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AULA+AULA+ INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOINTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Prof. Edna Raquel HogemannProf. Edna Raquel Hogemann Aula 3: Aula 3: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEÚDO DESTA AULA 1.HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO (págs 29 a 51): A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo. O Positivismo Jurídico. O Normativismo jurídico. O Pós-positivismo e a crítica à Teoria Pura do Direito de Kelsen Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO DIREITO NATURAL Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Teoria do Direito natural é muito antiga, estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Européia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, pôr um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo. A IDEIA DO DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 1) Concepção cosmológica do Direito Natural - Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, seja em Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 2) DIREITO NATURAL = DIREITO DIVINO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 2) Concepção teológica do Direito Natural: própria de grupos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Esta concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades humanas meras porta- vozes desta vontade superior. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 3) Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO CONCEITO DE DIREITO NATURAL Considera-se o Direito Natural como direito justo por natureza, que independe da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo) e sempre presente na consciência dos homens. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO ASPECTOS COMUNS ÀS TRÊS CONCEPÇÕES INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO O DECLÍNIO DO DIREITO NATURAL No Séc. XIX começou uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuísticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • Surge na Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistematização e na racionalização do direito, negando a importância do caso a caso, a começar pela ideia do Direito Natural, que seria cheio de questões de ordem moral, que impediam a criação de um direito impessoal e igual para todos. • Na visão positivista, a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. • Em relação à justiça, a atitude do positivismo jurídico é a de um ceticismo absoluto. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO CORRENTES DO POSITIVISMO JURÍDICO Escola da Exegese Escola ligada a um projeto político, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código,que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito ( Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist). INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) Se identificava com as premissas metodológicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa. Diferença fundamental entre essas escolas - a Escola francesa era codicista. A Escola alemã era de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucional do Estado alemão de Otto Bismarck. O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germânica INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Surgiram tendências ligadas ao chamado Realismo Jurídico, ao Sociologismo Jurídico, à Escola do Direito Livre e à Jurisprudência de Interesses, que vislumbravam nas Ciências Humanas e Sociais, então nascentes, a base para a construção de uma metodologia para o Direito, devendo ser priorizados mais os aspectos factuais da prática do direito, do que prescrições normativas genéricas e abstratas derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO NORMATIVISMO JURÍDICO As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO O NORMATIVISMO JURÍDICO • O foco dojurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico. • O normativismo jurídico kelseniano é a defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fosse uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, nem a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Pontos Principais da Teoria Pura do Direito - Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. N orma Fundamenta l INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Pontos Principais da Teoria Pura do Direito • o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. • pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito. • Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de • todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma • vez que está acima da pirâmide. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Teoria da Interpretação de Kelsen • Caráter hierárquico e de auto-reprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria. • Discricionariedade judicial Atributo que o juiz possui, de decidir o processo a partir do exame das provas nele produzidas, com base na legislação em vigor. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen Houve aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen, tendo sido a ordem jurídica utilizada como instrumento de regimes totalitários, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Culturalismo Jurídico Segundo os seus seguidores: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato, valor e norma. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE Teoria Tridimensional Corrente Ciência Fato Dado da realidade (sociedade) Sociologismo/Realismo Sociologia Jurídica Valor Elemento de natureza moral (justiça) Jusnaturalismo Filosofia Jurídica Norma Elemento regulador (lei) Positivismo/Normativism o Dogmática INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo em realidade o seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • A dimensão do fato remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do Século XIX, e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico- social na construção das instituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica). INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • A dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos. • Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com a experiência histórica das sociedades (Ser). INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciência do Direito Contemporânea. • O quadro a seguir retrata esquematicamente a essência da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO AVALIAÇÃO PRÁTICA/TEÓRICA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO CASO CONCRETO Considerando que a função normativa da autorização significa conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas ou a aplicá-las. Neste caso, diz-se: o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal. Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito. A atual Constituição foi promulgada em 1988 e em 2002 foi publicado o novo Código Civil. A respeito do conceito, estrutura e função da Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988, pergunta-se, qual a relação entre a CF/88, o novo Código Civil e as demais normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro? INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO QUESTÕES OBJETIVAS Sobre a Teoria Tridimensional do Direito, assinale V para as corretas e F paras as falsas: ( ) A Teoria Tridimensional do Direito trouxe uma visão nova da realidade jurídica: compreende o direito como sendo “fato”, “valor” e “norma”, a partir de uma concepção hierarquicamente superior da norma. ( ) O direito só se constitui quando determinadas valorações dos fatos sociais culminam numa integração de natureza normativa, ou seja, as normas representam a integração de fatos sociais segundo múltiplos valores. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO ( ) A tridimensionalidade realeana entende que “fato”, “valor” e “norma” devem ser considerados como sendo componentes “essenciais” do fenômeno jurídico. Conseqüência disso é que eles estão indissoluvelmente unidos entre si, não sendo possível apresentá-los cada um abstraído dos demais. ( ) Apesar de implícito na obra de vários autores, é com o professor Miguel Reale que o tridimensionalismo encontra seu aperfeiçoamento e formulação ideal que o credencia como rigorosa teoria. ( ) As três dimensões FATO, VALOR e NORMA, correspondem, respectivamente, a estas disciplinas: FILOSOFIA ou AXIOLOGIA JURÍDICA, SOCIOLOGISMO JURÍDICO e NORMATIVISMO JURÍDICO. • F-V-V-V-F INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 2. (FEPESE - 2012 - DPE-SC - Defensor Público) Hans Kelsen afrmou que a teoria pura do direito é uma teoria geral do direito positivo. Para ele, o Direito é “uma ordemnormativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comporta- mento humano”. Com o termo norma, Kelsen buscou signifcar algo que “deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira” Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afirma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO (a) o que é e como é o Direito. (b) como deve ser o Direito. (c) como deve ser feito o Direito. (d) como deve ser feita a política do Direito. (e) como ocorre a relação entre o Direito e as demais áreas do saber. (a) INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO • GALERA, POR HOJE É SÓ! • LEIAM A PRÓXIMA AULA • E OS EXERCÍCIOS DO LIVRO E DA WEBAULA Slide 1 Slide 2 Slide 3 Slide 4 Slide 5 Slide 6 Slide 7 Slide 8 Slide 9 Slide 10 Slide 11 Slide 12 Slide 13 Slide 14 Slide 15 Slide 16 Slide 17 Slide 18 Slide 19 Slide 20 Slide 21 Slide 22 Slide 23 Slide 24 Slide 25 Slide 26 Slide 27 Slide 28 Slide 29 Slide 30 Slide 31 Slide 32 Slide 33 Slide 34 Slide 35 Slide 36 Slide 37 Slide 38
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