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1 Solon Flores ÉTICA GERAL E PROFISSIONAL Ética como parte da Filosofia; Ética da Advocacia; Ética do Ministério Público; Ética da Defensoria Pública; Ética da Magistratura; 1) Sentido da palavra “Ética” Cotidianamente, é usada para ressaltar a boa conduta de alguém. Entretanto, dentro da teoria ética, uma ação é descrita como ética quando essa está alinhada com um conjunto de princípios. Logo, não há um conjunto bem definido de condutas éticas, ela (a conduta) só é ética se está em conformidade com os princípios do respectivo indivíduo. Para ser considerada ética, a ação deve ser livre, compatível com o código do indivíduo, e sem o medo de punições ou medidas coativas externas. Aqui se encontra o paradigma da Ética como liberdade, sendo a ética o agir moral do indivíduo de possuir a liberdade intrínseca, admitindo como dito anteriormente, portanto, a conduta livre e autônoma como característica do agir ético. A Ética não tem limites materiais, ela pode conter princípios de qualquer ordem ou assunto, como o Nazismo. 2) Ética e Moral A Ética é um atributo que está associado a um indivíduo. A Moral, por outro lado, se sobressai sobre uma comunidade. As Éticas de cada indivíduo, sobretudo as que mais se destacam (maior frequência), determinam a Moral – força compositiva. A Moral também exerce uma força sobre a Ética, tentando moldar as Ética desviantes (as que não estão em conformidade) para reforçar a Moral coletiva – força repressiva. Essa força repressiva é sustentada por sanções de índole difusa. 3) Moral e Direito Curso de Ética Geral e Profissional – Eduardo Bittar – 11a edição. 1a Avaliação: 13/09 2a Avaliação: Trabalho 2 Solon Flores Tanto a Moral quanto o Direito são instrumentos de controle social, existem tanto normas jurídicas quanto normas morais. São mecanismos distintos, mas que podem coincidir em algum ponto. Alguns casos podem ser permitidos pela Moral e proibidos pelo Direito e vice-versa. EX.: A PUNIÇÃO DE UM ESTUPRADOR POR MEIO DE UM GRUPO. O ATO SERIA CONSIDERADO MORAL POR AQUELE GRUPO, MAS SERIA ILÍCITO JÁ QUE, SOMENTE O ESTADO DETÉM DO PODER PUNITIVO. MORAL DIREITO AUTÔNOMA HETERÔNOMO ESPONTÂNEA INSTITUCIONALIZADA SANÇÕES DIFUSAS SANÇÕES ORGANIZADAS ATOS INTERNOS E EXTERNOS ATOS EXTERNOS 4) Como a Ética individual influencia no Direito Para começar, deve-se distinguir dois momentos: a criação do Direito e sua aplicação. As leis são criadas através de um procedimento no Congresso e são legitimadas através das eleições. Ainda no momento de criação, há um Discurso de Fundamentação em que, para Jurgüen Habermas e Klaus Günther, podem ser apresentados argumentos de outras ordens sociais (religiosos, técnicos, feministas, econômicos, etc.), não somente jurídicos. Ao final dessa etapa, esses argumentos se tornam Direito por meio de uma Norma. Já no segundo momento – aplicação do Direito, não existe mais o debate de argumentos, apenas a interpretação e aplicação da Norma. O discurso de fundamentação é o momento no qual o congressista, e seus valores, colaborariam com o Direito, e é partir da discursão entre os argumentos que a ética individual de cada membro influenciaria a criação de uma lei. 5) O Paradigma da Ética do Consenso O primeiro paradigma foi o da Ética da liberdade, posteriormente, na contemporaneidade, surge um novo paradigma – o paradigma do consenso. Dentro desse paradigma, o conceito individualista de ética é substituído, e vale salientar que esses conjuntos de valores e princípios não devem interferir na conduta de outrem. 3 Solon Flores Aqui, certos modos de convencimentos são considerados condutas antiéticas, já que se realiza com a intenção de interferir na ética de outrem. EX.: PRESSIONAR UMA ADOLESCENTE GRÁVIDA A ABORTAR É CONSIDERADO ANTIÉTICO. O FATO DE QUE OUTRO INDIVÍDUO COAGIU SOBRE A CONDUTA DA ADOLESCENTE QUANDO ELA SE ENCONTRAVA NUM ESTADO DELICADO NÃO É COMPATÍVEL COM O PARADIGMA DA ÉTICA DO CONSENSO. EX.: A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS É UMA ATITUDE ANTIÉTICA PELA PERSPECTIVA DA ÉTICA DO CONSENSO, JÁ QUE É UMA IMPOSIÇÃO DA OCIDENTE SOBRE O ORIENTE. O ideal para a Ética do consenso é que você valha de independência para gerir suas próprias condutas em conformidade com seus princípios sem exercer algum tipo de poder sobre outrem – Auto realização sem sufocar a realização dos outros. 6) A questão do Lobby A profissão do lobista não é reconhecida atualmente no Brasil por causa de interpretações corruptivas. Porém o lobista nada mais é que alguém que representa os interesses de alguém numa causa ou num projeto. Em níveis democráticos, o lobista é favorável para a democracia, uma vez que ele vai aos senadores ou deputados representar os interesses de grupos sociais menores, trazendo, assim, os valores éticos de minorias menos favorecidos para o Discurso de Fundamentação. Entretanto, na prática, os lobistas são contratados por pessoas ou entidades com grande poder aquisitivo. O que se percebe aqui é uma contradição ao ideal democrático (minorias ganham representatividade para garantir seu direito de falar) do Lobby no plano fático, já que ele ocorre de maneira ilícita e como forma de propina para sujeitos corruptos. OBS.: O atual projeto de lei sobre a regulamentação do lobista foi aprovado e segue para o plenário para, posteriormente, ser encaminhado para o Senado. 7) A OAB e a Ética profissional – EAOAB As regras éticas profissionais são na verdade regras jurídicas que estabelecem sanções organizadas para as hipóteses de descumprimento para os pressupostos lá ditos (Código de Ética da OAB no caso dos advogados). As primeiras regras de conduta profissional surgiram nas guildas medievais e depois, com o passar do tempo, passaram a se especializar. Se no primeiro momento os profissionais não tinham esse regramento 4 Solon Flores de condutas, agora todos os profissionais têm que se comportar em conformidade com essas regras. A consequência positiva disso (transformação das normas éticas em normas jurídicas) seria o aumento da segurança jurídica da sociedade que utiliza os serviços desses profissionais, frente às consequências negativas que seriam a transformação dos profissionais em mero cumpridores de normas, devendo atuar dentro dos limites da lei, e a Juridicização dos mandamentos éticos (julgamento por instâncias jurídicas de controle), tendo em vista que o código de ética da OAB possui caráter minimalista e sancionatório, com maioria das normas proibitivas. São várias as profissões hoje submetida a um código de ética próprios, sendo uma tendência da sociedade moderna construir códigos de ética para assegurar obrigações jurídicas a todos. Tratando dos advogados, vale ressaltar que estes possuem uma origem remota encontrada na Antiguidade Clássica. Ad Vocatus seria aquele que está do lado do réu, entretanto, esse conceito hoje se define por alguém que defende e representa os interesses de outrem, e também por alguém que atua em processos judiciais e extrajudiciais. Na Modernidade, no caso do Brasil, para se formar em Direito, deveria ir até a universidade de Coimbra em Portugal para se adquirir o título de bacharel, somente posteriormente foi surgir, no Brasil Império,o IAB (Instituto dos Advogados do Brasil) que congregava os advogados, emitia pareceres, trava debates, etc. Rábulas são as pessoas que não eram bacharéis em direito, mas possuíam licença para atuar, licenças concedidas pelo IAD, e a partir de 1930, pela OAB. a) Sobre a OAB A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), surgida na República, era responsável por admitir os advogados na profissão jurídica e disciplina-los. Historicamente, quando ela passou a realizar o Exame da Ordem, ela permitia que cada Estado produzisse o seu próprio, por influência do EUA. Contudo, isso não faria sentido aqui, já que lá os Estados possuem maior autonomia para produzir seus próprios códigos, diferentemente do modelo de federalismo adotado aqui. A OAB tem duas funções institucionais, sendo uma mais voltada para a sociedade e outra mais voltada para classe (função interna). A função pro societate (em favor da 5 Solon Flores sociedade) é de defesa da lei, da cultura jurídica, do Estado democrático de Direito e os interesses da sociedade. EX.: UM EXEMPLO DESSE DEVER DA OAB COM A SOCIEDADE ESTÁ EXPRESSO QUANDO A CONSTITUIÇÃO DÁ PODERES À OAB E, AGORA TRATANDO DE UM EXEMPLO CONCRETO, GRAÇAS A ISSO, ELA FOI RESPONSÁVEL POR SOLICITAR O IMPEACHMENT DE FERNANDO COLLOR. Já a função interna é a de selecionar, disciplinar e representar os interesses dos advogados. Por lei, somente a OAB pode falar em nome dos advogados, o que contradiz o recente sindicato dos advogados, que estavam protestando acerca dos honorários advocatícios, surgido em São Paulo. A Advocacia e a OAB são mencionadas expressamente na CF/88. No art. 133, consta que o advogado é figura indispensável à administração da justiça, colocando-o no mesmo patamar de importância que as demais profissões jurídicas (defensoria pública, ministério público, etc.) OBS.: O INDIVÍDUO, MESMO SENDO ADVOGADO, NÃO PODE RECORRER À JUSTIÇA, TORNANDO-SE NECESSÁRIA A PRESENÇA DE OUTRO ADVOGADO PARA REPRESENTA-LO. Outra menção ao advogado está no art. 103 quando a legislação trata da ADIN. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pode propor a ação direta de constitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, por conta da função pro societatis. Já o art.93 da CF/88 fala sobre a magistratura, dispondo sobre sua formação e regras. Vale salientar que para realizar concursos de magistraturas são requeridos no mínimo 3 anos de atividade jurídica (atividade jurídica X advocacia), com exceção de alguns cargos de juízes especiais (ministro do STF, STJ, TSE, etc.). Sobre a OAB, dispõe-se os seguintes fatos: - Independente do controle estatal, é órgão privado; - Distinta das demais autarquias profissionais (órgãos públicos de cada carreira profissional, como por exemplo o Conselho de Medicina); - Não submetida à exigência de realização de concurso público; 6 Solon Flores - Cujo pessoal é regido pela CLT, não são cargos públicos; - Cujas contribuições profissionais (pagas pelos advogados) não tem natureza tributária – não estão sujeitas ao processo de execução fiscal; - Possui funções constitucionais especiais. b) Sobre o advogado Sobre o advogado, dispõe-se os seguintes dados: - Presta serviço público e exerce função social em “ministério privado”; - Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do ministério público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos; - São considerados advogados, nos termos do art.3 do EAOAB, os que exercem atividade de advocacia, além do regime próprio, ou seja, os integrantes da AGU e Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública, das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional; - São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, por advogados suspensos e impedidos, sendo esta atividade considerada crime (art.4 do EAOAB); - De acordo com o art.7 do EAOAB, que trata de direitos dos advogados, o advogado dispõe da inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, desde que relativas ao exercício da advocacia, salvo partícipes do crime. Outros direitos são se recusar de testemunhar em algum processo; comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração; ter representante de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia; ingressar livremente nas salas de sessões dos tribunais, nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartório (cartório judicial da vara incluso), ofícios de justiça, ou em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício de sua atividade profissional; permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados anteriormente, independentemente de licença; dirigir-se aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, 7 Solon Flores independentemente de horário previamente marcado outra condição, observando-se a ordem de chegada; usar da palavra em qualquer juízo ou tribunal; reclamar, verbalmente ou por escrito, contra a não observância da lei em qualquer juízo ou tribunal; retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada; - O art. 7-A do EAOAB trata dos direitos das advogadas e em seu inciso I estão dispostos direitos das advogadas gestantes; Sobre a finalidade da OAB, dispõe o art. 44, inciso I e II do EAOAB, enquanto o art. 45, trata dos órgãos da OAB c) Dos órgãos da OAB O Conselho Federal se assemelha ao Senado do Congresso Nacional (representação dos estados, em contrapartida da representação do povo pertencente à Câmara dos deputados), e os seus membros não são eleitos por voto direto dos advogados, esses se limitando à eleição do conselho seccional que, por sua vez, escolherá os eleitos (3 advogados que serão denominados de conselheiros federais) a representar o Conselho Federal. A figura do Presidente fica destinada a outra eleição, não precisando necessariamente ser alguém do próprio Conselho Federal. Além do presidente e dos conselheiros, existem outros membros especiais como os ex- presidentes, os quais são concedidos faculdade de participar ou não do Conselho, o Conselho Federal Conselho Seccional Subseções Subseções, Caixa de Assistência dos Advogados, Diretoria e Presidente Conselho Pleno, Orgao Especial do Conselho Pleno, Diretoria, Presidente, e 1a, 2a, 3a Câmaras 8 Solon Flores presidente do IAB, os presidentes dos conselhos seccionais e os agraciados com a Medalha Rui Barbosa. No entanto, os presidentes dos conselhos seccionais, o presidente do IAB e os agraciados com a medalha somente possuem poder de voz, e não de voto. Em relação ao voto mais uma vez, o presidente do Conselho Federal dispõe do voto de Minerva, ou de qualidade, isto é, um voto de desempate. Já o Conselho Seccional, possui uma estrutura mais simples do que a do Conselho Federal, é compostapelo presidente, conselheiros eleitos e membros da diretoria. Tem como competências: Criar as subseções e as Caixas de Assistências; Fixar a tabela fixa de honorários; Realizar o Exame da Ordem; Ajuizar as ações coletivas. Não existe um número fixo para o Conselho Seccional, visto que busca representar os advogados daquele estado. Até 3000 inscritos, ter-se-á 24 conselheiros, porém se houver mais, a cada grupo de 3000 inscritos, acrescenta-se mais 1 conselheiro, entretanto há um limite máximo de 60 conselheiros. É requerido para um Conselho seccional que possuir mais de 1500 advogados uma Caixa de Assistência aos advogados que assegura seguridade complementar, assistência médica, odontológica. A OAB, mais especificamente o conselho seccional, destina 20% de sua receita à Caixa de assistência daquele estado logo, quanto mais advogados inscritos na OAB em dada localidade, mais benefícios eles terão pela caixa de assistência. d) Os atos privativos do advogado Segundo o art. 1, I, do EAOAB, somente os advogados podem postular a qualquer órgão do Poder Judiciário, com exceção aos atos praticados nos juizados especiais estaduais e federais, causas cujo valor não exceda 20 salários mínimos (condição para o juizado estadual), e somente em primeira instancia (condição para o juizado federal); na Justiça do Trabalho (primeira e segunda instancia); e na impetração do Habbeas Corpus em qualquer tribunal, visto que é regido pelo princípio da informalidade. 9 Solon Flores Outra atividade privativa de advocacia são as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. O advogado dispõe de outras atividades ligadas ao litigio também, podendo escolher entre o “caminho” da consultoria, o do litigio, ou os dois. e) Requisitos de inscrição dos advogados Capacidade civil; Apresentar diploma de bacharel em Direito proferido por uma instituição de ensino superior regulamentada pelo MEC; Quitação eleitoral e militar, no caso dos homens essa última; Não-exercício de atividade incompatível com a advocacia; Idoneidade (integridade) moral; Prestar compromisso perante o Conselho Seccional. Existem dois tipos de inscrição: a principal e a suplementar. A inscrição principal vai ser formalizada no Conselho seccional do território do domicilio profissional. Já a inscrição suplementar, de custo econômico, é realizada no Conselho Seccional em que você exerça mais que 5 causas anuais no território em que exerça a advocacia. A inscrição do advogado pode ser interditada por duas formas: o cancelamento. O cancelamento é uma forma de interdição definitiva, isto é, perde-se o número de inscrição. Caso o advogado desejar advogar novamente, requer-se uma nova inscrição, não necessariamente fazer o Exame da Ordem novamente, visto que ele já possui o certificado. O cancelamento pode ser feito pela própria OAB (ex officio) ou a requerimento do próprio advogado. Já o licenciamento é uma interdição provisória, ou seja, mantem-se o número de inscrição. Só pode ser requerido pelo advogado, nunca em ofício. Ainda sobre o cancelamento, destaca-se as situações em que ocorra essa interdição: Que assim o requerer; Sofrer penalidade de exclusão; Falecer; Passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia; Perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição. 10 Solon Flores O licenciamento, por sua vez, ocorre nas seguintes situações: Quando o profissional requerer, por motivo justificado; Passar a exercer, em caráter provisório, atividade incompatível com a advocacia; Sofrer doença mental considerada curável. f) Questão da Incompatibilidade Caso a incompatibilidade, for pretérita (anterior a inscrição na ordem), resulta em indeferimento do pedido de inscrição. Já a posterior (após a inscrição) se distingue em duas – a temporária e a definitiva, que resulta, respectivamente, em licenciamento e cancelamento. Os casos de Incompatibilidade são: Chefe do Poder Executivo (prefeitos, governadores e presidente da república) e do Poder Legislativo (somente membros da Mesa); Todos os membros do Poder Judiciário e de qualquer órgão administrativo que exerça julgamento e o Ministério Público; Cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública; Cargos ou funções em cartórios; Quem ocupa, direta ou indiretamente, cargo ou exerça função policial; Função militar, de qualquer natureza; Órgão Público que exerça função tributária, seja de lançamento, arrecadação ou fiscalização; Incompatibilidade Pretérita Indeferimento do pedido de inscrição Posterior Temporária Licenciamento Definitiva Cancelamento 11 Solon Flores Quem for gerente de banco. Já o Impedimento, que se caracteriza por uma proibição parcial, diferentemente da proibição total da Incompatibilidade, se distingue em pretérita e superveniente (posterior). Contudo, a única consequência do Impedimento é a anotação nos registros (carteira) da OAB, independentemente de suas divisões e subdivisões. Os casos de Impedimento são; Servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública; Membros do Poder Legislativo, que não entreguem a Mesa. 8) Nova aula . Impedimento Pretérito Superveniente Temporário Definitivo
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