sobre conduta social você não analisa esse quesito.
Personalidade
o juiz precisa analisar a personalidade do indivíduo. Personalidade não se confunde com conduta social. Você pode ter a melhor conduta social e ainda assim ter traços violentos na personalidade. Quando a questão não der dados relativos sobre personalidade você não analisa esse quesito.
Circunstâncias
são as circunstâncias de tempo, modo e lugar que interferem na conduta. Um crime contra a honra difere dependendo do local em que ele ocorre: chamar alguém de ladrão em um jogo de futebol difere de chamar alguém de ladrão em um tribunal. 
Consequências
as consequências não podem ser aquelas inerentes ao delito. Ex.: matei um sujeito que é viúvo e que tem filhos portadores de necessidades especiais que ficaram desamparados a consequência muda o juízo de censura.
Motivos
pode servir tanto pra abrandar quanto para agravar. Praticar um furto porque o sujeito quer alimentar o filho tem uma motivação; praticar um furto porque você quer beber uma garrafa de cachaça é outra motivação.
Comportamento da vítima
precisamos analisar se a vítima contribuiu pro crime diretamente. Ex.: um menino pirraça outro chamando de um apelido de forma insistente. O menino que estava sendo pirraçado deu um murro no outro e o que estava pirraçando ficou 10 dias na UTI. Nesse caso o comportamento da vítima deve ser levado em ação. 
OBS.: O fato de a vítima não ter contribuído pro crime não funciona como elemento pra aumentar a pena. Pela conduta da vida o sujeito já é punido pelo tipo penal. Se aumentasse, aumentaria a pena em quase todos os crimes.
Aqui acaba a 1a fase e se alcança a pena base.
Segunda Fase Da Dosimetria De Pena
Na segunda fase há 3 circunstâncias preponderantes, e ela inicia com a pena base. São as 3 circunstâncias: personalidade (idade), reincidência e motivo. Nessa segunda fase a pena não pode ir além do máximo nem aquém do mínimo legal. Nessa fase, cabe ao juiz, estabelecer atenuantes e agravantes.
Atenuantes (art. 65 e 66)
Previstas nos art. 65 e 66 do Código Penal. No art. 66 foi prevista a atenuante genérica inominada, quer dizer, o juiz, encontrando qualquer circunstância relevante para a aplicação da pena, poderá atenuá-la ainda que não exista previsão legal expressa. Isto não ocorre com as agravantes, que para serem empregadas precisam contar com o amparo legal. 
OBS.: a doutrina no Brasil sustenta que a coculpabilidade deveria ser reconhecida como atenuante genérica e inominada, paradoxalmente, o STJ não a reconhece ao fundamento da falta de amparo legal. Entretanto, se você esta pedindo como atenuante genérica inominada você está reconhecendo que ela não tem amparo legal, e aí está o paradoxo.
OBS.: por coerência, não deve ser aplicada como atenuante inominada circunstância de direito penal do autor, por isso também essas atenuantes devem estar atreladas a fatos. 
As atenuantes genéricas foram previstas no art. 65, que fala circunstancias que sempre atenuam a pena. Ex.: você fixou a pena já no mínimo, na pena base, e ai vem um atenuante do art. 65.
O STJ, reforçando a opinião do senso comum teórico editou o enunciado de súmula 231, que afirma que na segunda fase a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, logo não é apenas uma opinião, e sim um pensamento pacificado. Assim, o recomendável é que você na sentença reconheça a existência do atenuante, e depois tem dois caminhos a seguir, depois de reconhecida, primeira alternativa: seguir o senso comum teóricovocê vai reconhecer que existe mas vai deixar de atenuar porque a pena base já esta fixada no mínimo (opção indicada a ser seguida); a segunda opção, que parte da doutrina sustenta, que a súmula 231 contraria a própria constituição porque viola o princípio da individualização das penas, ex.: Manolo e Gamil cometeram um crime juntos, mesmo em circunstancias diferentes, os dois tiveram a mesma pena base fixada, só que gamil tem 3 atenuantes, e Manolo nenhuma, mas com essa súmula não reduziria e eles ficariam com penas iguais, e essa súmula foi editada com base no principio da legalidade, mas na verdade ela está ferindo esse princípio. 
Idade
É a primeira das atenuantes, a pena vai ser atenuada se o réu tinha na época do fato menos de 21 anos, o fundamento para isso é a maturidade e não a capacidade civil, o Código Penal entende que uma fase da vida por razoabilidade deve ter a sua pena abrandada. É fato que as pessoas com 18 anos tem capacidade mental plena, e ela continuará sendo punida, a única diferença é que haverá uma atenuante. Essa atenuante se mantém mesmo depois do Código Civil 2001 porque o fundamento não é a capacidade civil e sim a maturidade. A pena também será atenuada se o réu tiver mais e 70 anos na época da sentença, o fundamento dessa atenuante é a senilidade, a pessoa mais velha, senil passa a ter um grau de censura menor por diversos motivos, entre eles, que irá viver menos e a limitação física – a pessoa maior de 70 anos pode cumprir pena porque não há uma máxima idade para que a pessoa cumpra pena.
OBS.: a jurisprudência tem se consolidado em posição contraria a doutrina. Na doutrina a orientação amplamente difundida é que a atenuante seria aplicada pela superveniência dos 70 anos, mesmo que em série de recurso. A jurisprudência porém vem se apegando a literalidade do artigo. 
OBS.: o estatuto do idoso traz que idoso é a partir de 60 anos. Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o estatuto do idoso somente alterou o Código Penal quando o fez de forma explícita, logo não alterou. Ex.: caiu em um concurso se o cara cometeu o crime com 72 anos ele terá direito a atenuante? Sim.
Desconhecimento da lei
É um dispositivo de aplicabilidade diminuída, vale lembrar que a parte geral é de 1984, e como sabemos o desconhecimento da lei é inescusável, ninguém pode se defender alegando que desconhecia a lei, todavia esse desconhecimento pode ser uma atenuante. Lembrar que o desconhecimento da lei não se confunde com o desconhecimento da proibição. 
Ter cometido o crime com relevante valor social ou moral
Os motivos podem agravar o crime, mas também podem atenuar. Relevância do valor social é algo de interesse particular mas que é bem aceito pela sociedade. Ex.: homem matar o assassino de seu filho. Relevante valor moral é algo de interesse da coletividade. Ex.: matar um ditador. 
Reparar dano ou buscar minorar as consequências do crime 
Lembrem se que essa atenuante é subsidiaria ao arrependimento eficaz a desistência voluntária, também é subsidiaria em relação ao arrependimento posterior; a pena também vai ser atenuada se o sujeito cometer um crime sob situação a que podia resistir. 
Cumprimento de ordem superior
Se o sujeito age em cumprimento de ordem superior aplica-se essa atenuante, que é subsidiaria a obediência hierárquica. (Relações de ordem pública)
Cometeu o crime sobre influência de violência emoção
Saber diferenciar, no caso do homicídio, a influência de violenta emoção do domínio de violenta emoção, porque se for no segundo caso a pena é diminuída por causa de diminuição, que só ocorre na terceira fase. Quem age sobre domínio age desacelerado, incontrolado, quem age sobre influência age orientado, influenciado. Emoção interfere na dosimetria de pena.
Confissão espontânea
Confissão não se confunde com delação, a diferença entre elas é que na delação além de você confessar você imputa outras pessoas em conjunto com você em troca de uma pena mais branda. No processo penal, a confissão além de divisível é retratável, tem 4 crimes na denúncia, eu posso confessar apenas um, por isso é divisível, você pode confessar quantos dos crimes que você é acusado você quiser, e é retratável porque a pessoa pode alegar que confessou por coação. Durante muitos anos se entendeu que a confissão só atenuava a pena quando fosse feita ou renovada em juízo, ou seja, se a pessoa se retratasse da confissão a atenuante não valeria. A doutrina e a jurisprudência diziam que só era valida como atenuante, se fosse feita em juízo e se a confissão fosse simples (`confissão simples ≠ confissão qualificada, a primeira é matei e pronto, na qualificada o sujeito invoca uma exclusão de ilicitude, ex.: matei como legitima defesa). O STJ para acabar com esta polêmica, até com atraso, editou a súmula de nº 545, que diz basicamente que quando o juiz usar a confissão para condenar, pouco importa se é simples, qualificada, com retratação ou não, vai ter lugar a atenuante. Hoje pouco importa o tipo de confissão e se teve retratação ou não, mas se usar a confissão como uma das bases para a condenação essa será atenuante – porque não se pode condenar com base apenas na confissão.
Crime praticado sob influência de multidão ou tumulto que não foi causado por ele
Última atenuante, o chamado inconsciente coletivo.
Agravantes
As agravantes precisam necessariamente de previsão legal. Algumas delas comportam interpretação extensiva, porque na sua redação está presente uma regra de fechamento (de qualquer outro modo, de qualquer outro motivo, de qualquer outro meio). Para ter agravante tem que ter previsão legal, não existe nenhuma agravante genérica inominada. Contudo, é importante ressaltar que existem agravantes que podem ser interpretadas de maneira extensiva, pelo seu texto.
Reincidência 
A reincidência é a agravante que impede a aplicação de penas alternativas, impede a aplicação de sursis, muda o prazo do livramento condicional - deixa de ser com 1/3 e passa a ser com 1/2 nos crimes comuns- , estabelece a obrigatoriedade de um regime inicial ser fechado, interrompe a prescrição da pretensão executória, aumenta em 1/3 o prazo para esta prescrição, pode revogar penas alternativas.
Com tudo isso, parte da doutrina brasileira, liderada pelo professor Paulo Queiroz, sustenta a inconstitucionalidade da reincidência, ao argumento de que representaria manifestação de bis in idem. Paulo coloca que se o sujeito praticou o crime A e o crime B, ele tem que ser julgado pelo crime A e pelo crime B, ele não pode ser julgado pelo crime B majorado devido a execução do crime A. Ainda afirmam que a reincidência representaria um ranço histórico do Direito Penal do autor.
Professor Amilton Bueno de Carvalho vai mais além, segundo ele, se o réu já tiver cumprido pena e reincidir, diz ele, a reincidência deveria ser uma atenuante. Ele diz que o réu já tiver cumprido pena e ele já cumpriu, significa que a finalidade declarada da pena não foi cumprida, o que significa que o Estado falhou. Na visão de Gamil, esta opinião de Amilton é exagerada.
O STF, em 2013, num julgamento por recurso extraordinário 453.000 reafirmou a constitucionalidade da reincidência, antes deste julgamento já havia sido reconhecida a repercussão geral no RE 732.290. Por conta disso, do ponto de vista da ordem constitucional, é incontroversa para o STF a constitucionalidade de tal dispositivo. Ainda na jurisprudência deve-se mencionar a existência das súmulas 241, 269 e 440, todas do STJ que tratam do instituto. A súmula 241 prevê que a reincidência não pode ser usada ao mesmo tempo como agravante e como circunstancia judicial na primeira fase. Então percebam que se você está agravando a pena porque ele há reincidência, você não pode na primeira fase aumentar a pena devido a possibilidade de maior culpabilidade. 
O Código Penal tem um conceito técnico de reincidência, previsto nos arts. 63 e 64. O conceito técnico de reincidência não se confunde com o seu conceito vulgar. Tecnicamente falando, a reincidência está sujeita a umtermo inicial e a um termo final. O termo inicial é o transito em julgado da sentença penal condenatória. Verifica-se a reincidência se o sujeito após essa data for condenado pela prática de CRIME NOVO, OCORRIDO DEPOIS DO TRÂNSITO EM JULGADO. Eventuais condenações por crimes velhos ocorridos antes do transito em julgado, não gerarão reincidência. O termo final da reincidência diz respeito a ocorrência do chamado período depurador, contam-se 5 anos a partir da data em que por qualquer motivo a pena esteja extinta. Esse período depurador é o período de purgação da reincidência, são os sinais que a pessoa já voltou a vida lícita. 
OBS: em algumas circunstâncias, como o caso do livramento condicional e do sursis, o sujeito já estará em liberdade. Se o sujeito já está em liberdade já se pode contar a partir desta data o período depurador. Neste caso, a depuração fica condicionada à não revogação do instituto. No livramento condicional a pessoa pode ficar solta sob condições, desatendida algumas das condições o livramento pode ser revogado. A ideia do depurador não é mostrar que a pessoa voltou a vida lícita? Sim, por isso já é possível contar a purgação a partir do livramento. Contudo, essa purgação fica condicionada a revogação ou não do instituto. Se o instituto for revogado, para de contar o depurador. Como existe uma condição, somente haverá certeza da depuração da reincidência ao final do instituto.
EX: fui condenado a 30 anos, com 23 anos de pena, o juiz concedeu o livramento, o que não significa que a pena acabou, mas que este 7 anos a pessoa estará solta. 
ATENÇÃO: se o livramento condicional for durar mais de cinco anos, a purgação ocorrerá quando a data prevista para a pena finalizar chegar. 
OBS: no Código Penal a relação é somente crime - crime (art. 63). A lei de contravenções tem um conceito próprio de reincidência, no seu art. 7º. 
SITUAÇÃO 1 CRIME + CRIME = REINCIDÊNCIA 
SITUAÇÃO 2 CONTRAVENÇÃO + CONTRAVENÇÃO = REINCIDÊNCIA
SITUAÇÃO 3 CRIME + CONTRAVENÇÃO = REINCIDÊNCIA 
SITUAÇÃO 4 CONTRAVENÇÃO + CRIME = NÃO GERA REINCIDÊCIA 
OBS: Para Gamil, o fato da situação 4 não gerar reincidência é uma quebra do princípio da isonomia. 
O art. 64 do CP ainda prevê que não se consideram para efeitos de reincidência os crimes políticos puros (crime de opinião), nem tão pouco os crimes militares próprios.
Outras agravantes genéricas
O art. 61 possui outras agravantes genéricas: agravarão o crime o motivo fútil ou torpe.
Motivo fútil
É um motivo de só menos importância. É um nonada, um quase nada. um motivo banal, pequeno, tacanho. Os exemplos usados aqui são com homicídio, mas no homicídio eles são usados como qualificadora. Mas lembrando que não há crime dupla, triplamente qualificada, então se você usar um motivo como qualificadora, o outro será agravante. Ex.: matar alguém porque esse lhe subtraiu a sobremesa. 
Nos crime sem motivo, cabe essa agravante? Ex.: nos anos 90 um grupo de militares torturava pessoas simplesmente por torturar. Um morador da rua então colocou uma câmera pra denunciar o crime. Certa vez, passou um carro que não foi mandado parar e foi dado um tiro a esmo. Desafortunadamente, o motorista levou um tiro letal. Aqui nesse caso não cabe a agravante, porque para ter motivo fútil é preciso ter motivo. O direito penal é regido pela legalidade estrita e pela taxatividade, então, se o código fala que tem que ser motivo fútil, a ausência de motivo não agrava. No novo código que esta tramitando há a presença expressa da agravante pela ausência de motivo.
Motivo torpe
Torpe é o motivo repugnante, asqueroso, odioso. O que vai definir se a vingança é torpe ou não é o fundamento da vingança. 
Também agrava o crime a chamada conexão.
Conexão 
A conexão em direito penal pode ser de dois tipos: existe uma conexão consequencial, que é quando você pratica um crime pra esconder outro que você já cometeu. Ex.: ocultação de cadáver. Existe também a conexão teleológica, que é quando se pratica o crime para garantir outro que ainda vai ser praticado. Ex.: petrecho para moeda falsa. 
Ex.: houve um crime em que um sujeito sequestrou um casal, matou o homem primeiro, pra estuprar sua mulher e esconder esse crime e depois de estuprar a mulher a matou para esconder o crime e o homicídio. No homicídio do homem há conexão. teleológica, no da mulher há a conexão consequencial
Quando você pratica um crime pra esconder outro, a conduta é mais reprovável.
Traição 
Traição pressupõe a quebra de um dever de confiança. Em direito penal, confiança não se presume, se comprova. Portanto, nem todo crime cometido pelo empregado doméstico, pela amante (não necessariamente um relacionamento fora do casamento), é agravado pela traição, já que tem que ser comprovado. O simples fato de ter contato com alguém não lhe dá confiança. Nos casos de garantidor voluntário a confiança é presumida. A confiança tem graus. 
Emboscada
Emboscada é o chamado crime de engenho. É um crime mais planejado, mais arquitetado. É o crime vulgarmente chamado de tocaia. Ex.: é olhar o horário que a vítima chega, que a vítima sai. Emboscada presume premeditação, então você não pode usar premeditação no caso da culpabilidade caso use na emboscada.
Dissimulação
Ocorre quando a pessoa esconde a sua real vontade, o seu real intento. Ex.: a pessoa se passa por amigo sem ser, se passa por amante sem ser.
“Ou outro meio que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”
Exemplo de meio que torna impossível a defesa da vítima: surpresa. 
Veneno 
O crime também vai ser agravado se houver o emprego de veneno. O veneno, em direito penal, é analisado subjetivamente. Ex.: aas para quem tem alergia. Nesses casos, pressupõe-se que o autor saiba, senão há erro de tipo. Ademais, o veneno só agrava se for ministrado às escondidas. Veneno só agrava quando o meio é insidioso, ou seja, disfarçado.
Fogo 
Essa agravante é autoexplicativa.
Tortura
É o que causa um sofrimento desnecessário à vítima. Há circunstâncias em que é visível que o autor queria fazer a vítima sofrer. Impende destacar que o homicídio qualificado pela tortura é diferente de tortura qualificada por homicídio, e o que diferencia estes é a intenção.
Se eu estou julgando um réu que praticou estupro e tiver torturado ele ira sofrer com a agravante, porque a tortura não é inerente ao estupro.
De outro meio insidioso ou cruel ou que podia resultar perigo comum
Perigo comum é um perigo coletivo. Ex.: a inundação.
Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. 
Essa agravante não vale para companheiro, porque não há interpretação extensiva e a enumeração é exaustiva e não há interpretação in malam partem. Aqui pouco importa o título do parentesco (se é natural ou legítimo).
Com abuso de autoridade
Abuso de autoridade somente se aplica nas relações de direito público que pode ser cometido por qualquer autoridade pública.
“Ou prevalecendo-se de relações domésticas de cohabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher nos termos da lei específica”
Nesse caso, entram quaisquer relações domésticas. Ex.: dois conhecidos que dividem um apartamento. Ou então ao ficar em um hostel, um colega furtar algo seu, há relação doméstica. 
Lei Maria da Penha
Há aqui a agravante da violência de gênero também. Basta que a vítima seja mulher, pouco importa a qualidade do sujeito ativo. Incide essa agravante também em casos de pai contra a filha. Não se aplica a lei Maria da Penha em relações homoafetivas de homem com homem. A lei Maria da Penha fere a isonomia? Não, já se reconheceu a sua constitucionalidade.
OBS.: a lei Maria da Penha inovou o CP, o CPP e a lei de juizados especiais criminais. Para os juizados e para o CPP, a tutela da Maria da Penha é uma tutela de gênero. Cabe prisão preventiva na lei Maria da Penha nos casos em que a medida de afastamento for descumprida. Como no CPP a tutela é de gênero, não caberia medida de afastamento em casos de mulher que bate no homem. No código penal material, no crime de violência doméstica, que é uma modalidadede lesão corporal, a alteração feita pela lei Maria da Penha não foi de gênero, a violência tem autonomia quando é doméstica. Ou seja, o fato típico de lesão corporal é idêntico se a vítima for homem ou se a vítima for mulher. Na agravante, do art. 61 o tratamento é de violência de gênero. No crime de lesão corporal, a lei Maria da Penha alterou os artigos 9 a 12. As penas é qualificada no caso de violência doméstica. 
Vão para o juizado as infrações cuja pena máxima não são maiores que 2 anos. Há, na lei, expressamente que: para crimes contra a mulher não se aplica a lei dos juizados especiais; mas isso é inútil porque nos casos de violência contra a mulher domestica já não poderia inicialmente ir para o juizado, já que a pena máxima é de 3 anos.
Todas as discussões a respeito da constitucionalidade da lei não atingem a materialidade do fato, do fato típico, porque ele é o mesmo.
CPP, art. 312: prisão preventiva: só cabe quando a pena é superior à 4 anos. Dessa forma, não caberia prisão preventiva para violência doméstica, mas a lei Maria da Penha explicita que caberá prisão preventiva em casos de violência contra a mulher nos casos em que houver descumprimento injustificado de medidas.
Na lei Maria da Penha não é necessário que a relação seja doméstica, basta ser a violência contra a mulher. Ex.: uma relação de emprego em que haja subordinação cabe a lei. Na agravante também não é necessário que o crime tenha relação doméstica. 
A palavra mulher é um elemento objetivo ou normativo?
Sobre o conceito de mulher a doutrina ainda não pacificou a orientação. Entre os penalistas, prevalece o entendimento de que mulher, por ser um elemento objetivo, é aquela que nasceu mulher. Para Gamil devia ser violência doméstica independentemente do sexo, mas não foi isso que foi feito. Para os professores de direito civil, deve-se atentar para a finalidade da norma, que é proteger a pessoa mais fraca, de identidade feminina. Atualmente não há precedente de Tribunal Superior sobre a matéria.
Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
Ex.: se um advogado levanta um alvará do cliente e não repassa a parte do cliente há o crime agravado. Há aqui o crime de apropriação indébita agravado.
Se o crime for praticado contra criança, pessoa maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida
Cabe aqui ressalvar que se você não sabe que a vítima tem mais de 60 anos ou qualquer outro dos casos há erro de tipo sobre a agravante.
Se o ofendido estava sob proteção da autoridade
Isso ocorre por conta do interesse público, viola-se nesse caso a própria regra da autoridade.
Situação de incêndio, naufrágio, inundação, qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.
Isso ocorre porque nesses casos o desvalor da conduta é maior. 
Se o crime for praticado em estado de embriaguez preordenada
Ou seja, nos casos em que o sujeito se embriaga para “criar coragem”. Não necessariamente precisa ser álcool. 
Agravantes do concurso de pessoas
Nesses casos a regra é bem simples: a pena vai ser aumentada para quem coordena a execução do crime. O inciso I cuida da conduta do coordenador, o chefe, o organizador. Os incisos II e III cuidam da autoria mediata (quando você se vale de alguém inculpável). O inciso IV pune quem pratica o crime mediante paga ou promessa de recompensa. 
OBS.: na segunda fase há 3 circunstâncias preponderantes: personalidade, reincidência e motivo. Não se admite compensação entre circunstância, como assim? Ex.: teve emprego de veneno e confissão, você não pode anular uma a outra.
Terceira fase da dosimetria da pena
Nesta fase o juiz aplicará causas de aumento e de diminuição da pena. Das causas de diminuição, a última a empregar é a da tentativa. Das causas de aumento, a última a empregar é a do concurso de crimes. O art. 68, par. único prevê que se houver duas ou mais causas de aumento ou de diminuição na parte especial, o juiz deve se limitar à apenas uma delas. Essa regra pode ser aplicada, por analogia, para aumentos e diminuições previstos em leis especiais desde que esses aumentos e diminuições sejam inerentes à crimes em espécie. 
Nessa fase as diminuições e os aumentos são feitos uns sobre os outros de acordo com a regra de juros compostos, ou seja, toma-se sempre por base o valor obtido na última operação.
Nesse momento chegamos à pena definitiva, e agora faltam as outras “fases”.
Fixação de regime inicial (chamada de quarta fase por questão didática)
O regime é um direito subjetivo do réu e por isso deve-se atentar à legalidade estrita. Em uma sentença o juiz deve fixar primeiro o regime, para só depois analisar o cabimento ou não das penas alternativas. Isso porque o condenado deve saber de antemão qual regime cumprirá, uma vez que, se por qualquer motivo a pena alternativa for revogada, e o juiz eventualmente fixar a pena alternativa sem examinar qual regime prisional a sentença deverá ser objeto de embargos de declaração. 
Atualmente são 3 os regimes: 
Fechado – cumprido em penitenciária de segurança máxima ou média nos termos dos art. 87 a 90 da lei de execuções penais. 
Semiaberto – cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar nos termos dos art. 91 e 92 também da lei de execuções penais. 
Aberto – deve ser cumprido em casa de albergados prevista nos art. 93 a 95 também da LEP.
OBS.: os regimes prisionais configuram direitos subjetivos dos sentenciadas. A escolha dos regimes não é arbitrária, não é voluntarista, essa escolha leva em consideração os parâmetros legais. 
OBS.: O chamado regime disciplinar diferenciado não é exatamente um regime prisional e por isso não pode ser fixado como regime inicial. O RDD que na Bahia se chama de Unidade Especial Disciplinar (UED) é uma forma mais grave de executar penas ou medidas cautelares se o preso praticar falta grave ou se ele estiver envolvido com o crime organizado. O RDD pode ser aplicado inclusive para as prisões processuais.
OBS.: A LEP já existe há 32 anos, apesar disto muitos estados ainda não construíram estabelecimentos destinados ao regime aberto, como São Paulo. 
OBS.: Construir presídios não é exatamente algo que renda votos ou que dê popularidade. A LEP é de 84, depois dela muitas leis que surgiram tiraram a importância do regime aberto (ex.: penas alternativas; juizados especiais) então são raríssimas as vezes em que cabe o regime aberto como regime inicial. Ex.: para casos de violência domestica cabe regime aberto mas não cabe pena alternativa, uma vez que o crime é violento; além disso não cabe livramento condicional e na maioria dos casos não cabe sursis, então essa é uma das hipóteses em que o regime se inicia no aberto. 
O STF em 2016 publicou o enunciado de Súmula Vinculante 56 – se precisou editar uma súmula é porque isso era feito por alguns magistrados de maneira diversa – que diz que o condenado não pode ir pra regime mais gravoso pela falta de estabelecimento penal adequado. Deve-se observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641.320, ou seja, o juiz deve buscar outras alternativas, quais sejam: 1o se o estabelecimento existir mas tiver cheio deve-se analisar o cabimento de progressão de regime e de livramento condicional dos sentenciados mais antigos, inclusive, se for o caso, concedendo institutos de forma automática. O objetivo, nesse caso, é abrir vaga. A 2a alternativa é fazer o monitoramento eletrônico do preso (alteração do CPP em 2009). A 3a opção é substituir a pena privativa de liberdade por uma pena alternativa. A única alternativa inviável é colocar o preso em regime mais grave, uma vez que o regime é direito subjetivo do sentenciado. 
OBS.: Para a fixação de regime inicial são levados em consideração 3 critérios: 
Quantidade de pena
Qualidade do crime
Status de primário ou de reincidente
A opinião do juiz em respeito a gravidade em abstrato do delito não autoriza o juiz a fixar regime inicial mais grave, nem para decretar, por exemplo, prisão preventiva. Sobre isso existem 2 súmulas do STF: Súmula 718 e súmula 719. De acordocom esses entendimentos a fixação de regime inicial pressupõem fundamentação idônea ai não se incluindo a gravidade em abstrato do delito. Essas súmulas foram replicadas pelo STJ no enunciado de súmula 440.
Critérios para a fixação do regime
Reincidência: de acordo com os art. 33 e 34 do Código Penal o réu reincidente independentemente da quantidade de pena começa a cumprir pena em regime fechado. Súmula do STJ flexibiliza isso.
Qualidade de certos crimes: em princípio crimes hediondos, tortura, tráfico, terrorismo, organizações criminosas e lavagem de dinheiro, em princípio começam a cumprir pena em regime fechado. Debate se isso é constitucional porque tiraria a liberdade do juiz. Tortura, tráfico e terrorismo são equiparados aos hediondos.
Quantidade de pena: de acordo com o art. 33 quando a pena for superior a 8 anos o regime é obrigatoriamente fechado. Se a pena for superior a 4 ou igual e inferior a 8 pode começar a cumprir a pena em regime semiaberto desde que o sujeito não seja reincidente, porque se for reincidente vai para o fechado. Se a pena for igual ou inferior a 4 o sujeito poderá cumpri-la em regime aberto desde que não seja reincidente.
Ex.: condenado primeiro num crime de estupro com violência real, condenada a uma pena de 7 anos – regime inicial fechado porque estupro é crime hediondo. 
Por proporcionalidade o STJ editou a súmula 269 que mitiga a obrigatoriedade do regime fechado para o réu reincidente, a súmula diz que o condenado reincidente com pena não superior a 4 anos pode começar a cumprir a pena em regime semiaberto. 
A súmula 493 do STJ proíbe que o juiz fixe penas alternativas como requisito para a fixação de regime aberto. Quando se condena o réu, caso caiba pena alternativa ela vai substituir a prisão. O juiz não pode condenar, prender, e colocar como condição para a fixação do aberto uma pena alternativa. Ele pode colocar condições para o aberto, mas não penas alternativas. Ex.: o sujeito cometeu um crime de trânsito, você pode então colocar como condição pro aberto que ele frequente um curso de trânsito. 
Regime Fechado
As regras do regime fechado estão previstas nos art. 87 a 90 da LEP complementados pelo art. 83. Os presos devem ser separados atentando ao princípio de individualização das penas, cabendo uma triagem no centro de observações penais previstas nos art. 96 a 98, ou seja, quando o preso chega no presídio antes de ir para a penitenciária ele passam por esse centro de observações penais. A cela para os condenados em regime fechado devera ser individual contendo dormitórios, aparelho sanitário e lavabo, uma área mínima de 6 metros quadrados, marcado por ventilação, aeração e salubridade.
No regime fechado o preso não tem direito a saídas temporárias como existem no semiaberto, mas ele pode ter saídas especiais mediante escolta, estes presos não podem sair para trabalhar salvo em obras publicas, e desde que o limite dos presos não ultrapasse 10% do número de operários. Logo, só sai mediante escoltas em situações especiais. As saídas especiais tem previsão legal, entretanto, elas só acontecem na prática quando o preso tem que ser interrogado.
Ex.: a tia do preso faleceu e ele pede para ir ao enterro, pela lei, ele pode, contanto que seja com escolta especial. 
OBS.: a pessoa presa não perde o direito a participar dos atos processuais. Desde 2008 no Brasil se permite que em situações excepcionais o preso participe da audiência por vídeo conferencia. A realização de audiências por vídeo conferencia é bastante criticada no processo penal porque se deve ver a reação das pessoas. 
No regime fechado o peso é obrigado a trabalhar intramuros, devendo-se observar obviamente a individualização do trabalho. O trabalho do preso é remunerado, não tem o preso direitos trabalhistas, salvo o direito de receber 75% de uma salário mínimo. Mas o preso tem direitos previdenciários, por isso tem a carteira assinada. No regime fechado só existe a obrigatoriedade do encarceramento durante a noite (De noite é 16:30). Com o trabalho o preso tem o direito a remissão de pena.
Se o preso em regime fechado passa no ENEM antes de ser preso e, após ser preso, ele for chamado pra se matricular ele NÃO pode fazer a matrícula.
É aconselhado que a visita dos advogados ocorra até as 16 horas, entretanto, caso seja algo urgente, ele pode ter acesso ao preso já que o estatuto da OAB não traz limitação de horário.
Regime Semi-Aberto
No regime semiaberto, cumprido em colocaria agrícola, industrial ou similar, o preso pode sair para trabalhar ou para estudar em um curso superior ou curso técnico ou profissionalizante. O condenado permanece fora do presidio pelo tempo que perdurar essa atividade. Devendo se recolher a noite e nos finais de semana. Enquanto estiver fora do cárcere o preso deve ser monitorado por equipamento eletrônico. 
No semiaberto além de sair para trabalhar e estudar o preso tem direito a 5 saídas temporárias por ano, sem escolta, cada uma de no máximo 7 dias. Não é possível acumular essas saídas. Os presos desse regime que trabalham fora do estabelecimento prisional tem direitos trabalhistas, mas se for dentro do regime eles seguem a regra geral. 
OBS.: saída temporária de natal não se confunde com indulto natalino. Na saída temporária o preso sai mais deve voltar. Já o indulto, que é dado pelo presidente da republica, é extinção de pena, e possui condições, além de ser geral, para todos aqueles que cumpriram aquela condição. 
OBS.: recentemente o STJ decidiu, não de maneira vinculante, que é até possível aumentar o numero de saídas temporárias desde que não ultrapasse o numero de 35 dias. 
Regime Aberto 
No regime aberto os presos são encaminhados a casa de albergados, que são estabelecimentos prisionais. A lei diz que é baseada no senso de auto disciplina dos presos, os guardas lá não ficam armados. E os presos saem durante o dia e devem retornar a noite e nos finais de semana sem precisar de comprovação. Durante o final de semana a lei diz que devem ser ministrados cursos aos presos.
Progressão e regressão de regime
A progressão tem que ter progressiva. Vai se basear na tentativa de reintegrar o preso na sociedade. A progressão é pra tentar que ele saia do encarceramento e comece a ter contato com a sociedade para depois voltar a ter uma vida normal. A jurisprudência não admite a progressão per saltum, ou seja, o preso não pode sair do fechado direto por aberto, ele tem que progredir gradativamente.
LEP: art. 112. Temos para a progressão de regime um requisito subjetivo que é o bom comportamento carcerário nos últimos 12 meses (conceito tirado por exclusão, é aquele sujeito que não comete falta grave, que está definida no art. 50), e requisitos objetivos que são: o lapso temporal, que pros crimes comuns é de 1/6 da pena, lembrando que esse cálculo é feito em cima do tempo total da condenação. Era exigido pra a progressão de regime um instituto chamado exame criminológico (art. 33, CP) e era feito por psicólogos, advogado e pela administração do presidio que davam um parecer para ver se o preso tem condições de obter aquele beneficio, avaliando a personalidade do preso; esse dispositivo merece critica por tratar de direito penal do fato e não do autor. Doravante, a súmula vinculante 26 do STF pacificou o entendimento e desde 2013 esse exame não é mais obrigatório. Mas, caso o juiz queira, ele pode requerer esse exame. O parecer não é vinculante, mas o juiz sempre segue o laudo criminológico.
Para a progressão dos crimes hediondos o calculo do lapso temporal é objetivo. Ele tem que ter cumprido 2/5 caso seja réu primário e 3/5 se for reincidente.
A lei de crimes hediondos previa inicialmente que a pena teria que ser cumprida integralmente em regime fechado, entretanto, isso contraria o princípio da individualização das penas. Em 2006 o STF, no habeas corpus 82.959, ficou decidido que esse dispositivo da lei é inconstitucional. Foi posteriormente decidido como se aplicaria a progressão para os crimes hediondos. A doutrina inicialmente começoua afirmar que ele deveria cumprir 1/3 da pena para poder progredir, mas isso não tinha nenhuma base legal, era uma analogia com a regra do livramento condicional que não tinha nenhum sentido. Na falta de regra específica aplica-se a regra geral. Então, foi-se decidido inicialmente que seria 1/6, igual aos crimes comuns. Logo que surgiu a decisão do habeas corpus ficou a duvida se ela teria efeitos erga omnes ou inter partes, justamente porque foi abstrato mas não houve uma ADI. O supremo, na primeira parte do julgamento julgou a constitucionalidade da lei EM TESE, ou seja, abstratamente. A lei seria considerada inconstitucional para todos. 
Em 2007 foi feita uma nova lei (11.494) que determinou que vão ser 2/5 para primário e 3/5 para reincidentes. Essa nova lei é menos benéfica. 
Súmula 471 do STJ: todo crime praticado antes da vigência da lei 11.464 vai ter 1/6 para a progressão do regime.
Art. 112 da LEP: trata da regressão, que tem aspectos diferentes da progressão. Você mostra que o sujeito não é compatível com o regime que ele está. Então, por exemplo, se o sujeito comete um crime doloso ou uma falta grave, logicamente ele deve regredir de regime. 
Ele pode regredir também se ele tiver uma condenação por um novo crime que vai aumentar a pena total dele.
No caso da regressão ela pode saltar, você pode ir do aberto diretamente pro fechado.
Se o sujeito teve uma pena com multa e não pagar ele vai regredir. 
Progressão e regressão parece uma questão administrativa, mas não é. O preso tem seus direitos subjetivos de contraditório e ampla defesa mantidos.
Para a progressão por aberto o sujeito tem que estar apto ao trabalho (há exceções, como idosos e gestantes). 
A progressão é baseada num critério meritocrático e a regressão também. Crime culposo e contravenção não enseja em regressão. Prestar atenção na data do cometimento do crime. 
O que se examina na progressão é o processo da execução. Pelo crime em si o sujeito já foi punido.
Ao examinar o pedido de progressão você tem que analisar os critérios objetivos e subjetivos que estão na lei.
Pena alternativa
É necessário fixar o regime primeiro porque no eventual descumprimento da pena alternativa o regime já está fixado.
Se você condena o réu em mais de um crime é necessário dosar a pena mais de uma vez e depois unificá-la. É necessário fixar o regime para cada um dos crimes, pois eventualmente ele pode ser absolvido por um.
Comparação da pena alternativa com as medidas da lei do JECRIM
As penas alternativas não se confundem com as medidas despenalizadoras previstas na Lei dos Juizados Especiais Criminais, não se confundem, portanto, nem com composição, nem com transação penal, nem com suspensão do processo. Pena alternativa pressupõe condenação transitada em julgado, as demais medidas são alternativas processuais.
O réu que aceita a transação, por exemplo, não foi sequer denunciado. Disso deriva uma diferença fundamental: as penas alternativas configuram uma via de mão dupla, pois o juiz pode condenar uma pena privativa de liberdade, substituir por uma pena alternativa, mas a depender das circunstâncias, o juiz pode converter a pena alternativa em pena de prisão. Isso é permitido porque o réu já foi condenado. Se eu descumprir uma transação penal ela não gerará prisão imediata. Ex.: um réu aceitou suspensão condicional do processo e nele aceitou como prestação alternativa o recolhimento aos finais de semana. Caso ele descumpra, a medida não pode ser convertida em prisão.
Observação extra: instituto da barganha
No projeto do novo código vai ter um instituto chamado barganha. Na barganha o réu não substitui o processo, ele abre mão do processo. Ele então tem direito à pena mínima e além disso ele vai ter o regime imediatamente mais brando do que o previsto em lei. Se a barganha for de fato implementada, o réu que barganhar e ganhar pena alternativa, caso a descumpra, é preso imediatamente. A barganha pode ocorrer até o início da ação penal. Para barganhar o réu tem que ser primário.
OBS.: as penas alternativas são autônomas e substitutivas e por isso não se confundem com os chamados efeitos acessórios da condenação. Ou seja, as penas alternativas não são um complemento para a pena privativa de liberdade, são um sucedâneo, uma substituição. As penas alternativas representam mais um dos direitos subjetivos do réu, daí porque, preenchidos os requisitos, a concessão é obrigatória. 
OBS.: a lei de juizados criou a expressão crime de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes que a pena máxima não ultrapasse dois anos. Esses crimes admitem composição civil dos danos e transação penal.
Composição civil dos danos 
É um ajuste feito entre o suposto autor do fato e a vítima de natureza pecuniária. 
Transação penal
É a aplicação de uma pena alternativa sem processo. É a aplicação do que seria uma pena alternativa, sem processo. É algo decidido com o MP. Pode ser pecuniário também. O réu pode rejeitar a proposta de transação. 
Suspensão condicional do processo
A mesma lei de juizados criou um 3o instituto chamado suspensão condicional do processo. Aceitam suspensão condicional do processo os crimes cujas penas mínimas não excederem 1 ano. Por isso, a suspensão condicional pode e é aplicada mesmo fora do juizado. A suspensão é aplicada também fora do juizado porque o seu pressuposto é a pena mínima e não a pena máxima.
Quando cabe pena de multa também pode ir pro juizado (rever isso).
A doutrina cunhou a expressão crimes de médio potencial ofensivo que são os crimes que aceitariam penas alternativas. Crimes de médio potencial ofensivo não admitiriam decretação de prisão preventiva, em razão do princípio da proporcionalidade ou da homogeneidade. Desde 2009, o legislador ainda que de forma tímida introduziu a noção de homogeneidade no CPP porque passou a exigir como regra para decretação de prisão preventiva que a pena máxima cominada ao delito seja superior a 4 anos. Há exceções. Colocou-se como limite 4 anos porque é justamente o limite para o cabimento de pena alternativa para crimes dolosos. Ex.: estelionato tem pena de 1 a 5, então em tese, via de regra não cabe prisão preventiva. 
As penas alternativas no Brasil estão em conformidade com as chamadas Regras de Tóquio (Convenção da ONU sobre penas alternativas em que recomendou-se que os países adotem penas alternativas).
Por conta dessa convenção as penas alternativas no Brasil foram sensivelmente alteradas pela lei 9714/98, é dizer, uma novatio legis in mellius que além de aumentar o rol de penas alternativas porque trouxe penas alternativas que não existiam até então, aumentou as hipóteses de cabimento.
Os requisitos para a fixação das penas alternativas
Estão presentes nos Arts. 43 e 44 do CP. O 1o deles é a quantidade de pena (fixada). Nos crimes dolosos a pena não pode ser superior a 4 anos. Nos crimes culposos não há limite temporal. 
As vezes aumentam penas com objetivos específicos: teve um crime que mudava a pena de um crime de 1 a 4 para 2 a 4 anos isso inviabiliza a suspensão condicional do processo.
Da mesma forma, querem mudar furto que é de 1 a 4 anos para de 1 a 5 anos para poder caber preventiva.
A Lei Maria da Penha mudou a pena de lesão corporal leve para 3 meses a 3 anos justamente para não caber juizado. Além disso há expressamente na lei que esse crime (violência doméstica contra a mulher – não é só física) não pode ir para os juizados, porque caso seja alterada a lei dos juizados, a proibição vai continuar.
Há casos em que se condena por 4 anos e 2 meses justamente para não caber pena alternativa.
O 2o requisito é a qualidade do crime: não cabe pena alternativa para os crimes dolosos praticados com violência contra a pessoa. Essa regra tem uma exceção, os crimes violentos de menor potencial ofensivo admitem pena alternativa. Ex.: lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal. Ex.: Se no âmbito de violência doméstica o homem ameaçar a mulher não cabe pena alternativa; no caso contrario cabe.
Isso se dá por um raciocínio de que se você podeo mais (transação) você pode o menos (pena alternativa, em que há condenação). 
O 3o requisito é que o réu não seja reincidente em crime doloso. 
A reincidência só impede a pena alternativa de forma absoluta se o crime for o mesmo. Se os crimes forem diferentes o próprio CP excepciona a regra: cabe pena alternativa se os crimes forem diferentes se a medida for socialmente recomendável e se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade forem favoráveis ao réu.
Ex.: o réu praticou dois crimes “gravíssimos”: um furto de uma bicicleta velha e pescou no período de defeso. Quando ele foi condenado no 2o crime e gerou reincidência mandaram ele em regime fechado ao fundamento de que por causa da reincidência não coube pena alternativa. Essa sentença tem alguns erros por conta da súmula e porque poderia ser flexibilizado.
Regra: pra réu reincidente não cabe pena alternativa salvo se forem crimes diferentes, se os critérios forem favoráveis e se a medida for socialmente recomendável.
Pergunta!!: cabe pena alternativa para crimes hediondos e a eles equiparados?
Último requisito: é exatamente que a culpabilidade e os antecedentes e a conduta social sejam favoráveis ao réu.
Uma matéria muito polemica diz respeito ao cabimento de penas alternativas para crimes hediondos e a ele equiparados.
A maioria dos crimes hediondos não vai ter direito a penas alternativas. Porque ou esses crimes são violentos ou as penas são elevadíssimas. Muito possivelmente faltarão requisitos objetivos para a concessão de penas alternativas. Ex.: falsificação de remédio é crime hediondo e não é violento a pena mínima é 10 anos. Nesse caso a tentativa é pouco comum porque o tipo tem muitos núcleos, então raras são as vezes que reduz pela tentativa. 
O grande problema sempre disse respeito ao tráfico de drogas. Em 1o lugar até 2006 a pena de tráfico ia de 3 a 15 anos. Vamos supor que você pegasse um réu condenado por tráfico de drogas a 3 anos, sendo primário. Num primeiro momento os tribunais começaram a negar penas alternativas ao argumento de que se tratava de crime hediondo e portanto o regime era integralmente fechado. Luiz Flávio Gomes sempre disse que caberiam penas alternativas desde que observados todos os requisitos do 43 e do 44. Para ele, vedar a aplicação de penas alternativas malfere o princípio da individualização das penas. Luiz Flávio Gomes rebatia a opinião de Cézar Roberto Bittencourt (que não caberia pena alternativa) ao argumento de que de fato o regime é integralmente fechado quando e se a pena for privativa de liberdade. Para Luiz Flávio Gomes o regime seria fixado antes da análise da pena alternativa, que é autônoma e substitutiva. Cezar afirmava que tais leis tinham espirito inconciliável, para Luiz Flávio Gomes penas alternativas não tem nenhum regime, nem fechado, nem aberto nem semiaberto. 
Hoje o regime dos crimes hediondos não é mais integralmente fechado. Quando aconteceu desses crimes não terem mais o regime integralmente fechado, Cézar então mudou sua opinião e tornou-se a favor do cabimento de penas alternativas para crimes hediondos.
Paulo Cezar Buzato afirma que a história do direito penal é marcado por avanços e retrocessos do controle. Durante a década passada a sensação que a sociedade tinha é que os tribunais superiores eram garantistas demais. Demorou 15 anos pro STF declarar inconstitucional a lei dos crimes hediondos. 
Paralelamente à essa discussão os parlamentares já estavam tramitando um novo projeto de lei sobre drogas; até 2006 vigeu a lei 6368. A partir de 2006, passou a vigorar a lei 11.343 que deu nova redação ao tráfico de drogas com pena mínima de 5 anos. Por ter muitos núcleos no tipo do tráfico de drogas é muito difícil haver tráfico tentado. Isso dificultou sobremaneira o cabimento de penas alternativas. Só que esta lei criou a modalidade do tráfico privilegiado que pode ter a pena reduzida de até 2/3 se o criminoso for primário e não estiver envolvido com o crime organizado. Para aumentar o problema há ainda um artigo (no 33, § 4) dizendo que independentemente da quantidade de pena fixada pelo juiz não cabe pena alternativa para tráfico de droga.
O STF também reconheceu a inconstitucionalidade dessa proibição e o Senado Federal por meio da resolução no 5 de 2012 cancelou a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”. Ou seja, a proibição que existia desapareceu.
No presente ano cabe pena alternativa para tráfico de drogas desde que atendidos os requisitos objetivos.
OBS.: o STJ dando um tratamento muito mais grave ao tráfico privilegiado chegou a sumular o entendimento de que tráfico privilegiado era crime hediondo (súmula 512). O mesmo STJ cancelou posteriormente a súmula em 2014 e desde 2016 que o STF pacificou o entendimento de que tráfico privilegiado não é crime hediondo.
As regras para a substituição por penas alternativas devem levar em consideração a individualização das penas para que se analise qual é a melhor pena alternativa a ser aplicada e a melhor forma de execução dessa pena. 
Ao fixar pena alternativa, o que o juiz quer ao fixá-la é que o réu cumpra. Pena alternativa não é uma tarefa de gincana, que você dá ao réu pra testá-lo. Ex.: o réu tem problemas físicos e não pode trabalhar, você não vai fixar pena de prestação de serviços à comunidade. Ex.: a ré é paupérrima, então você não vai aplicar a ela uma pena pecuniária.
As regras para a substituição estão previstas no art. 44 § 2o. A regra diz o seguinte: 
Se a pena for igual ou inferior a um ano cabe: 1 prestação 1 pena alternativa ou multa. Existe uma confusão por conta do esquecimento da alteração do art. 60, mas segue-se o 44. Ou seja, até 1 ano cabe multa. A escolha se dá pelo que será mais benéfico ao réu e à sociedade.
Se a pena for maior que 1 ano e igual a inferior à 4 anos: 2 prestações 2 penas alternativas ou 1 pena alternativa + multa.
Transitada em julgado a pena alternativa será realizada uma audiência admonitória que serve para explicar ao condenado como ele deverá cumprir a pena. Se ele cumprir as exigências que lhe foram impostas e dentro do prazo a pena vai ser declarada extinta. O condenado pode dar causa à conversão da pena alternativa em pena privativa de liberdade. A conversão ocorre nas hipóteses do art. 44, §§ 4o e 5o. A conversão se dará se houver descumprimento injustificado da restrição imposta. Ex.: o réu estava cumprindo prestação de serviço e se acidentou. Ele comunica ao juiz que não está podendo trabalhar; nesse caso, não há conversão.
OBS.: desde 1996 a pena de multa não paga não mais se converte em pena de prisão porque a multa tem uma execução com regra específica. 
Ex.: um cidadão fez acordo de delação e dentro dele o sujeito se comprometeu a devolver 20 milhões de reais que estavam em uma conta específica. O banco quebrou depois do acordo, antes que fosse recolhido o dinheiro. O cara em tese teve que pagar do mesmo jeito. É diferente porque não se trata de pena alternativa nesse caso.
No § 5o há uma revogação facultativa. A revogação se dará se o sujeito for condenado a pena privativa de liberdade por outro crime. Se sobrevém condenação o juiz precisa ver se é possível manter a pena alternativa. Ex.: o sujeito pegou 1 ano e 6 meses e o juiz fixou prestação de serviço e multa. Ele está cumprindo a pena quando chega outra condenação de mais 7 meses. O juiz então tem que analisar se juntando as penas ainda cabe pena alternativa (não pode gerar reincidência). Caso chegue uma nova condenação de 17 anos, não é possível manter, então revoga-se a pena alternativa e converte.
OBS.: na conversão deve aplicar a detração para evitar o bis in idem ou seja, o juiz vai ter que abater o tempo de pena que já foi cumprido. Ex.: você deu 2 anos de prestação de serviço, o sujeito cumpriu 1 ano e meio e parou. Então ele cumprirá 6 meses. O código prevê que o saldo mínimo a ser cumprido é de 30 dias. É uma forma de “estimular” o preso a cumprir a pena alternativa até o final.
Quando juntar duas penas observa-se sempre a penaunificada residual, ou seja, abatendo o que ele cumpriu.
Penas alternativas em espécie
Existem penas alternativas gerais, que são aquelas fixadas nos artigos 46, 48, 49 e seguintes e existem penas alternativas especificas, previstas no art. 47. As penas específicas exigem pertinência entre o fato da vida e a sanção que vai ser imposta. 
Penas alternativas genéricas
O juiz não pode inventar penas, as penas alternativas tem que seguir o princípio da legalidade.
A 1a pena alternativa genérica está prevista no art. 45, § 1o, qual seja, a prestação pecuniária. 
Prestação pecuniária é um pagamento feito à vítima ou aos seus dependentes ou a entidade assistencial em valor não inferior a um salário mínimo e não superior a 360. Este valor vai ser abatido de eventual indenização cível.
O § 2o do mesmo artigo prevê que se o beneficiário concordar a prestação pode ser feita de forma alternativa, como por exemplo, com uma dação em pagamento. Aqui que entra o exemplo da cesta básica.
A Lei Maria da Penha diz que em nenhuma hipótese de violência domestica se admitirá a pena “de cesta básica”, o que deveria ser dito era que em casos de prestação pecuniária ela não poderia ser convertida em cestas básicas. 
OBS.: no projeto de reforma do Código esta pena desaparecerá pelo fato de ela ser de natureza civil, infiltrada no Código Penal.
 A segunda pena alternativa é a da perda de bens e valores
A perda de bens e valores vai ser feita com base no valor que for maior ou o prejuízo causado ou o proveito obtido. Ex.: fiscal da prefeitura que foi investigado por corrupção e peculato e obteve 15 milhões de reais. Ele disse então que gastou o dinheiro todo. Ele causou um prejuízo de 15 milhões e disse que não tem mais dinheiro nenhum. Nesse caso vai ser decretada a perda de 15 milhões, uma vez que foi o maior. Vamos imaginar que ele tivesse causado um prejuízo de 1 milhão e por ser um excelente gestor transformou esse 1 em 20 milhões. Ele perde então 20 milhões. 
Esta perda vai ser feita no patrimônio lícito do réu porque a perda de patrimônio ilícito não é pena. A perda do patrimônio ilícito é efeito acessório da condenação.
Ex.: algumas empresas ao invés de darem sexta básica pra funcionário no natal, contratam um cartão de debito no natal pré-pago. Um desses cartões saiu errado sem limite ao invés de 500 reais. Descobriram isso e pediram pra ela devolver o dinheiro. Ela perguntou se ao devolver o dinheiro iria acabar o problema dela. No caso não acabaria porque devolver o dinheiro ilícito não é pena. Trata-se aqui de estelionato.
Perde-se esse dinheiro em favor do fundo penitenciário nacional.
A 3a pena é a de prestação de serviços à comunidade, que deve ser executada em obras assistenciais ou de interesse público. Essa prestação, obviamente, não será remunerada e deve levar em consideração a capacidade de trabalho do condenado. A prestação vai ser feita em razão de 1 hora para cada dia de condenação. 
Logicamente, não precisa ser 1 hora todos os dias, até porque a prestação não pode afetar o trabalho lícito do réu. Ex.: ele pode cumprir 1 hora segunda e 5 horas no sábado. Este número de horas pode inclusive ser cumprido num número inferior ao correspondente número de dias desde que a pena seja superior a 1 ano e que se respeite um limite mínimo da metade do número de dias. Ex.: o cara foi condenado à 800 dias, no caso, 800 horas. 800 dias são 800 horas que devem ser cumpridas no mínimo no período de 400 dias. Só é possível cumprir o número de horas num número inferior de dias se a pena for superior a um ano. Isso não é muito usual (querer acabar a pena logo).
A pena de limitação de final de semana consiste no recolhimento feito em casa de albergado aos sábados e domingos por 5 horas diárias. Normalmente os juízes fixam das 10 às 15. Durante este período devem ser ministrados cursos ou palestras educativas. Ex.: teve um filho de Pelé que foi goleiro do Santos. O 1o problema de natureza criminal que ele teve foi um suposto homicídio culposo. Mas o trabalho dele dos jogos era aos fins de semana (ele pegou semi-aberto), então foi substituído para ele ficar recolhido em outros dias.
Penas alternativas específicas
A interdição temporária de direitos (art. 47):
Na interdição é necessária que exista correspondência entre o fato e a sanção. 
A 1a dessas é a proibição para o exercício de cargo, função, atividade pública ou mandato eletivo. Isto aqui não se confunde com o efeito acessório da sentença condenatória. Em 1o lugar porque aqui não existe perda da função, que pode ter lugar como efeito acessório. Aqui é a proibição para o exercício da função. Vamos ver aqui que um juiz criminal tem poderes para na sentença criminal decretar a perda de um cargo, mandato ou função pública como efeito acessório de pena. Servidor público vitalício pode perder cargo também. Eles podem perder em 2 hipóteses: pena privativa de liberdade superior à 4 anos em qualquer crime ou se a pena for privativa de liberdade superior à 1 ano nos crimes relacionados ao cargo. Só se perde o cargo como efeito acessório se a pena for privativa de liberdade. Quando se perde o cargo não se recupera mais. Ex.: teve um caso em são Paulo de um promotor de justiça e professor de penal que mandou matar a própria mulher grávida e descobriu-se depois que o filho não era dele. Esse cidadão foi condenado a 18 anos de prisão em regime fechado. Quando ele acabar a pena ele não recupera o cargo. Essa perda aqui é efeito acessório da condenação. 
Já na pena alternativa trata-se da proibição para exercício do cargo. Existe um crime no código que é o peculato culposo (quando o servidor público se apropria de verbas publicas; o culposo é quando o servidor, por negligência, permite que terceiro se aproprie de verba pública). Vamos supor que alguém condenado por esse crime pegue 9 meses e ai você substitui para a pena alternativa de proibição. Para aplicar essa pena tem que caber pena alternativa e o ato tem que guardar conexão com a pena praticada.
A 2a delas é a proibição para o exercício de atividade profissional que dependa de autorização especial. Ex.: proibição pro exercício da medicina, da engenharia, da advocacia.
Se um médico der uma porrada em alguém em um bar não se pode aplicar essa sanção porque não tem relação com a função. 
No caso de um advogado que sofre essa pena na pratica o réu precisa pedir ao juiz para avisar à OAB quando a pena acabar. Na teoria isso não deveria ocorrer.
A 3a interdição específica é a suspensão da autorização para dirigir veículo. Aqui, mais uma vez, não se confunde com um efeito acessório da condenação que é a proibição para dirigir veículo quando ele for usado como instrumento pra um crime doloso.
Ex.: eu resolvi destruir seu carro completamente através de varias batidas do meu carro no seu nesse caso cabe o efeito acessório da proibição de dirigir. Não é a pena substitutiva.
Ex.: lesão corporal culposa de transito arranhei o joelho de alguém, o juiz deu 3 meses de condenação, a pena pode ser substituída por suspensão de 3 meses sem dirigir.
A 4a pena específica é a proibição para frequentar determinados lugares. Na sentença condenatória proibição de frequentar determinados lugares é uma pena alternativa. É uma pena que exige pertinência temática do fato com a pena, isso vai ocorrer quando ficar evidente que o crime tem correlação com o contexto de lugar. Ex.: torcida de futebol. Isso era muito comum antigamente e hoje se tornou menos comum quando o juiz condenava uma pena alternativa ele botava no final: fica o réu proibido de frequentar vários locais. Não confundir essa circunstância como condição de livramento condicional, porque nesse caso ele pode colocar que o réu não pode participar de festas e etc.
A última pena alternativa especifica é a proibição de se inscrever em concurso, avaliação ou seleções publicas. Essa pena foi criada quando foi tipificado o art. 311-A do CP (fraude em seleções publicas (pode ser de faculdade privada também)). Antes de criarem esse tipo perguntava-se que crime praticavaquem fraudava provas. 
Pena de multa
A pena de multa pode ser de três tipos:
Autônoma acontece em algumas contravenções penais. É dizer, a única pena cominada é a pena de multa.
Cumulada quando o tipo penal fala: pena privativa de liberdade E multa.
Alternativa ou substitutiva: quando o tipo penal prevê: pena privativa de liberdade OU multa; ou quando a pena, ao final, puder ser substituída por multa. 
O critério para a fixação da multa, independentemente da espécie, da modalidade, é sempre o mesmo: o sistema chamado de dias multa. Esse sistema foi copiado pelo ordenamento de vários países.
Dias multa:
O juiz vai fixar a quantidade de dias multa que pode ir de 10 a 360. Essa expressão se chamava dias multa porque até 1996 o réu não pagasse a multa, ele cumpriria a pena em dias. 
Até 96, para você variar entre 10 e 360 você se baseava no caso dele não pagar, ou seja, quantos dias seria justo ele ficar preso. Baseava-se esse juízo na culpabilidade.
Aí em 1996, a lei 9296 alterou esse regramento porque se entendeu que isso era odioso. Ex.: dois réus, eu e Yago: ele pode pagar a multa e eu não, então eu ficaria preso?
A partir de 1996 não se mudou a essência da multa multa criminal não paga continua sendo criminal. O que mudou foi a forma de cobrança. A execução passa a ser feita de acordo com as regras de execução fiscal; o tributo pressupõe a ideia de uma atividade licita, então Damásio de Jesus se equivocou ao afirmar que a multa se transformaria em tributo. Tanto é que, ao morrer o devedor a pena não se transfere para os herdeiros (o que acontece com os tributos). O sujeito não responde mais à divida com o próprio corpo. 
Há uma forte divergência jurisprudencial a respeito de qual critério seguir. Autores há que ainda se mantém fiéis à ideia de culpabilidade. Ricardo Schimmit sugere que seja feita uma regra de três. Ex.: furto pena fixada em 2 anos privativa de liberdade sendo que a pena mínima era 1 ano; nesse caso você deveria fazer uma regra de 100% da pena mínima na multa. Nos não somos obrigados a fazer uma regra de três, mesmo ao fixar pela culpabilidade.
Já tem prevalecido o entendimento porém de que o critério é o da capacidade econômica. Não adianta pagar uma pena de multa muito alta pra quem não pode pagar. Na opinião de Gamil, cabe esse novo critério. Os que são contrários a esse critério dizem que se configuraria em bis in idem porque o segundo passo do dias multa é a fixação do valor de cada dia, que pode ir de 1/30 a 5x o salario mínimo e isso seria bis in idem.
E se o sujeito for muito rico? O código autoriza ainda que o valor seja multiplicado por 3. Quando o crime é contra o sistema financeiro o limite deixa de ser de 3 e passa a ser de 10, nesse caso, o máximo seria de 18 mil salários mínimos.
OBS.: ainda que o réu seja pobre miserável, o juiz NÃO pode dispensar a multa. A lei não autoriza que o juiz deixe de aplicar a multa porque o réu é pobre (seria perdão judicial, que só cabe quando a lei autorizar). Se o réu é pobre você fixa no mínimo.
OBS.: aplica-se o salário mínimo à época do fato por conta da regra tempus regit actum sendo esse valor atualizado e corrigido até o seu adimplemento.
OBS.: se ao réu sobrevém doença mental a multa fica suspensa.
A execução da multa
A lei 9.296 alterou as regras de cobrança para a pena de multa. A execução deixa de ser aquela prevista na LEP e passa a seguir a regra da execução fiscal. Com isso, num primeiro momento, houve quem, de maneira precipitada defendesse que a cobrança da multa deveria ser feita como se dívida tributária pura e simples fosse. 
As mudanças na multa não foram de essência e sim de forma. Em essência, a multa continua sendo criminal seguindo os princípios do direito penal, seguindo a dogmática penal (ex.: a prescrição é de direito penal). Agora, a forma de cobrança mudou. Quem promove a execução é a procuradoria da fazenda e não mais o ministério público e essa execução é promovida na Vara de Execuções Fiscais (procuradoria da fazenda).
As causas interruptivas de prescrição do direito penal NÃO são mantidas porque não tem mais aquilo, não é o MP mais que vai fazer o curso da execução penal. As causas de execução e suspensão da prescrição são do direito tributário.
O enunciado de súmula 521 do STJ prevê que a execução da multa criminal não paga é de atribuição da procuradoria da Fazenda.
Sursis
O sursis é regido no CP pelos artigos 77 a 82. É um instituto de direito penal material. O sursis não é descriminalizador, não é despenalizador. O sursis é um instituto descarcerizador, ou seja, a sua finalidade é evitar o encarceramento. Para se aplicar o sursis é necessário sentença condenatória transitada em julgado.
O que o sursis faz é suspender a execução da pena. É um instituto de direito francês que buscava evitar o encarceramento de penas muito pequenas.
Ex.: um réu condenado a 9 meses por violência domestica contra a mulher. Não cabe pena alternativa e não cabe livramento condicional (só cabe pra pena acima de 2 anos). Nesse caso, se aplica o sursis.
No Brasil, o sursis perdeu muito da importância na década de 90. Isso porque em 90 surgiram as leis 9.099/95 (lei do JECRIM) e 9.714/98 (lei que alterou o regramento de penas alternativas).
Ex.: se estivéssemos juntos nessa sala em 1994, que não é um passado tão distante assim, o réu condenado a uma pena de 1 ano e 11 meses, a única opção pra ele NÃO ir pra a cadeira era o sursis. Em 1995 o sursis sofreu o primeiro baque, porque quando a pena aplicada no final era pequena, normalmente a pena no inicio não era tão alta. A maioria dos crimes que admitem sursis passaram a admitir a suspensão condicional do processo, dessa forma, no final, não haverá mais sursis. Até 98 só cabia pena alternativa para penas menores que 1 ano, hoje ela é de 4. Por conta desses novos institutos o sursis se tornou residual. Isso não quer dizer que ele foi revogado.
Ex.: réu condenado à pena de 1 ano e 11 meses por lesão corporal dolosa (não vai pro juizado por conta disso). A única alternativa que ele tem é o sursis.
OBS.: NÃO confundir o sursis do art. 77 do CP (que é a suspensão condicional da pena) com a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da lei 9.099/95. Os professores de processo penal chamam a suspensão condicional do processo de sursis processual. 
Na suspensão condicional do processo o réu está denunciado mas o processo NEM começou ainda. O denunciado aceita a suspensão para não se ver processado. O que é suspenso aqui é o próprio PROCESSO. Nesse caso o réu não foi condenado. O sursis do art. 77 é depois da condenação.
O réu em gozo de sursis tem registro de antecedentes. O réu em gozo de suspensão condicional do processo não tem registro porque não foi condenado.
Porque foi que o legislador criou no Brasil a suspensão condicional do processo? São despendidos vários atos processuais para julgar o sujeito, e no final acaba suspendendo. O legislador percebeu que se vai suspender ao final, é melhor suspender logo de pórtico.
Se eu descumprir a suspensão condicional da pena (sursis), revogado o sursis, eu tenho que cumprir a pena normalmente. 
Se eu descumprir a suspensão condicional do processo eu não posso ter pena direto porque eu não fui ainda julgado.
O sursis do 77 é mais um dos direitos subjetivos do réu, é dizer, preenchidos os requisitos a concessão é medida que se impõe. Se o juiz inclusive indeferir injustificadamente, essa decisão desafia recurso (RESE).
Hoje existem 4 tipos de sursis e nos vamos estudá-los aos pares: o comum e o especial estes dois suspendem penas não superiores a 2 anos e a suspensão se dará por até 4 anos. A diferença do comum pro especial é que no comum, no 1o ano da suspensão, que é chamado de período de prova, o réu precisará ou prestar serviços à comunidade ou ficar sujeito à limitação de final de semana. No sursis especial esta exigência do primeiro ano desaparece. Isso ocorre porque o réu reparou o dano. Em seu lugar, o juiz fixará outras condições menos severas, como por exemplo: proibição