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UNIVERSIDADE DO CONTESTADO – UnC/Concórdia
Curso de Direito
Direito Constitucional II
Prof. Mauro J. Matté
Aula n. 03-D
(25-02-14)
DIREITO À IGUALDADE
1 - Conceito
Aristóteles vinculou a idéia de igualdade ao ideal de justiça, no sentido de dar a cada um o que é seu. Com base nisso, Ruy Barbosa disse que:
[...] a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria deisigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.�
Na concepção atual:
Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental.�
É a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres.
Com a primeira geração de direitos (fase liberal) a liberdade foi o corolário da conquista burguesa, para a qual, a igualdade material não foi bandeira de reivindicação. A igualdade real passou a ser reivindicada em função da exploração da burguesia e se consolidou nos direitos de segunda geração, ou seja, com os direitos sociais (fase social). Hoje, não é mais uma igualdade formal, uma igualdade perante a lei, mas uma igualdade material, que procura tratar de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Tem como destinatários todas as pessoas que estejam no território nacional. Pode ser pessoa física ou jurídica.
1.1 – Igualdade Formal:
A igualdade formal, que se originou na primeira fase (liberal) do Constitucionalismo Moderno, é uma igualdade de caráter negativo, visando abolir os privilégios e regalias de classe, que acabou gerando desigualdades econômicas. É uma igualdade de todos perante a lei. No sentido de que a lei deve ser aplicada a todos da mesma forma, sem levar em conta distinções de grupos ou de indivíduos.� 
Essa igualdade ainda persiste hoje no sentido de que todo o cidadão tem o direito de não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional. 
A igualdade perante a lei significa que os aplicadores da lei são destinatários desse princípio. É dirigido aos órgãos que vão aplicar a lei. É igualdade na aplicação da lei. Não podem utilizar critérios discriminatórios na aplicação da lei.
Igualdade na lei é um mandamento que deve ser observado por todos os poderes, inclusive pelo Legislativo, visando a impossibilidade de criar leis que estabeleçam desigualdades entre as pessoas (STF, MI 58). 
1.2 – Igualdade Material ou Substancial ou Real:
A igualdade material, tanto para o legislador quanto ao aplicador da lei, significa atribuir os mesmos ônus e as mesmas vantagens para “situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades”.�
É uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida, não se trata de um tratamento igual perante o direito. Busca-se a igualdade levando em conta as peculiaridades de cada um, fato que muitas vezes leva ao tratamento desigual dos desiguais para garantir a igualdade entre eles. É um respeito às diferenças. É o direito de ser igual quando a diferença inferioriza. Ou seja, o direito de ser igual quando a igualdade descaracteriza.
Essa igualdade real é extraída da Constituição através dos dispositivos que concedem direitos sociais, assim como, pelo art. 3º, III, da CF.
A igualdade material tem por finalidade a igualização dos desiguais por meio da concessão de vantagens para os desiguais. A igualdade de fato exige uma igualdade jurídica. São as chamadas “ações afirmativas”. 
As ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados, em regra, temporários, desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou hipossuficiência física ou econômica por meio de concessão de vantagem compensatória de tal condição. O “sistema de cotas” é apenas uma dessas ações afirmativas.
Os argumentos contrários as cotas defendem que:
a) fere o mérito, que é um critério republicano (art. 208, V, da CF);
b) viola o princípio da isonomia, criando uma discriminação reversa;
c) é uma medida imediatista e inapropriada para resolver o problema de forma definitiva;
d) fomentam o ódio e o racismo (no caso das cotas para negros, pois favorece negros de classe média alta e é impossível de estabelecer um critério objetivo de o que é negro).
Os argumentos favoráveis defendem que:
a) é necessário uma justiça compensatória, para buscar corrigir uma falha do passado;
b) é uma justiça distributiva, que consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de forma igualitária;
c) promove a diversidade, propicia uma sociedade diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural. 
Através da ADPF n. 186 e do RE 597.285 o STF julgou que o sistema de cotas nas universidades é constitucional. Segundo o Ministro Ayres Britto, “os erros de uma geração podem ser revistos pela geração seguinte e é isto que está sendo feito”. O Min. Ricardo Lewandowski defendeu que o sistema de cotas em universidade “cria um tratamento desigual com o objetivo de promover, no futuro, a igualdade”.�
1.3 – Igualdade na Constituição de 1988:
O caput e o inciso I, do art. 5º, da CF, citam três vezes a expressão igualdade. 
O caput cita a igualdade formal, civil, jurídica ou igualdade perante a lei. É uma exigência de tratamento isonômico a todos os seres que se encontram em uma mesma categoria, numa mesma situação.
Para José Afonso, a segunda citação de igualdade contida no caput, também, é uma é uma igualdade formal. Porém, há autores que dizem que é igualdade material.
2 – Exceções ao Princípio da Igualdade
O direito de igualdade não é absoluto. Comporta exceções, justamente para alcançar seu sentido de igualdade material. Pelo qual, há situações de tratamentos diferenciados entre pessoas que não ferem o princípio da igualdade.
2.1 – Existência de Pressuposto Lógico e Racional:
Sempre que existir um pressuposto lógico e racional que justifique a desequiparação, o direito de igualdade será excepcionado. Por exemplo: Quando dois homens vão abrir uma conta bancária não há como estabelecer um tratamento diferenciado aos mesmos em função de que um é mais alto e o outro é mais baixo. No entanto, é possível estabelecer um critério de tratamento diferenciado se o estabelecimento bancário está selecionando homens para formar a guarda e segurança, estabelecendo uma altura mínima para poder desempenhar a atividade. No segundo caso há um pressuposto lógico e racional para o tratamento diferenciado. No primeiro não há.
Isso ocorre, por exemplo, em relação a exigência de perfeita aptidão física para trabalhar como salva-vidas em praias; ou quando são reservados assentos, vagas de estacionamento, preferências em fila para gestantes, idosos ou deficientes.
A Súmula 683 do STF diz que é possível estabelecer limite de idade para inscrição em concurso público quando justificado. Para tanto, o STF entende que é necessário dois requisitos para estabelecer diferenciação em concursos públicos: razoabilidade na exigência para preenchimento no cargo; previsão legal.
2.2 – Previsões Constitucionais:
A própria Constituição estabelece casos de tratamento desigual ou de ações afirmativas ou discriminações positivas quese traduzem em desequiparações permitidas, como ocorre com o tratamento às mulheres, idosos, índios, negros, homossexuais, deficientes, etc. Entre outros, podem ser citados os seguintes exemplos:
a) Aposentadoria com menor idade para mulheres (art. 40, § 1º, III e art. 201, § 7º);
b) Exclusão de mulheres e eclesiásticos do serviço militar obrigatório (art. 143, § 2º);
c) Condições para que as presidiárias possam permanecer com seus filhos durante a amamentação (art. 5º, L);
d) Licença maternidade (art. 7º, XVIII e XIX);
e) Serviço militar obrigatório somente aos homens (art. 143, § § 1º e 2º);
f) Exclusividade para determinados cargos públicos para brasileiros (art. 12, § 3º).
3 – Abrangência do Direito ou Princípio da Igualdade ou Isonomia
Se de um lado existem as discriminações positivas, de outro lado podem ocorrer as discriminações negativas ou desequiparações injustificáveis, a qual é vedada pela Constituição. O raciocínio para aferir o que é igual e o que é desigual é subjetivo. A verificação se ocorre ou não quebra ao princípio da igualdade não é tão simples, pois há situações em que se torna difícil a sua identificação. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera três parâmetros a serem observados:
a) O elemento tomado como fator de desigualação. O ato deve prever um destinatário de forma abstrata.
[...] a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então voltar-se para um só indivíduo, se, em tal caso, visar a um sujeito indeterminado e indeterminável no presente. Sirva como exemplo desta hipótese o dispositivo que preceituar: ‘Será concedido o benefício tal ao primeiro que inventar um motor cujo combustível seja a água’.�
b) à correlação lógica abstrata existente entre o fato erigido em critério de discriminação e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.�
A igualdade material se manifesta de forma mais explícita na Constituição nos seguintes dispositivos:
a) igualdade racial (art. 4º, VIII);
b) igualdade entre sexos (art. 5º, I);
c) igualdade religiosa (art. 5º, VIII);
d) igualdade de armas (art. 5º, LV);
e) igualdade jurisdicional (art. 5º, XXXVII);
f) igualdade de idade (art. 7º, XXX);
g) igualdade de trabalho (art. 7º, XXXII);
h) igualdade política (art. 14);
i) igualdade tributária (art. 150, II).
3.1 – Distinções em Razão da Idade:
É vedada a utilização da idade como fator de discriminação na admissão a qualquer emprego, tanto na esfera privada como na pública (art. 7º, XXX, e 39, § 3º e art. 27 da Lei n. 10.741/03 – STF, RE 141.864-8)).
A limitação de idade só se legitima quando é possível justificar que pela natureza do cargo ou emprego são necessárias condições que não são desempenhadas adequadamente por pessoa de idade, a exemplo de salva-vidas na praia (STF, S 683).
3.2 – Igualdade Tributária
Art. 150, II – É vedado tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, mas admite a graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte (art. 145, §1º).
3.3 – Igualdade Entre Particulares
Todo o cidadão tem o direito de não ser discriminado tanto pelas autoridades como em estabelecimentos privados. A nenhum particular é dado o direito de, em suas atividades públicas ou abertas ao público, discriminar outras pessoas por qualquer preconceito. Da mesma forma, não pode ser discriminado por critérios de preconceito quanto a raça, cor, estado social ou outras situações.
3.4 – Igualdade Entre Homens e Mulheres
A CF estabelece distinções e a lei também pode estabelecer diferenciações, desde que seja para atenuar desníveis, como ocorre com a reserva de um percentual mínimo de vagas nas candidaturas eleitorais para as mulheres, assim como a Lei Maria da Penha.
Art. 5º, I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações; 
Art. 226, §5º - os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; 
Existem exceções à essa regra expressamente consignadas na constituição e são todas a favor das mulheres.
3.5 – Distinções de origem, raça, sexo, cor, estado civil
A Constituição veda expressamente distinções com fundamento na origem, raça, sexo, cor, idade, estado civil e deficiência física. Todavia, essas cláusulas são exemplificativas, pois o art. 3º, IV e art. 7º, XXXIII, vedam qualquer outra forma de discriminação;
A Constituição elevou a prática de racismo a crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLII).
BIBLIOGRAFIA
BERNARDI, Sílvia Waltrick. JANCZESKI, Célio Armando (coord.). Constituição Federal Comentada. Curitiba:Juruá, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21. ed., São Paulo:Malheiros, 2007.
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional. 4. ed., São Paulo:Saraiva, 2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., Coimbra, Portugal:Almedina, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed., São Paulo:Malheiros, 2010.
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:Lúmen Júris, 2010.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., São Paulo:Malheiros, 2001.
� Apud, BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional. 4. ed., São Paulo:Saraiva, 2009, p. 450 (STF RE 120.305-6).
� SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., São Paulo:Malheiros, 2001, p. 217.
� SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., São Paulo:Malheiros, 2001, p. 217.
� SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., São Paulo:Malheiros, 2001, p. 218.
� Sobre o assunto, ver Monografia de Conclusão do Curso de Direito na UnC de Concórdia (na Biblioteca) de Simony Fiorentin dos Santos com o Título: Cotas Para Negros em Universidades Pública e SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:Lúmen Júris, 2010, p. 139 e segs.
� MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed., São Paulo:Malheiros, 2010, p. 24.
� MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed., São Paulo:Malheiros, 2010.