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UNIVERSIDADE DO CONTESTADO – UnC/Concórdia
Curso de Direito
Direito Constitucional II
Prof. Mauro J. Matté
Aula n. 03-E
(25/02/14)
DIREITO À SEGURANÇA
1 - Conceito
A segurança jurídica é um direito indispensável para que a pessoa possa contar com a mínima garantia no que tange aos seus bens corpóreos ou incorpóreos, para que não sejam alcançados por eventual arbítrio estatal ou privado.�
É um típico direito de primeira dimensão que visa fazer com que as relações sejam estáveis, no sentido de que a pessoa possa saber antecipadamente as conseqüências que poderão vir a ocorrer no futuro, em relação a atos e fatos praticados no presente. É o direito de não ser surpreendido ou de não ter surpresas no futuro.
2 – Abrangência do Direito à Segurança
José Afonso da Silva classifica a segurança jurídica como uma garantia e não como um direito individual.� No entanto, seja como direito ou como garantia para assegurar o gozo de um direito individual, é um conjunto de direitos e garantias que visam a proteção da pessoa. O direito à segurança jurídica abrange os direitos subjetivos em geral e os relativos à segurança em pessoal. 
a) Os Direitos subjetivos em geral incluem o direito à legalidade e à segurança das relações jurídicas.
b) Os Direitos relativos à segurança pessoal incluem o direito à liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais e a segurança em matéria jurídica.
2.1 – Princípio da Legalidade:
Segundo o art. 5º, II, CF – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Em outras palavras, o indivíduo pode fazer tudo que a lei não proíbe. Por outro lado, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autoriza (art. 37, caput, CF). É o Estado de Direito que evita o arbítrio e que as pessoas fiquem submissas à livre vontade daquele que governa.
A Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza e na esfera privada a pessoa pode efetuar tudo o que a lei não veda.
O poder regulamentar do Presidente da República (art. 84, IV, CF), assim como das demais autoridades não pode ultrapassar a norma legal, criando direito ou obrigação não prevista na lei, sob pena de ser considerada ilegal.
2.2 – Direito à Segurança das Relações Jurídicas:
É o conjunto de condições que permitem às pessoas o conhecimento antecipado das conseqüências jurídicas de seus atos. O princípio fundamental é o da irretroatividade das lei. Contudo há possibilidade de retroatividade desde que não haja violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF). Esses três institutos são definidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 6º do Decreto-lei n. 4.657/42), diploma este que, para muitos, possui normas de status constitucional.
2.2.1 – Ato Jurídico Perfeito:
O Ato Jurídico Perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou. É o direito que nasceu, se formou, se consolidou, se completou sob a vigência de determinada norma. Se o ato se consumou preenchendo os requisitos legais vigentes à época, a Constituição o preserva para que produza efeitos jurídicos. Ex: indivíduo já aposentado não pode ser atingido por uma reforma previdenciária.
2.2.2 – Direito Adquirido:
O Direito Adquirido é o que pode ser exercido a qualquer tempo, pois já incorporado ao patrimônio jurídico de seu titular. É o direito cujo exercício não pode ser obstado pela vontade de outrem nem pela lei. Ex: indivíduo que já completou os requisitos mínimos para a aposentadoria, mas ainda não exerceu esse direito (mesmo que a lei passe a exigir novos requisitos, se ele já tinha antes, terá direito adquirido, pois já os incorporou em seu patrimônio).
2.2.3 – Coisa Julgada:
A Coisa Julgada é a decisão judicial da qual não caiba mais recurso. É o respeito ao que foi julgado que o torna imutável, não podendo mais ser revisto ou rediscutido.
A coisa julgada formal impede que o mesmo fato seja reapreciado no mesmo processo, podendo vir a ser discutido novamente em outro processo. A coisa julgada material não pode mais ser discutida ou reapreciada em qualquer processo, pois houve a apreciação do mérito.
Há casos em que a coisa julgada é relativizada, principalmente quando há o cotejo de direitos fundamentais, como ocorre com a investigação de paternidade (coisa julgada e por outro lado o princípio da dignidade e de família do filho) que permite a reapreciação do assunto diante de novas tecnologias de provas (DNA).
2.3 – Direitos Relativos à Segurança em Matéria Pessoal:
Abrangem diversos direitos e garantias em relação ao ser humano isoladamente considerado, entre os quais se destacam: a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais, bem como as diversas garantias em matéria penal e processual.
2.3.1 – Direito à Privacidade:
O Direito à Privacidade compreende os bens jurídicos que constam no art. 5º, X, CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 
As novas tecnologias tem ameaçado esse direito, tornando a vida íntima cada vez mais vulnerável, pois as câmeras de vigilâncias, dispositivos de gravações e a formação de bancos de dados e possibilidade de vazamento dessas informações é cada vez mais crescente.
As pessoas públicas possuem uma mitigação desse direito de privacidade em virtude de sua grande exposição na mídia.�
2.3.1.1 – Direito à Intimidade:
É o direito de levar vida pessoal sem a intromissão de terceiros. Por isso é proibido a investigação e divulgação de atos particulares, como escuta telefônica, invasões fotográficas ou cinematográficas.
2.3.1.1.1 – Inviolabilidade do domicílio:
O art. 5º, XI, assegura que o domicílio ou casa é inviolável. A interpretação de o que é casa ou domicílio é extensiva. Para fins desta proteção, casa é qualquer compartimento habitado, não aberto ao público onde alguém viva ou exerça sua profissão ou atividade (art. 150 §4º, CP e 246, CPP). Pode ser aposento de habitação coletiva. É o local não aberto ao público, reservado à intimidade e a vida privada (consultório médico, escritório, estabelecimento comercial, industrial, quarto de hotel, etc.). 
Esse direito não é absoluto e em confronto com outros direitos fundamentais pode ceder. A proteção da inviolabilidade ao domicílio pode ser excepcionada (quebrada), nas seguintes situações:
a) Em qualquer hora (de dia ou a noite), em caso de: 
a.1) flagrante delito (art. 302, CPP). Mesmo quando for crime permanente, como o seqüestro (art. 303 do CPP – STF, HC 70.909 e HC 84.772).
a.2) desastre;
a.3) para prestar socorro.
b) Durante o dia: Somente por mandado judicial. Fora das situações acima, somente por mandado judicial e durante o dia (STF, RE 331.303). Mediante apresentação do mandado, a busca pode ser realizada ainda que sem o consentimento da pessoa, arrombando-se a porta se for necessário (arts. 245 e 293 do CPP). José Afonso da Silva diz que se considera dia para esse fim, o intervalo entre as 06 e as 18h (critério cronológico). Muitos dizem que é entre o nascer do sol ou aurora e o por do sol ou crepúsculo (critério físico ou astronômico). Alexandre de Moraes diz que deve ser observado os dois critérios. Após o início da ação pela autoridade, ela pode se estender noite a dentro. O ingresso no período noturno só pode ocorrer com a concordância do morador. O mandado deve ser emanado por autoridade judicial, não por autoridade policial como era antes da CF88.
2.3.1.1.2 – Inviolabilidade das comunicações pessoais:
O art. 5º, XII, assegura a inviolabilidade das comunicações pessoais, que compreende:
a) A gravação clandestina, que consiste em uma gravação pessoal ambiental ou telefônica feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais.
A gravação de uma conversa de qualquer participe pode ser efetuada, mas só pode ser utilizada medianteuma justa causa, sob pena de afronta do princípio da intimidade (art. 5º, X).
A gravação feita por um dos interlocutores é lícita quando não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação.
O STF entende que pode ser utilizada:
a.1) pelo réu no processo penal;
a.2) em legítima defesa (contra seqüestrador, estelionatário, etc.);
a.3) contra agentes públicos (em virtude do princípio da publicidade e da moralidade) inclusive para divulgar nos meios de comunicação;
a.4) para documentar uma conversa com finalidade de exercer um futuro direito (AI 560.223);
a.5) câmeras em locais de trabalho, a fim de comprovar ilícitos praticados pelo empregado que espanca crianças, idosos, cuja gravações podem ser divulgadas na mídia.
b) A inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados. A violação desses meios de comunicação caracteriza crime previsto no art. 151, e §§, do CP, e na Lei 6.538/78. A Constituição só prevê exceção a esta garantia no estado de defesa ou de sítio (art. 136, I, b, e 139, III). O Supremo Tribunal Federal, contudo, admitiu a interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, aduzindo: “Inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”, como o envio de drogas, ordens de organizações criminosas e outros.
c) O sigilo ou a inviolabilidade das comunicações telefônicas é garantida pela Constituição (art. 5º, XII). A interceptação consiste numa intromissão por parte de terceiro sem o conhecimento de um ou dos demais interlocutores. Toda a prova obtida por escuta telefônica é ilícita não podendo ser utilizada em processo judicial. Entretanto, é admitida de forma excepcional pelo art. 5º, XII, CF. Para tanto, deve ser por ordem judicial e obedecidos os seguintes requisitos da Lei nº 9.296/96:
c.1) indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
c.2) a prova não puder ser feita por outros meios; 
c.3) que o fato investigado seja punido com pena de reclusão.
A prova obtida na investigação criminal ou instrução processual penal pode ser utilizada no processo administrativo, inclusive para incriminar outro servidor (Inq. 2.424).
Não se considera que houve interceptação telefônica quando a gravação é efetuada por um dos interlocutores da conversa, mesmo sem o consentimento do outro. Nessa situação é considerada válida como prova a gravação produzida por uma das partes para sua defesa (STF, HC 75.338-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF, 124).
d) A quebra de sigilo consiste no acesso ao registro de dados bancários, fiscais, telefônicos ou informáticos.�
Na quebra de sigilo telefônico se tem apenas o acesso ao histórico das ligações efetuadas (número para o qual a ligação foi efetuada, dia, horário, duração, etc.).
O sigilo bancário, assim como os demais, tem proteção no art. 5º, X e XII da CF e sua quebra só pode ser efetuada por decisão judicial e por CPI (federal ou estadual – art. 58, § 3º - STF ACO 730). Segundo o STF os Tribunais de Contas e o Ministério Público não podem quebrar sigilo, a não ser que envolva verba pública. A Lei Complementar n. 105/01 autoriza os fiscais fazendários a requisitar diretamente os dados bancários nas instituições financeiras, no entanto, há várias ADIs questionando isso (o RE 389.808 já apreciou isso e decidiu que a LC 105 deve ser interpretada de acordo com a CF, no sentido de que é necessário pedir isso ao Judiciário).
O STF criou a “cláusula de reserva de jurisdição”,� segundo a qual, somente o Poder Judiciário pode decidir sobre determinadas matérias. Há uma sinalização de que o STF venha a colocar o sigilo bancário na reserva de jurisdição. Até hoje o STF elencou a inviolabilidade de domicílio, a interceptação telefônica, a prisão (art. 5º, LXI), o sigilo imposto à processo judicial nessa cláusula de reserva de jurisdição.
e) Em relação ao sigilo de dados, alguns autores dizem que abrange apenas os de computadores, de informática. Por outro lado, pelo princípio da máxima efetividade, há os que interpretam de forma extensiva. O STF diz que o art. 5º, XII, protege não os dados em si, mas apenas sua comunicação.
2.3.1.2 – Direito à Honra:
Compreende a auto-estima e a reputação de uma pessoa. É a consideração que ela tem por si mesma (honra subjetiva) e da que ela goza no meio social (honra objetiva). A Legislação penal tutela a honra: arts. 138, 139, 140, CP; e arts. 324, 325 e 326 da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral).
2.3.1.3 – Direito de Proteção à Imagem:
O direito de proteção à imagem abrange tanto a pessoa física como a jurídica (súmula 227, STJ), pois esta última, também, pode sofrer danos morais. A garantia que assegura a proteção da honra e da imagem é a indenização por danos morais e materiais cumulados (Súmula 37, STJ).
A proteção à imagem compreende o retrato físico, social e imagem autoral.
2.3.1.3.1 – Retrato físico ou imagem retrato é a imagem física do indivíduo (fisionomia, expressões, gestos, etc.). Só o ser humano tem titularidade de imagem retrato.� Ele tem o direito de não ter sua representação reproduzida por qualquer meio de comunicação sem a devida autorização. A violação desse direito enseja a indenização por dano material e moral (STF, RE 95.872/RJ).
2.3.1.3.2 – Retrato social, imagem atributo ou imagem social é a forma pela qual uma pessoa é vista no meio social em que vive. Uma imagem positiva é construída ao longo dos anos, não podendo ser atingida por uma notícia difamatória veiculada de forma precipitada. 
2.3.1.3.3 – Imagem autoral é a imagem do autor que participa, de forma principal, em obras coletivas. O profissional, artista, que explora sua imagem para fins publicitários tem o direito de ser indenizado se terceiros a utilizam sem sua permissão.
A proteção da criação humana acaba se tornando um bem, uma propriedade. A propriedade intelectual abrange a propriedade industrial (Lei n. 9.279/96) e o direito autoral (Lei n. 9.610/98) e são tratados na aula de Direito á Propriedade (item 3).
2.3.2 – Direito à Indenização:
Como garantia principal pela violação da intimidade, a pessoa tem direito de ser indenizada pelo dano sofrido. Esse dano pode ser material, moral, estético e à imagem.
2.3.2.1 – O dano material é uma diminuição do patrimônio do lesado, causando-lhe um prejuízo econômico. Envolve os danos emergentes (efetiva diminuição no patrimônio) e lucros cessantes (frustrou um ganho esperado).
São cumuláveis as indenizações por danos materiais e morais (Súmula n. 37 do STJ e RE 172.720 do STF). 
2.3.2.2 – O dano moral é o dano detectado pela mágoa profunda ou constrangimento que deprecia o ser humano. Mas não é todo o aborrecimento que ocasiona dano moral indenizável (STF, RE 387.014).
2.3.2.3 – O dano estético é a lesão permanente que atinge a beleza do ser humano comprometendo-o nas suas relações sociais. É uma deformação física que a pessoa sofre.
2.3.2.4 – O dano à imagem é o dano que atinge a personalidade da pessoa.
2.3.3 – Direito à Segurança Penal:
A proteção à segurança material ou penal abrange:
a) Princípios da anterioridade e da reserva da lei penal: art. 5º, XXXIX;
b) Personalização da pena: art. 5º, XLV;
c) Individualização da pena: art. 5º, XLVI;
d) Proibição de determinadas penas: art. 5º XLVII;
e) Execução da pena privativa de liberdade: art.5º, XLVIII, XLIX, L;
f) Restrição à extradição de nacionais e estrangeiros: art. 5º, LI, LII
g) Proibição da prisão civil por dívidas, salvo no caso de devedor de pensão alimentícia: art. 5º, LXVII. Em decorrência do Pacto de San José da Costa Rica e de outros tratados internacionais, a prisão do depositário infiel se tornou inconstitucional, conforme Súmula Vinculante n. 25 do STF (É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito) e Súmula n. 419 do STJ (Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel).
2.3.4 – Direito à Segurança Processual:
A proteção à segurança processual abrange:
a) Devidoprocesso legal: art. 5º, LIV;
b) Contraditório e ampla defesa: art. 5º, LV;
c) Proibição de prova ilícita: art. 5º LVI;
d) Presunção de inocência: art.5º, LVII;
e) Proibição de identificação criminal do civilmente identificado: art. 5º, LVIII;
f) Garantias da legalidade e da comunicabilidade das prisões: art. 5º, LXI a LXVI;
g) Direito à celeridade processual e à duração razoável do processo: art. 5º, LXXVIII.
2.3.5 – Direito à Segurança Tributária:
A proteção à segurança tributária abrange, entre outros a:
a) Legalidade tributária: art. 150, I;
b) Igualdade Tributária: art. 150, II e145, §1º;
c) Anterioridade da Lei tributária: Proibição de prova ilícita: art. 150, III;
d) Vedação de Tributo para efeito de confisco: art. 150, IV.
BIBLIOGRAFIA
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., Coimbra, Portugal:Almedina, 2003.
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