O direito fundamental à nacionalidade Jus Navigandi

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27/12/2014 O direito fundamental à nacionalidade - Jus Navigandi
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O direito fundamental à nacionalidade
Jair Soares Jú nior
Publicado em 02/2010. Elaborado em 02/2010.
A nacional idade, segu ndo o magistério de Leo van Holthe, possui dois se ntidos bastante distintos: o sociológico e o jurídico. No prime iro, nacionalidade indica o conjunto de
pe ssoas que se une m por comungare m de uma cultura, história, língua, costume s e tradiçõe s, formando uma unidade sócio-cultural: a nação. No se ntido jurídico (que é o
que nos importa), nacionalidade re pre se nta o vínculo jurídico-político pe rmane nte que liga um indivíduo a um de te rminado Estado .
Importante destacar qu e as hipóte se s de outorga da nacionalidade brasile ira, que r se trate de nacionalidade primária ou originária (da qual e mana a condição de brasile iro
nato), que r se cuide de nacionalidade se cundária ou de rivada (da qual re sulta o status de brasile iro naturalizado), de corre m, e xclusivame nte , e m função de sua nature za
me sma, do te xto constitucional, pois a que stão da nacionalidade traduz maté ria suje ita, unicame nte , quanto à sua de finição, ao pode r sobe rano do Estado brasile iro .
A nacional idade consti tu i matéria afeta aos direi tos fu ndamentais do ser hu mano, ao ponto de haver expressa previsão positivada na Declaração Universal dos Direitos
Hu manos, aprovada pela A ssembléia Geral das N ações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, ve rbis:
Artigo XV
I) Todo homem tem direito a uma nacionalidade.
II) Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade.
N esse sentido, o Poder Consti tu inte originário de 1988 procu rou estabelecer u m sistema misto, pelo qu al se contemplasse tanto o cri tério do jus solis (origem terri torial )
como também o do jus sanguinis (origem sangu ínea), para determinar a nacional idade brasi leira originária.
A ratio e sse ndi qu e moveu o consti tu inte originário a adotar u m cri tério misto para a nacional idade originária, assenta-se, principalmente, na intenção – já
manifestada pela A ssembléia Geral das N ações Unidas qu atro décadas antes – de se el iminar ao máximo as possibi l idades de ocorrência dos chamados apátridas
(he imatlos), fenômeno pelo qu al há confl i to negativo de nacional idade, sendo, o indivídu o, exclu ído de qu alqu er nacional idade.
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Contu do, não obstante a boa intenção do consti tu inte, não se consegu iu el iminar a existência de pessoas sem nacional idade e, por consequ ência, sem cidadania.
O texto originário da Consti tu ição da Repú bl ica de 1988, em seu art. 12, inciso I, al ínea "c", dispu nha qu e:
Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
(...).
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em
repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da
maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira;
Como se pode depreender do texto consti tu cional acima transcri to, seri a preci so, pel a redação ori gi nári a do di sposi ti v o consti tuci onal , que o optante pel a
naci onal i dade brasi l ei ra v i esse a resi di r no Brasi l antes da mai ori dade ou qu e fosse registrado em repartição brasi leira no exterior.
Caso contrário, o fi lho de pai ou de mãe brasi leiros nascido no exterior, não poderia optar pela nacional idade brasi leira, apesar da su a origem sangu ínea paterna e/ou
materna ser brasi leira.
V isando a corrigir essa possível ocorrência de pessoas apátridas, a Emenda Consti tu cional de Revisão n.º 03/1994 al terou a redação do su pracitado dispositivo
consti tu cional , nos segu intes termos:
Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
(...).
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira;
Como visto, a EC n.º 03/1994 dispensou a necessidade de qu e o optante pela nacional idade brasi leira nascido no exterior, fi lho de pai ou de mãe brasi leiros, viesse a
residir no Brasi l antes da maioridade. Porém, el iminou , também, a possibi l idade desse fi lho de pai ou de mãe brasi leiros nascido no exterior, ao ser registrado em
repartição brasi leira competente no exterior (embaixada ou consu lado), adqu irisse a nacional idade originária brasi leira.
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Destarte, ao mesmo tempo em qu e a EC 03/1994 el iminou u ma hipótese de ocorrência de apátrida (ao se exclu ir a exigência de qu e a residência no Brasi l deveria ocorrer
"antes da maioridade"), possibi l i tou ou tra h ipótese, haja vista qu e o fi lho de pai e de mãe brasi leiros qu e tivesse nascido no exterior – nu m país qu e adotasse, v.g., como
critério ú nico de nacional idade originária, o jus sanguinis – qu ando não viesse a residir no Brasi l , ficaria exclu ído de qu alqu er nacional idade.
N esse diapasão, a Emenda Consti tu cional n .º 54/2007 tentou corrigir as falhas dos textos consti tu cionais anteriores, tratando do assu nto da segu inte forma:
Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
(...).
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em
repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
A mencionada Emenda Consti tu cional n .º 54/2007 também inseriu o art. 95 no A to das Disposições Consti tu cionais Transitórias, a saber:
Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 07 de junho de 1994 e a data da promulgação da Emenda
Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição
diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República
Federativa do Brasil.
Com essa mais nova al teração consti tu cional , retomou -se à redação do consti tu inte originário, possibi l i tando-se a aqu isição da nacional idade originária brasi leira para
os nascidos no exterior, fi lhos de pai ou de mãe brasi leiros, com o simples registro em embaixada ou consu lado brasi leiro no exterior, sem a necessidade, portanto, do
nascido no exterior fixar su a residência no Brasi l .
Em qu e pese ter ficado consignado, pela redação da EC n.º 54/2007, a previsão de qu e a opção pela nacional idade brasi leira seja fei ta de pois de atingida a maioridade , não
se el iminou a possibi l idade do menor de 18 (dezoito) anos optar pela nacional idade brasi leira por intermédio de u m de seu s representantes (pai ou mãe brasi leiro), caso
denominado pela dou trina de "opção provisória de nacional idade".
N esse caso, será possível o registro provisório da opção de nacional idade brasi leira, qu e valerá apenas até completada a maioridade do nascido no exterior, fi lho de pai ou
de mãe brasi leiros, oportu nidade em qu e o próprio optante deverá manifestar a su a opção pela nacional idade brasi leira.
Reinaldo V el loso dos Santos esclarece, com eloqu ência, a permanência da chamada "nacional idade potestativa", mesmo após a EC n.º 54/2007:
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"Antes da maioridade, o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira nascido no exterior detém a chamada
''nacionalidade potestativa'', tendo seus direitos preservados, com a possibilidade de traslado do registro
de nascimento no Brasil, no Livro E do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do 1º Subdistrito da
Sede da Comarca do domicílio do interessado ou, então, no 1º Ofício do Distrito Federal.
Do termo e respectivas certidões desse traslado deve constar a observação de que só valerão como prova
da nacionalidade brasileira até a maioridade; depois de atingida a maioridade pelo interessado, deverá ele
manifestar a sua opção pela nacionalidade brasileira perante o juízo federal. Deferido o pedido, proceder-
se-á ao registro no Livro E do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do 1º Subdistrito da Sede da
Comarca de domicílio do optante (Lei 6.015/1973, art. 32, § 3º e § 4º, com as alterações decorrentes da EC
54/2007)." 
De ou tro norte, em qu e pesem algu mas manifestações em sentido contrário, o egrégio Su perior Tribu nal de Ju stiça paci ficou a ju rispru dência naqu ela corte no sentido de
qu e compete à Ju stiça Federal o processamento e ju lgamento dos fei tos qu e visam ao registro de opção provisória de nacional idade, conforme ser pode observar pelos
acórdãos abaixo transcri tos:
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Compete a Justiça Federal a apreciação de pedido de transcrição do termo de nascimento de menor
nascida no estrangeiro, filha de mãe brasileira que não estava a serviço do Brasil, por consubstanciar
opção provisória de nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade (art. 12, I, c e 109, X da
CF). (Grifo nosso). (Origem: STJ – CONFLITO DE COMPETENCIA – 18074; Processo:
199600514500/DF; Órgão Julgador: 2ª SEÇÃO Data da decisão: 10/09/1997; Documento:
STJ000186823)
.......................................................................................................................................
Registro de nascimento. Inclusão do patronímico materno. Competência da Justiça Federal. Precedente
da Segunda Seção.
1. Na linha de precedente da Segunda Seção, a Justiça Federal é competente para apreciar
"pedido de transcrição do termo de nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de
mãe brasileira que não estava a serviço do Brasil, por consubstanciar opção provisória de
nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade (artigos 12, I, ''c'' e 109, X, da
Constituição)".
2. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 235492; 3ª TURMA; Rel. Min CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO; DJ DATA:16/02/2004 PÁGINA:241 RJADCOAS VOL.:00055 PÁGINA:84). Grifou-
se
A o contrário do qu e se imaginava, todavia, nem mesmo a segu nda reforma consti tu cional foi capaz de el iminar as possibi l idades de existência de apátridas nascidos no
exterior e fi lhos de pai ou de mãe brasi leiros.
Exemplo disso é a h ipótese, de ocorrência não tão rara como se poderia presu mir, da existência de u m menor, nascido no exterior, fi lho de mãe já falecida, também
nascida no exterior, qu e por su a vez é fi lha de u ma brasi leira nata, residente no Brasi l , e responsável pela gu arda e pela tu tela desse menor.
Para agravar a si tu ação desse menor, seu pai é desconhecido, tendo, portanto, apenas a avó materna (brasi leira nata e residente no Brasi l ) como su a responsável .
Diante do qu adro apresentado, à primeira vista, o menor não poderia "optar pela nacional idade provisória brasi leira", u ma vez qu e su a mãe, não obstante seja fi lha de
brasi leira, faleceu na condição de estrangeira, u ma vez qu e não viveu tempo su ficiente para optar pela nacional idade brasi leira.
Entretanto, caso a mãe do menor tivesse optado, em vida, pela nacional idade brasi leira – comprovando su a residência no Brasi l – o infante também poderia optar pela
nacional idade brasi leira, u ma vez qu e reside com su a avó no Brasi l e su a mãe, nessa h ipótese, seria considerada brasi leira nata.
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N a caso h ipotético apresentado, afigu ra-se-nos qu e o disposto no art. 12, inciso I, al ínea "c", da Consti tu ição da Repú bl ica, qu e possibi l i ta aos nascidos no estrangeiro,
fi l hos de pai brasi l ei ro ou de mãe brasi l ei ros, deve ser interpretado de forma extensiva para estender a condição de "mãe", disposta no texto consti tu cional ,
também para a avó materna e tu tora do menor, garantindo-se, assim, a absolu ta prioridade qu e deve ser dada às crianças e aos adolescentes (art. 227 da CF), bem como
para dar máxima efetividade ao princípio consti tu cional da dignidade da pessoa hu mana.
N ão se pode negar qu e a Consti tu ição da Repú bl ica é clara ao afirmar o direi to aos nascidos no estrangeiro, fi lhos de pai brasi leiro ou de mãe brasi leira, optarem pela
nacional idade brasi leira. É certo, também, qu e a opção pela nacional idade brasi leira é ato personal íssimo e, portanto, não se pode presu mir qu e a falecida genitora do
menor optaria pela nacional idade brasi leira caso tivesse tempo de vida su ficiente para tal .
Entretanto, a si tu ação de fato h ipoteticamente estabelecida permite conclu ir qu e a gu arda e a tu tela concedida para a avó do menor, se não insti tu i u ma relação de
maternidade, promove a colocação da criança em famíl ia su bsti tu ta, bu scando, assim, reconstru ir o víncu lo famil iar-materno rompido pelo falecimento da genitora
desse menor.
N ão se poderia aceitar, ainda, o argu mento de qu e o víncu lo materno deveria ser recomposto, u nicamente, pela adoção desse menor, primeiramente porqu e art. 42, § 1.º do
Estatu to da Criança e do A dolescente (Lei n .º 8.069/90) veda a adoção por ascendentes e por irmãos (vedação não reprodu zida no Código Civi l de 2002).
A demais, desnecessária a bu rocratização de u ma si tu ação de fato já estabelecida, o qu e além de deixar de lado o mandamento consti tu cional de estabelecer absolu ta
prioridade para a criança e para o adolescente (art. 227 da CF), traz instabi l idade emocional para a pessoa em desenvolvimento, pois a mãe adotiva seria, ao mesmo
tempo, a avó biológica.
Diante da factível h ipótese apresentada, considerando qu e a Consti tu ição da Repú bl ica, com todas as su as al terações, possu i o nítido desiderato de não permitir casos de
apátridas qu ando estes tenham origem sangu ínea brasi leira, a solu ção qu e propomos é a interpretação extensiva dos vocábu los pai brasile iro ou mãe brasile ira,
dispostos no art. 12, inciso I, al ínea "c", da Consti tu ição da Repú bl ica, para alcançar todas as previsões legais de colocação de menor em famíl ia su bsti tu ta (gu arda,
tu tela e adoção), qu ando o detentor, o tu tor ou o adotante for brasi leiro e residente no terri tório nacional .
NOTAS
1. Direito Consti tu cional , editora Ju s Podivm, 3ª edição, p. 365.
2. STF. HC-QO 83.113/DF. Rel .: Min. Celso de Mel lo. Tribu nal Pleno. Decisão: 26/06/2003. DJ de 29/08/2003, p. 20.
3. Extraído na data de 12/02/2010, do endereço eletrônico
http://www.arpensp.org.br/websiteFi les/imagensPaginas/Fi le/A _Emenda_Consti tu cional_54_e_o_Registro_Civi l .pdf
Autor
Ja ir Soa res Jú n ior
Defensor Pú bl ico Federal de Primeira Categoria. Membro da Câmara de Coordenação de Direitos Hu manos e Tu tela Coletiva da Defensoria
Pú bl ica da União. Palestrante da Escola Su perior da Defensoria Pú bl ica da União (ESDPU) e Professor de cu rsos de Pós-Gradu ação lato
sensu . Especial ista em Direito das Relações Sociais, pela UCDB/MS e em Direito Mil i tar, pela Universidade Castelo Branco/RJ. Mestrando
em CiênciasJu rídicas pela Universidade do V ale do Itajaí-Unival i .
lattes.cnpq.br/4725217702418969
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SOA RES JÚN IOR, Jair. O direi to fu ndamental à nacional idade. Jus Nav i gandi , Teresina, ano 15, n . 2425, 20 fev. 2010. Disponível em:
<http://ju s.com.br/artigos/14387>. A cesso em: 27 dez. 2014.