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Título V Das Penas Capítulo I Das Espécies de Pena Art. 32. As penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa. Tema — A pena, a teor do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 7.210/84 e para boa parte dos doutrinadores, representa u’a medida de caráter preventivo, reparador e sócio-educativo, visando a perfeita reintegração do infrator ao convívio da Sociedade. 1 No dizer do insigne Mestre Aníbal Bruno, tal medida teria como fim “a defesa social pela proteção de bens jurídicos considerados essenciais à manutenção da convivência. É este o fim mesmo do Direito Penal, e o instrumento de que ele se vale para atingi-lo é a pena" O fenômeno da pena é explicado e justificado diferentemente pelos estudiosos do Direito Criminal, em função da ideologia de que se encontram imbuídos e, conseqüentemente, de como vêm o delito. Assim, como bem explica o Professor Antonio Garcia-Pablos de Molina, para a Criminologia clássica, onde o ilícito é tido como enfrentamento formal, simbólico e direto entre o Estado e o infrator, o castigo praticamente esgota a resposta ao fato delitivo e servindo como meio de dissuasão. Já para a Criminologia moderna, ressocializar o delinqüente, reparar o dano e prevenir o crime são objetivos de primeira magnitude. Ao cabo de sua explanação o referido autor indica as bases para uma eficaz política criminal de prevenção: 1) controle razoável, em vista da utopia e ilegitimidade do extermínio total da criminalidade que entram em conflito com a ‘normalidade’ do fenômeno delitivo e do seu protagonista. 2) escolha correta, adequada e menos onerosa dos meios ou instrumentos e dos custos sociais da prevenção. 3) intervenção na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas. 4) Utilização de programas sociais e comunitários de prevenção a médio ou logo prazos. 5) prestações positivas, isto é, contribuições e esforços solidários que neutralizem situações carenciais, conflitos, desequilíbrios, necessidades básicas. 6) estratégia coordenada e pluridirecional, pressupondo que o infrator não é o único protagonista do fato delitivo. 7) esforço de autocrítica, revisando valores proclamados e praticados, partindo do pressuposto de que cada sociedade tem o crime que (muitas vezes) ela mesma produz. Expondo as principais teorias que procuram fundamentar a pena (retribuição, prevenção e união dialética), o Professor Jason Albergaria, resume, sobre o tema, as reflexões de Roxin, um dos mais ilustres representantes da teoria da união dialética da pena, pela seguinte forma: “a) A pena serve à reinserção social do delinqüente (ressocialização) e à proteção de comunidade (prevenção geral). b) A pena não pode exceder em sua gravidade o grau de culpabilidade do delinqüente (função limitadora do princípio de culpabilidade). c) A pena pode ser inferior à que corresponde ao grau de culpabilidade. Basta aproximar-se do dito grau no que seja preciso para conseguir a reinserção social do delinqüente e a proteção da comunidade. d) Dentro do possível, a pena não deve impor-se em virtude da proteção da comunidade, numa extensão maior da que exija a reinserção do delinqüente.” No Direito pátrio, a teor da lei ordinária, a pena encontra-se regida pelo art. 1º do Código Penal, onde se pressupõe claramente os princípios da reserva legal (legalidade) e da anterioridade. No que pertine à Constituição, a temática encontra-se regulada no artigo 5º e firmada nos seguintes princípios: a) legalidade, anterioridade e irretroatividade, significando dizer que a pena para ter aplicação deverá ser prevista em lei com vigência à data do fato e não podendo recuar sua aplicação, exceto para o benefício do réu (incisos II, XXXIX e XL); b) humanidade, fundado na dignidade própria do ser humano, vedando-se as penas de morte (ressalvado o caso de traição, durante o período de guerra 1 Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal): “Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” declarada), de prisão perpétua, de trabalhos forçados e de banimento, bem como as que sejam consideradas cruéis, (itens III, XLVII, XLIX e L); c) pessoalidade e individualização, isto é, a pena deve ser necessariamente particularizada em cada caso específico e somente aplicável ao infrator, não podendo ela ultrapassar a pessoa deste (números XLV e XLVI); d) proporcionalidade, deve a apenação ser proporcional ao agravo cometido pelo infrator na justa medida da necessidade e suficiência (LIV); e) especialização (inciso XLVIII); e f) competência judiciária, (XXXVII, LIII, LIV e LV) vale dizer, somente o Poder Judiciário pode impor pena e, isto, após sentença condenatória com trânsito em julgado, resultante de processo regular onde se observaram os princípios do contraditório e da ampla defesa. Deve-se salientar que as penas de morte (ressalvado o caso de traição em período de guerra declarada), prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento, bem como as que sejam consideradas cruéis, inexistem entre nós por força do disposto no inciso XLVII, do artigo 5º, da Lex Fundamentalis. Seção I Das Penas Privativas de liberdade Reclusão e detenção Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (NR) Tema — A teor do estatuído no artigo ora gizado, a pena privativa de liberdade seria gênero da qual teríamos a reclusão e a detenção como espécies. Somando-se a completa falta de estabelecimentos penais adequados no País, como previstos legalmente, e a carência de observância dos objetivos e regras da execução da pena na conformidade da lei específica, resulta, na prática, inexistir qualquer distinção entre reclusão e detenção. No que se refere a encarceramento provisório e cumprimento de pena o Executivo descumpre a lei de forma revoltante e enxovalha a Carta Política de maneira assas provocativa. E tudo ante a inércia do Ministério Público e a complacência do Judiciário. Em resumo, os responsáveis pelo sistema penitenciário brasileiro não têm o mínimo respeito pela pessoa do apenado, fazendo letra morta a legislação criminal ea Constituição Federal, em especial no que respeita aos incisos III, X, XLI, XLVI, XLVIII, XLIX, todos do artigo 5º, impedindo, assim, a busca da recuperação do infrator penal. É como se inexistisse a Lei nº 7.210/84, apesar de perfeita do ponto de vista formal. A pena de reclusão, estatuída no artigo 33, seria a mais severa delas. A sua aplicação estaria reservada para os casos mais graves, exigindo cumprimento em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Por outro lado, a pena de detenção, mais branda, teria como regimes próprios o semi-aberto e o aberto, tudo conforme o caput do mandamento referido. Em outras palavras: os três regimes — que se apresentam como elementos integrantes do tratamento criminológico, o qual visa a prevenção e a defesa da sociedade, através da reinserção do infrator ao meio social — são compatíveis com a pena reclusiva, enquanto que se tratando de pena detentiva somente há compatibilidade com os regimes semi-aberto e aberto. Como definido pelo parágrafo primeiro do preceito ressaltado, considera-se regime fechado o cumprimento penal em local apropriado e munido de segurança eficaz e em seus graus médio e maior (alínea a), destinado ao infrator considerado de alta periculosidade. Tratar-se-ia, no caso, de penitenciária, comumente adjetivada de segurança máxima, e prevista para penas de reclusão como reza o artigo 87, da Lei de Execução Penal. O regime semi-aberto, pressupondo um estágio intermediário de periculosidade por parte do condenado, implicaria na execução da pena em estabelecimento devidamente equipado e voltado para a prática agrária, industrial ou similar (letra b). Seria a hipótese, em seus planos originais, da Colônia Agrícola de Itamaracá, no Estado de Pernambuco, de há muito transformada em imenso e superlotado depósito de presos. Por último, considera-se regime aberto, destinado ao apenado em estágio menor de periculosidade, a execução da pena em local próprio, sem qualquer característica prisional (alínea c). Seria a chamada casa de albergado, extremamente necessária, mas, infelizmente, completamente inexistente no País, apesar da lei criadora já contar com mais de vinte e cinco anos. O parágrafo segundo do mandamento ressaltado, versa sobre questão abordada pelo artigo 32 da anterior Parte Geral, quando previa para os regulamentos das prisões a inclusão de favores e castigos disciplinares gradativos. Assim, por inteligência do parágrafo comentado, as emendas que implicam em restrição da liberdade devem ser efetivadas em estágios evolutivos (progressão), partindo do regime mais rígido fixado inicialmente na Sentença e findando no mais brando, tudo na conformidade com o grau de readaptabilidade social demonstrado pelo condenado, nada impedindo, contudo, uma regressão de regime, se necessário em função das condições objetivas demonstradas pelo sujeito. Também ali se encontram, nas alíneas a a c, estabelecidos os critérios quantitativos para a determinação do regime inicial a ser imposto na Sentença condenatória: a) fechado, para pena superior a oito anos; b) semi-aberto, indicado para pena variável entre oito anos e quatro anos e um dia, não sendo o apenado reincidente; c) aberto, quando a pena impor quatro anos ou menos, ressalvando-se a hipótese de condenado reincidente. Simultaneamente, ex vi do parágrafo terceiro, devem ser observados critérios qualitativos que, em conjunto, permitirão a fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Estes últimos encontram-se elencados no artigo 59, analisados mais adiante. A ressalva da reincidência, constante do parágrafo segundo, entra em linha direta de colisão com o estatuído na cabeça do artigo, criando a perplexidade. Sobre o tema, o Mestre Celso Delmanto, afirmou que “lendo-se os critérios do § 2º deste mesmo art. 33, chega-se à contraditória conclusão de que o condenado a pena de detenção (por menor que fosse a quantidade dela), desde que se tratasse de reincidente, teria de iniciar a execução em regime fechado. O absurdo seria tão enorme e gritante, que não se pode aceitar, como mostram estes exemplos: condenado por roubo, mas sendo primário e recebendo a pena mínima que a lei prevê, de quatro anos de reclusão, pode cumpri-la, desde o início, em regime aberto. No entanto, se outra pessoa, já condenada por simples lesão corporal (a pena de três meses de detenção), quatro anos depois praticasse simples injúria e fosse condenada a dois meses de detenção, teria que cumpri-los em regime fechado (penitenciária), sem direito à substituição por pena restritiva de direito (CP, art. 44, II) nem sursis (CP, art. 77, I). Obviamente, não se pode aplicar tamanha iniqüidade, como esta que resultaria da observância dos critérios do § 2º deste art. 33. Por isso, recomenda-se obediência à regra geral do caput do mesmo art. 33, permitindo-se que o reincidente em pena detentiva a cumpra no regime aberto.” Regras do regime fechado Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. § 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. § 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. Tema — Por força do que dispõe a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, far- se-ia mister a individualização da execução penal, a ser procedida por Comissão Técnica de Classificação, a qual deveria levar em conta os antecedentes e a personalidade do apenado e, para tanto, seria necessário colher opiniões, informações e proceder às diligências e exames que a habilitasse para tanto (artigos 5º, 6º e 9º). Na hipótese da condenação implicar em cumprimento inicial pelo regime fechado dever-se-ia, ademais, proceder ao competente exame criminológico, visando a obtenção dos dados necessários à correta classificação possibilitadora da individualização requerida (artigo 8º). O caput do artigo 34, como se vê, encontra-se inteiramente concorde com a Lei de Execução Penal. A prática, entretanto, mostra-se bastante distanciada do ordenamento jurídico. Os três parágrafos contidos no mandamento estabelecem as demais regras gerais aplicáveis ao regime fechado: a) isolamento, no que respeita ao período de repouso noturno. b) ocupação, isto é, exercício obrigatório duma atividade laboral a ser desenvolvida em comum, observando-se as aptidões individuais e as incompatibilidades com a execução. Tal trabalho poderá ser exercido internamente, vale dizer, no interior do próprio estabelecimento; ou externamente, desde que em serviços ou obras públicas. Detalhe a ser anotado é a completa inexistência das comissões técnicas de classificação nos estabelecimentos prisionais em nosso País, bem como o completo descaso no que respeita ao exame criminológico. Regras do regime semi-aberto Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. § 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. § 2º O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. Tema — Existe contradição entre a cabeça do preceito ora ressaltado e o parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 7.210/84. Este último não estabelece a obrigatoriedade do exame criminológicoe tratando-se de lei especial, além de posterior, prevalece sobre a regra aqui estabelecida. Os dois parágrafos assentam as outras regras gerais aplicáveis ao regime semi-aberto: a) ocupação, ou seja, exercício obrigatório de trabalho coletivo, durante o período diurno, em estabelecimento agrícola, industrial ou similar. Esta atividade poderá ser exercida internamente, isto é, no interior do próprio estabelecimento; ou externamente, sem restrição quanto à característica pública ou privada. b) escolarização, facultando-se a freqüência do condenado a cursos profissionalizantes, além dos regulares de segundo e terceiro graus. Regras do regime aberto Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. § 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativa aplicada. Tema — O regime aberto representa o último e mais avançado estágio na reinserção social do condenado, encontrando-se inteiramente embasado na demonstração de critérios válidos da capacidade pessoal de entendimento ético-jurídico do condenado e da observância das normas, como inscrito no caput do artigo. Em tal etapa deverá o apenado trabalhar, freqüentar cursos e demais atividades autorizadas, sem qualquer tipo de vigilância direta, recolhendo-se ao estabelecimento prisional apenas no período noturno e nos dias de folga, na conformidade com o parágrafo primeiro. Haverá regressão, implicando na volta a cumprimento de pena sob regime mais severo, de acordo com o parágrafo segundo, nas seguintes hipóteses: a) prática de crime doloso; b) frustrar os fins da execução; c) deixar de pagar a multa aplicada cumulativamente, podendo-o fazer. É de observar-se que a regressão poderá acontecer, ainda, por causas previstas no artigo 118 da Lei de Execução Penal: a) prática de crime doloso; b) prática de falta grave; c) condenação em crime anterior cuja pena somada ao restante em execução, torne incabível o regime aberto. Regime especial Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. Tema — A Carta Magna, de 5 de outubro de 1988, albergando o dispositivo do Código Penal, estabelece a obrigatoriedade da pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (inciso XLVIII, do artigo 5º). Mais adiante, no mesmo artigo, prescreve que às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (item L). Por seu turno a Lei de Execução Penal (§ 1º do artigo 82) prevê o recolhimento feminino em estabelecimento específico. Novamente, nesta questão, o Poder Executivo desconhece completa, inteira e vergonhosamente a Lei Maior e, quase sempre, contando com o condenável torpor do Ministério Público e o assentimento do Judiciário. Repetimos: os responsáveis pelo sistema penitenciário brasileiro — talvez pela quase-certeza de que não lhes serão hóspedes — não têm o mínimo respeito pela pessoa do apenado, fazendo letra morta a legislação criminal e a Constituição Federal e impedindo, assim, a busca da recuperação do infrator penal. Ante a ausência da estrutura material para o incremento da lei, resta o bom senso e as circunstâncias objetivas que devem guiar as decisões dos Magistrados. Direitos do preso Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. Tema — Segundo o artigo 38, ora destacado, o condenado, restringido em sua liberdade de locomoção, mantém o restante dos seus direitos individuais, sendo impositivo o completo respeito à sua integridade física e moral por parte de todas as autoridades. Tal regra encontra-se disposta no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal. De outra banda, também a Lei nº 7.210/84, instituindo a Lei de Execução Penal, regula a matéria entre os artigos 10 usque 27 e, em especial, no 47 em que elenca os direitos do preso. Infelizmente os preceitos indicados são inteiramente desobedecidos pela maioria esmagadora dos responsáveis pelo seu cumprimento e os nossos estabelecimentos prisionais não passam de meros depósitos de presos. Apenas a título de levantamento de problemas para debates, a partir dos mandamentos referidos, lembraríamos: a) A prisão especial, ante o parágrafo único, do artigo 3º, da Lei de Execução Penal, estabelecendo que não haverá distinção de natureza racial, social, religiosa ou política, entre os internados. b) A ausência de trabalho do prisioneiro frente o artigo 28, da Lei de Execução Penal. Trabalho do preso Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. Tema — O exercício do trabalho apresenta-se simultaneamente como direito e como dever do prisioneiro, prevendo-se remuneração nunca inferior a três quartos do salário mínimo e os benefícios da Previdência Social. O valor pago pelo labor e a sua destinação encontram-se explicitados na Lei de Execução Penal, nos artigos 28 e 29. Legislação especial Art. 40. A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. Tema — A matéria encontra-se prevista no artigo 5º, incisos XLVIII, XLIX e L, da Constituição da República e devidamente regulamentada na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). Superveniência de doença mental Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. Tema — Havendo acometimento de doença mental ao acusado será observado o disposto no artigo 42, deste Código, e no artigo 183, da Lei de Execução Penal, substituindo-se a pena por medida de segurança, obedecidos os parâmetros constantes do artigo 96, do Código Penal. Detração Art. 42. Computam-se, na pena privada de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Tema — Detração é o abatimento quantitativo do tempo já cumprido em relação à totalidade da pena ou medida de segurança imposta ao indivíduo. Por força do artigo 42 será abatido: a) Prisão Provisória, isto é, a privação da liberdade de locomoção em decorrência de medida processual penal (prisão em decorrência de flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão resultante de pronúncia, prisão em razão de condenação sem trânsito em julgado), quer seja cumprida no Brasil ou no exterior; b) Internação, ou seja, a permanência em hospital de custódia, de tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado e com finalidade semelhante. A referência à prisão administrativa perdeu o sentido após o advento da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, porquanto passou a ser inadmissível, ex vi do inciso LXI, do artigo 5º. SeçãoII Das Penas Restritivas de Direitos Penas restritivas de direitos Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (Vetado) IV – prestação de serviços à comunidade; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana. Tema — As penas restritivas de direitos, na conformidade da Exposição de Motivos da nova Parte Geral deste Codex, significaram uma experiência pioneira em nosso sistema criminal. São elas emendas não-detentivas, mas que podem ter efeitos bem mais eficazes que as tradicionais restrições à liberdade física, se aplicadas e executadas convenientemente. Em seu favor podem ser apontados alguns dentre inumeráveis méritos: a) menor custo para o Estado e, conseqüentemente para o cidadão que sustenta a máquina estatal através dos impostos, taxas e tributos; b) reserva dos estabelecimentos prisionais para os indivíduos que necessitam de reeducação intensa e severa em razão de condutas anti-sociais de natureza gravíssima; c) não contaminação carcerária; d) não aviltamento da condição humana; e) caráter educativo-sociabilizante; f) incentivo ao desenvolvimento do senso de responsabilidade; g) valoração de princípios e condutas éticas; h) despertar de interesses pela comunidade e suas carências e dificuldades; i) maior oferta de mão-de-obra para serviços comunitários e de entidades de caráter público. Implantada entre nós a partir do advento da Lei nº 7.209, de 1984, as penas restritivas de direitos passaram por processo de amadurecimento naquilo que respeita ao seu conhecimento, à sua aplicação prática e à demonstração de eficiência. Passada sua fase inicial de implantação vem o Legislador nacional implementar alterações evolutivas na formatação original do instituto e que, infelizmente, sofreu três vetos, data maxima venia, apressados e que apenas retardam o seu amplo vigor perfeitamente coadunado com o atual nível da boa política criminal que busca a aplicação mínima do Direito Penal. Aliás, malgrado os vetos referidos, na Mensagem nº 1.447, de 25 de novembro de 1998, o Presidente da República reconhece que a Lei em testilha “teve sua concepção normativa inspirada na vertente filosófica defendida pelas modernas escolas de Direito Penal, cuja tônica doutrinária centra-se, nuclearmente, no amadurecimento e na sustentação da tese de que as penas privativas de liberdade, instituídas com a finalidade preponderante de promover a ressocialização da pessoa do delinqüente, estudada a sua aplicação prática ao lume de métodos científicos de política criminal, revelaram-se inadequadas e inábeis a propiciar a reintegração do detento ao convívio social, sobretudo porque, no ambiente prisional em que são ministrados, perdem sua eficácia os diversos programas de orientação e de desenvolvimento social do preso. Constatada, cientificamente, a inadequação das penas privativas de liberdade para atender aos fins a que se destinam, o Direito Penal evoluiu no sentido de que novos métodos de repressão ao crime deveriam ser instituídos, mediante a previsão de sanções de natureza alternativa, que ao juiz seriam facultadas impor ao condenado, em caráter substitutivo às penas de detenção e de reclusão, desde que atendidos alguns requisitos relacionados com a pessoa do delinqüente e com o ilícito por ele perpetrado. Perfilhando essas diretrizes, o projeto de lei em questão, ao propor a instituição de novas penas alternativas ao elenco já existente no ordenamento, não se descurou em preservar o caráter substitutivo que lhes é conatural, assim como estabeleceu requisitos objetivos e subjetivos, concernentes ao delito praticado e à pessoa do criminoso, a serem necessariamente considerados pelo juiz, segundo seu prudente arbítrio, para a imposição de pena restritiva de direitos, em substituição à pena privativa de liberdade objeto da condenação criminal.” Nos incisos do artigo 43 do Código Penal, como hoje se encontra redigido, ficam estabelecidas cinco espécies de penas restritivas de direitos: a) prestação pecuniária (§ 1º do artigo 45 do CP); b) perda de bens e valores (§ 3º do artigo 45 deste Codex); c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (artigo 46 do CP); d) interdição temporária de direitos (artigo 47 ainda do Código Penal); e e) limitação de fim de semana (artigo 48 do também do CP). Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer eu seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1º (VETADO) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá- la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Tema — A teor do caput do artigo ora ressaltado, as penas restritivas de direitos, autônomas e substitutivas, gozam de inteira autonomia em relação às demais e se apresentam como opções menos gravosas e mais eficientes para uso em determinadas hipóteses. A utilização de tais penas exige, em conjunto, os seguintes pressupostos gerais de aplicabilidade: a) pena privativa de liberdade concretamente aplicada; b) crime cometido sem violência e sem grave ameaça à pessoa; c) limite da condenação em quatro anos, sendo doloso o ilícito; d) apenação em qualquer grau, quando se tratar de delito culposo; e) não- reincidência, considerada apenas em relação aos crimes dolosos; vedando-se, entretanto, a substituição para a reincidência específica nos crimes culposos; f) suficiência da substituição, em razão da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade do condenado, dos motivos e das circunstâncias que resultaram no delito. Uma vez preenchidas as exigência gerais vistas ut retro, elencadas nos incisos I a III do artigo evidenciado, hão de ser observadas as regras específicas de aplicação estatuídas nos quatro parágrafos (2º a 5º) vigentes. Vejamos: 1) condenação até um ano, pode ser substituída: a) por multa; ou b) por uma única restrição de direitos; 2) condenação maior que um ano, pode ser trocada: a) pelo conjunto formado por uma pena restritiva de direitos e mais uma multa; ou b) por duas penas restritivas de direitos; 3) reincidência, hipótese reservada apenas para condenação por ilícito culposo, desde que: a) em contraponto com a reprimenda anterior mostre-se como providência socialmenterecomendável; e, também, b) o ato criminoso novamente praticado não seja da mesma espécie. A matéria do parágrafo 4º do mandamento em referência era cuidada antes pelo artigo 45, inciso II, do CP. Uma vez em gozo as penas restritivas de direitos vêm requerer o cumprimento das formalidades estabelecidas, as quais sinalizam a eficácia das medidas impostas. Em vista disto, não sendo cumpridas na conformidade dos parâmetros previamente estabelecidos, é perfeitamente compreensível uma retornança para um tipo de apenação mais gravosa. Destarte, o parágrafo 4º em tela traça o caminho inverso entre a simples restrição de direitos em direção à privação da liberdade, apresentando-se como verdadeira regressão de regime para cumprimento de pena. Tal fato ocorrerá sempre que não houver justificação, por parte do reeducando, para o descumprimento de quaisquer das restrições de direitos que lhe fora imposta. Em assim acontecendo, executar-se-á a pena — de reclusão ou de detenção —, mas tão-somente do lapso faltante, cujo patamar mínimo de cumprimento encontra-se fixado em trinta dias. Por fim o parágrafo 5º aventa a hipótese do condenado, em pleno cumprimento de pena restritiva de direitos, receber, por outro crime, condenação a pena privativa de liberdade. Neste caso caberá ao Juiz da Execução Penal decidir sobre a conversão e o que fará seguindo o princípio da compatibilidade das penas, pela forma seguinte: a) sendo possível a coexistência de cumprimento entre a pena substitutiva em andamento e a nova condenação deixa-se de aplicar a conversão; ou b) não sendo possível a execução simultânea das duas espécies de penas a cumprir aplica-se a conversão, tornando exeqüível, assim, o cumprimento concomitante das emendas. Importante atentar que, uma vez preenchidas todas as condições legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser ela negada, porquanto se trata dum direito subjetivo do condenado. Conversão das penas restritivas de direitos Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder- se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. § 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. § 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. § 4º (Vetado) Tema — As penas restritivas de direitos, resultado de política criminal objetivando permitir a mais rápida e eficiente ressocialização do delinqüente, externam o binômio direito subjetivo e benefício, que é prestado ao reeducando. A aplicação das mesmas, presentes os requisitos legais estabelecidos no 44, subordina-se às definições e aos comandos inscritos nos artigos 45 usque 48, todos do Código Penal. A prestação pecuniária, a primeira das penas alternativas arroladas, encontra-se definida no parágrafo 1º deste artigo 45, consistindo em paga monetária, por parte do condenado, diretamente à vítima, ou aos seus dependentes; ou, ainda, a entidade de natureza pública ou privada, desde que tenha esta cunho social. O valor da pecúnia é fixado pelo Julgador e fica limitado ao parâmetro menor de um salário-mínimo e máximo de trezentos e sessenta salários-mínimos, cujo estabelecimento deve ser feito sempre em atendimento aos critérios do necessário e do suficiente à prevenção e à retributividade inerentes ao instituto da apenação. O quantum pago a título de pena alternativa será obrigatoriamente deduzido de valor condenatório oriundo de eventual ação reparatória de natureza cível, caso haja coincidência de favorecido. Deve ainda ser ressaltado, em sede de prestação pecuniária, que havendo concordância do beneficiário, poderá ela vir a ser concretizada através de prestação doutra natureza, conforme o comando estatuído no parágrafo 2º do artigo comentado. Por seu turno, o parágrafo 3º deste artigo 45 vem cuidar da segunda das penas restritivas de direitos, qual seja, a perda de bens e valores pertencentes ao apenado. Em tal caso, o beneficiário passa a ser o Fundo Penitenciário Nacional. O valor da condenação terá sempre por teto os seguintes parâmetros: a) o montante do prejuízo causado pelo agente; ou b) o rendimento obtido com a prática delituosa, seja ele diretamente auferido pelo agente ou por terceiro. Quando da fixação do quantum prevalecerá o que maior se apresentar (a ou b). Obrigatório é gizar que os bens e valores pertencentes a terceiros, mesmo que direta ou indiretamente beneficiado com o cometimento do ilícito, não podem ser objeto de decreto de perdimento em virtude da falta de previsão legal. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3º As tarefas a que se refere o §1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Tema — Como já dito anteriormente, as penas restritivas de direitos são fruto de política criminal — significando direito subjetivo e benefício estendido ao reeducando —, apresentando-se como autônomas e de caráter substitutivo e que, convenientemente manejadas, podem ter efeitos bem mais eficazes que as tradicionais restrições à liberdade física. Repetimos que tais penas contam com inumeráveis méritos, a exemplo de menor custo para o Estado; reserva dos estabelecimentos prisionais para indivíduos que apresentem condutas anti-sociais realmente graves; não contaminação carcerária; não aviltamento da condição humana; incentivo ao desenvolvimento do senso de responsabilidade; valoração de princípios e condutas éticas; e a maior oferta de mão-de-obra para serviços comunitários. Infelizmente, na contra-mão da boa política criminal, que visa reduzir ao mínimo as penas privativas de liberdade, boa parte dos nossos Parlamentares teimam em propor medidas endurecedoras em relação às penas e às norma processuais criminais. É o chamado direito penal de emergência, melhormente denominado por alguns como legislação do espetáculo. Essa foi a postura do Congresso Nacional após alguns casos emblemáticos, a exemplo do seqüestro do empresário Abílio Diniz, que redundou na triste lei denominada dos crimes hediondos; do assassinato de Daniela Perez, colorido por certa rede nacional de TV, culminando pela introduçãoda figura do homicídio qualificado entre os tais crimes hediondos; o escândalo da falsificação e adulteração de medicamentos, passando tais condutas igualmente a integrar o rol dos crimes hediondos. Não nos surpreenderemos se a recusa em submeter- se ao “teste do bafômetro” também vir a compor a lista dos crimes hediondos. Basta que, para tanto, a mídia resolva apresentar contornos trágicos de algum acidente automobilístico. Essa produção legislativa espúria nasce sob a égide da emoção popular e da forma cínica do legislador em responder pública e imediatamente à sua clientela. É a venda da ilusão de segurança buscando aquietar os ânimos da sociedade, como se o endurecimento no tratamento das questões penais resolvessem os problemas sociais. Tudo falácia, afinal se sabe que pena mais severa em nada diminuiu a incidência dos crimes. Mas, votemos ao artigo 46 do Código Penal. A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas — já enunciada no inciso IV do artigo 43 do CP — tem como pressuposto específico de aplicabilidade uma condenação a pena privativa de liberdade com duração superior a seis meses, por inteligência do que ficou estabelecido no caput deste artigo 46 ora comentado. Além disto necessário se faz o preenchimento dos pressupostos gerais de aplicabilidade arrolados nos incisos I usque III do artigo 44 do Código Penal. Satisfeitas tais exigências, será ela aplicada de acordo com as seguintes regras: a) gratuidade, significando dizer que os serviços prestados diretamente pelo apenado não são remunerados em nenhuma hipótese; b) locação, isto é, os trabalhos desenvolvidos pelo reeducando estarão sempre circunscritos a entidades de natureza assistencial ou comunitária, públicas ou privadas, como indicado no parágrafo 2º deste mandamento; c) aptidão, vale dizer, será levada sempre em consideração as tendências e habilidades profissionais do condenado quando da atribuição das tarefas a cumprir e não devendo elas se apresentarem como forma de menosprezo ou humilhação ao condenado; d) duração, cujo cálculo é fixo e na proporção de uma hora de tarefa por cada dia de condenação; d) horário, devendo o trabalho imposto ao apenado ser cumprido sem prejuízo da sua jornada normal de trabalho; f) antecipação, isto é, caso a pena substituída seja superior a um ano fica facultado ao condenado cumpri-la em menor tempo, cujo patamar mínimo será o de uma metade da pena privativa de liberdade fixada. Por fim, é de observar-se que a execução desta pena encontra-se sob a responsabilidade do Juiz da Execução, que se deverá pautar pelo estabelecido nos artigos 147 a 150 da Lei de regência. Interdição temporária de direitos Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV – proibição de freqüentar determinados lugares. Tema — A interdição temporária de direitos é a quarta das penas restritivas de que cuida o artigo 43, em seu inciso V, implicando em suspensão, limitada no tempo, para certas atividades, funções ou cargos. Não se deve confundir, entretanto, as proibições aqui contidas — pena substitutiva e temporária — com as homônimas elencadas no artigo 92 deste Código, pois que neste último se cuida de efeito da condenação e com caráter de permanência. Este artigo 47 estatui três espécies de interdição: a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública — cujos conceitos se encontram contidos no artigo 327 do Código Penal —, bem como de mandato eletivo; b) suspensão do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; c) suspensão de habilitação ou autorização para dirigir veículo para o qual seja exigida tal formalidade. O prazo de duração da interdição será o mesmo da pena substituída. Conforme já dissemos alhures, além do Código Penal várias outras leis cuidam da área criminal. São as chamadas leis extravagantes. Trata-se da aplicação do princípio da especialização, contido no artigo 12 deste Codex. Significa dizer que a lei especial, ao tratar diferentemente uma matéria, sempre derroga as disposições genéricas anteriormente existentes, afinal a lei em questão além de específica é também mais moderna. A Lei nº 9.503, de 23 de novembro de 1997, institui o Código de Trânsito Brasileiro, o qual cuida dos crimes específicos daquela área por ocasião do seu Capítulo XIX. Temos, ali, entre os artigos 292 usque 296 e no artigo 307, referências à suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. Vejamos, acerca da temática, as observações expendidas em trabalho anterior. O primeiro deles, nos traz duas modalidades restritivas à regularização do direito de conduzir veículo automotor: a) suspensão; e b) proibição. Ambas aplicam-se às duas modalidades previstas no referido Código de Trânsito Brasileiro para o exercício da direção veicular: 1) permissão; e 2) habilitação. Da forma como se encontra grafado o preceito a única interpretação possível é a de que o Legislador quis proibir, em determinadas hipóteses, a adquirição, o adquirimento, a obtenção do documento autorizador — precário (permissão) ou definitivo (habilitação) — para a condução de veículos automotores. Não se destina, portanto, o artigo 292 do CTB, à suspensão de validade da permissão ou da habilitação em tela, mas para a obtenção de tais documentos. Dito de outra forma: não se pode suspender e nem proibir o direito já concedido para dirigir veículos automotores com fulcro no artigo 292 do aludido Código. As apenações do mandamento gizado, portanto, somente se impõem àqueles que ainda não detêm o regular direito para dirigir veículos automotores, isto é, ao candidato à permissão precária e à habilitação definitiva para direção. Em tais casos, poderá ser aplicada, tanto isolada como cumulativamente, com outras que se encontrem prescritas para os casos concretos. É de lembrar-se, ademais, que as duas formas de reprimenda resultam sempre temporárias, a teor do artigo 293, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, pois que não podem ultrapassar o lapso de cinco anos ali previsto. Na prática inexiste distinção entre a suspensão e a proibição de que fala o Diploma especial, porquanto torna-se idêntico o seu resultado Vale dizer, suprime-se o direito de obtenção do documento hábil para a condução de veículo automotor por um lapso determinado. Tal reprimenda poderá deixar de ser imposta se assim não entender necessária o Julgador. Ademais, poderá ela ser fixada como pena principal e única, nada impedindo, contudo, que outras previstas possam acompanhá-la de forma cumulativa, forte no mencionado artigo 292 do CTB. Por seu turno, o caput do artigo 293 do CTB determina que a pena de suspensão ou de proibição somente pode ser efetivamente aplicada após o trânsito em julgado da Sentença condenatória; momento em que o Poder Judiciário deverá notificar as Autoridades de trânsito para fazer cumprir a sua determinação impeditiva do reeducando obter a permissão para dirigir ou substituir esta pela habilitação definitiva. Adiante-se, ainda, que o parágrafo 1º deste artigo 293 conduz diretamente à aplicação da previsão do parágrafo único, do artigo 307, do Código de Trânsito Brasileiro. Deve ser anotado também que se encontrando o reeducando preso e em regime fechado a reprimenda de suspensãoou de proibição para dirigir veículo automotor não pode ter sua contagem iniciada enquanto perdurar tal situação, forte no parágrafo 2º do mesmo artigo 293. A regra resulta de comando lógico, isto porque o apenado já se encontra privado do seu direito de ir e vir, e o que lhe impede, portanto, de conduzir veículos automotores. Deverá coincidir, destarte, o início de tal pena restritiva, com a devolução do direito de locomoção do reeducando, a qual se iniciará com o gozo dos regimes semi- aberto ou aberto. De outra banda, somos de opinião que todo e qualquer período em que a Permissão Para Dirigir ou a Carteira de Habilitação ficou retida administrativamente antes da condenação penal deverá ser admitido como parte do cumprimento da pena restritiva aplicada. Trata-se de prestigiar o Princípio da Compensação. De outra banda, o artigo 294 do Código de Trânsito Brasileiro autoriza, durante a fase inquisitorial ou do contraditório, a suspensão da permissão ou da habilitação para conduzir veículo automotor, bem como a proibição para a sua aquisição. Para tanto faz-se necessária decisão devidamente fundamentada do Juiz, o qual poderá agir de ofício ou à requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público e será, sempre, embasada na garantia da ordem pública. Adiante-se que de acordo com o parágrafo único do artigo 294 do CTB cabe recurso, sem efeito suspensivo, da decisão judicial nas seguintes hipóteses: a) medida cautelar de suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, bem como da proibição da obtenção de qualquer delas. b) indeferimento do requerimento do Ministério Público no sentido do contido na letra anterior. Complementando essas disposições o artigo 295 do CTB, de maneira auto- explicativa, ordena ao Juiz decretador da medida ali referida comunicá-la obrigatoriamente a dois órgãos: a) Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN); e b) CIRETRAN que tenha área de competência sobre o domicílio ou a residência do acusado. Diversamente do que preceitua o artigo 292 do Código de Trânsito Brasileiro, o artigo 296 é orientado direta e claramente para os detentores de permissão ou de habilitação para dirigir veículos automotores. Não se aplica, destarte, aos candidatos à obtenção dos citados documentos como naquele mandamento. Sua imposição, que não é obrigatória e, sim, mera faculdade, poderá acompanhar cumulativamente outras sanções que sejam aplicáveis ao caso concreto. Deve, ademais, ser ressaltado que este último preceito somente se aplica na hipótese de reincidência em ilícitos relacionados no Código especializado, ou seja, novo cometimento, após trânsito em julgado de condenação, de algum dos recortes contidos entre os artigos 302 usque 312. Relembremo-nos que a reincidência, de forma genérica, é a repetição do cometimento de crime. Admite o Código Penal, quando do artigo 63, adotando a reincidência ficta e temporal. O uso da reincidência como agravante obrigatória, contudo, não encontra acordo entre os doutrinadores. Isto, porquanto é de observar-se que já havendo julgamento do primeiro delito e se encontrando a pena correspondente aplicada ou em fase de execução, não se pode novamente chamar à baila o mesmo evento criminoso para nova emenda, por constituir-se bis in idem. Impossível se perder de vista o princípio constitucional da legalidade vedando a duplicidade de apenação. Abordando a temática, com a propriedade que lhe é peculiar, o Mestre Alberto Silva Franco assenta que “o princípio do ne bis in idem, que se traduz na proibição da dupla valoração fática, tem hoje seu apoio no princípio da legalidade. Não se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infração. O fato criminoso que deu origem à primeira condenação não pode, depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória de pena, em relação a um outro fato delitivo, a não ser que se admita, num Estado Democrático de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (se reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta contradição lógica. Como acentua Zugaldia Espinar (Fundamentos de Derecho Penal, p. 236, 1990), um mesmo fato não pode ser tomado em consideração ‘com plurais efeitos fundamentadores ou agravatórios da responsabilidade criminal’ mesmo porque a sanção repetida de uma mesma conduta possibilita ‘uma inadmissível reiteração no exercício do jus puniendi do Estado’ (Dias Palos, La Jurisprudencia Penal Ante la Dogmática Jurídica y la Política Criminal, p. 146, Colex, Madrid, 1991). Correta, portanto, a conclusão de que o princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a agravação da punição, pela reincidência, faz, ‘no fundo, com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes’ (Quintero Olivares, Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1989).” Por fim, o artigo 307 do Código de Trânsito Brasileiro destina-se exclusivamente aos reeducandos que se encontrem no cumprimento de suspensão ou de proibição do direito de adquirir a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, decorrente de imposição fulcrada no Código de referência. Criminaliza-se, dessarte, a ação de obter a permissão ou a habilitação em franca violação duma decisão judicial. O sujeito ativo, portanto, será qualquer pessoa que se encontre em cumprimento de pena de suspensão ou de proibição para a adquirição do documento autorizador — precário ou definitivo — para a condução de veículo automotivo. De outra banda, o sujeito passivo será o Estado, representado pela Administração Pública, em especial o Poder Judiciário. Trata-se de ilícito comissivo e doloso, em que o tipo objetivo repousa no núcleo violar (ação única) a suspensão ou a proibição imposta. Como objeto jurídico a merecer proteção encontramos a regularidade administrativa e o acatamento das Decisões emanadas do Poder Judiciário. Estamos frente a crime comum no que respeita ao agente; caracterizando-se como instantâneo e cuja consumação dá-se com a efetiva obtenção do documento concessivo. Limitação de fim de semana Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. Tema — A última das cinco espécies de penas restritivas de direitos é a limitação de fim de semana, significando verdadeira pena de restrição de lazer. Implica em permanência semanal, por período de dez horas, dividido em dois turnos iguais, para cumprimento aos sábados e domingos em casa de albergado ou estabelecimento adequado. O parágrafo único prevê a possibilidade de ocupação desse período de tempo com palestras, cursos ou atividades educativas. Em tese, a idéia é excelente... para países que tenham interesse em solucionar problemas. Inexistindo, entretanto, casas de albergado e pessoal habilitado para desenvolver as atividades previstas, o resultado somente pode ser um: inaplicabilidade e completo fracasso da idéia, infelizmente. Seção III Da Pena de Multa Multa Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multas. Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa. § 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. § 2º O valorda multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Tema — Como vemos a pena de multa (ou pecuniária), a última daquelas previstas no artigo 32 do Código Penal, encontra-se disciplinada em nosso ordenamento, seguindo tendência moderna mundial, insculpindo-se consistir ela no pagamento, ao Fundo Penitenciário, de determinada quantia estipulada através de Sentença e se limitando a um mínimo de dez e a um máximo de trezentos e sessenta dias-multa, utilizando como parâmetro de valor o salário-mínimo vigente ao tempo do evento criminoso. Como preleciona o saudoso Mestre Anibal Bruno, da Faculdade de Direito do Recife, são inúmeras as vantagens de tal apenação, pois que não “exclui o condenado do seio da família ou do meio social em que vive, não lhe impede o trabalho, não o degrada, nem lhe impõe o regime desmoralizante e corruptor da prisão.” Este, aliás, é o pensar do Colendo Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, assentando que “A multa é pena que substitui vantajosamente as privativas de liberdade e se integra, hoje, nas legislações penais com peculiaridades características. Possui o condão de liberar o condenado de escassa ou nenhuma periculosidade, tão logo ocorra o pagamento, dos gravames e inconvenientes da pena carcerária desde logo aplicada.” Não esquece, contudo, a mesma Corte, que “Ontologicamente, deve a multa ter um sentido punitivo, de sorte que há de atingir, efetivamente, o patrimônio do condenado. Não se concebe multa simbólica ou de valor simplesmente decorativo.” O valor da pena pecuniária a ser aplicada pelo Julgador encontra seu limites estabelecidos no parágrafo primeiro do artigo 49, sempre tendo como base o salário-mínimo vigorante à época do fato criminoso: a) mínimo normal, um trigésimo do valor do salário-mínimo; b) mínimo especial, em decorrência de incidência das causas de redução da pena, na conformidade com o artigo 68 deste Diploma; c) máximo, cinco vezes o valor do salário- mínimo; d) máximo especial, em função da situação financeira do réu, elevando-se até ao triplo, de acordo com o § 1º, do artigo 60 do Código Penal; decorrente de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, multiplicando-se até dez vezes mais, como manda o artigo 33, da Lei nº 7.492/86, atualmente com força de Lei Complementar. A pena privativa de liberdade pode ser substituída pela pena de multa desde que aquela não ultrapasse seis meses, assunto a ser apreciado mais amiúde quando da abordagem do parágrafo 2º do artigo 60 do diploma criminal. O parágrafo 2º do artigo 60 do Código Penal prevê a substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa, desde que aquela não ultrapasse a seis meses, assunto a ser apreciado quando da abordagem do preceito citado. No que respeita à fixação da pena pecuniária, o sistema bifásico, exposto pelo ilustre Celso Delmanto, mostra-se impecável, in verbis: “Em face da cominação abstrata que a reforma penal de 84 instituiu, cremos que o único modo de fixar as penas pecuniárias com equilíbrio e justiça será pela divisão, em duas etapas ou fases, da operação prevista neste art. 49. Numa primeira, estabelece-se o número de dias-multa; noutra, a seguir, fixa-se o valor de cada dia-multa. 1ª Etapa: determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes e atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabível, etc., mas não para a situação econômica do réu. 2ª Etapa: já encontrado o número de dias (entre o limite de 10 a 360 dias) pela primeira etapa, passa-se, nesta 2ª, à fixação do valor de cada dia-multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal (vigente à data do fato), nem superior a cinco vezes esse mesmo salário mínimo mensal (o maior em vigor no dia do crime). Para essa opção, levar-se-á em conta a situação econômica do réu (CP, art. 60, caput) e, em atendimento a esse dado, será fixado o valor de cada dia-multa, entre os limites estabelecidos pelo § 1º deste art. 49. Só assim será alcançada a justa individualização da multa, de modo que a pena pecuniária não se torne exorbitante (e impagável) para o pobre, nem irrisória (e desprezível) para o rico. Com as duas etapas aqui indicadas, um crime cometido, em co-autoria, por um sujeito pobre e outro rico, poderá ser apenado com o mesmo número de dias- multa. Todavia, o valor desses dias-multa será diverso: para o condenado economicamente insuficiente, ficará no mínimo de um trigésimo; para o rico, esse valor será maior, podendo até, na hipótese de alguns milionários, chegar-se ao limite de cinco vezes o salário mínimo ou, mesmo, aumentá-lo, ainda, até o triplo (CP, art. 60, § 1º).” Pagamento da multa Art. 50. A multa deve ser paga dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. § 1º A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Tema — O artigo 50, na parte inicial de sua cabeça, estabelece o prazo para pagamento da pena pecuniária, que será de dez dias, contados a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da Sentença condenatória. Ainda de acordo com o caput, em sua parte final, poderá o Juiz — no caso o da Execução Criminal — permitir o fracionamento do pagamento da multa, em parcelas mensais, na conformidade com os dados objetivos determinadas pelas circunstâncias e se assim for requerido pelo condenado, o que deverá ser efetuado no mesmo prazo disponível por este para o pagamento. Eliminou- se, desta forma, o limite de parcelamento inicial em três meses estabelecido pelo primitivo artigo 36. Por inteligência do parágrafo primeiro deste artigo, a cobrança da pena de multa poderá ser efetuada diretamente no salário do apenado, nas seguintes hipóteses: a) pena de multa aplicada isoladamente ou em conjunto com pena restritiva de direitos (incisos I e II); b) gozo de suspensão condicional da pena (inciso III). Em nenhum caso poderá o desconto incidente para pagamento da pena de multa comprometer os recursos considerados indispensáveis à manutenção do apenado e seus familiares. Encontrando-se preso, a multa poderá ser descontada da remuneração do condenado, na conformidade com o artigo 170, caput, da Lei da Execução Penal. Conversão da multa e revogação Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Tema — A presente alteração operada em nossa legislação criminal passa a considerar a multa pecuniária criminal, efetivamente aplicada e com trânsito em julgado, como dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que respeita à interrupção e suspensão prescricionais, fato este, por sinal, a ser observado conjuntamente com a mutação efetuada na redação do artigo 114, especificamente relativa à prescrição de tal tipo de apenação. Como ministra odouto Rodolpho Leal, a “Dívida Ativa é constituída por aquela definida como tributária ou não tributária, sendo materializada por uma certidão e essa certidão será o título legítimo para início da execução. As dívidas tributárias, que são regidas pela lei 8.330, têm o prazo de prescrição de cinco anos constantes no Código Tributário Nacional. Ao passo que os créditos não tributários, como por exemplo, os previdenciários, têm o prazo prescricional de 10 anos, por ser dívida ativa não tributária e, por esta mesma razão, são regidos pela lei específica 8.212/91, da Seguridade Social.” Em função da mudança operada no caput do artigo em comento restou revogado, por total falta de aplicabilidade prática, o artigo 182, com seus dois parágrafos, da Lei de Execução Penal (nº 7.210, de 1984), onde se tratava da conversão da pena de multa em privativa de liberdade, o que fica vedado doravante entre nós. Em sendo assim, abre-se a possibilidade da cobrança executiva das multas aplicadas pelos Juízos criminais, utilizando-se, portanto, o Código Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal. Pelo primeiro, a pena é considerada obrigação principal, constituindo-se em dívida ativa e somente se extinguindo com o seu respectivo crédito, consoante inteligência dos artigos 113, em conjunto com o seu parágrafo 1º; e 201. Esses preceitos encontram ressonância plena na já referida Lei nº 6.830/80. O que vimos ut retro, contudo, traz à baila problemas de aplicabilidade prática de tais executivos, em função de variáveis não atentamente vislumbradas, data maxima venia, pelo Legislador. Senão, vejamos. A primeira delas é que a Lei não especifica qual Fazenda Pública tornar-se- á a credora da multa aplicada, se a federal ou a estadual. Lembremo-nos de que as multas serão aplicadas ora pela Justiça de âmbito federal, ora pela de âmbito dos Estados-Membros, gerando, destarte, a perplexidade. Queremos crer, contudo, inicialmente, tratar-se, sempre, da Fazenda Pública da União, vez que decorre de lei federal. Isto, sem dúvida, levará a um acréscimo ainda maior de execuções nas Varas especializadas e que, como é por demais sabido, tem andamento já excessivamente demorado, para não dizer infindável, pelo acúmulo de serviço. A segunda variável — e esta, sem dúvida, reveste-se de maior gravidade — diz respeito ao fato de que a dívida ativa da Fazenda Pública, a partir do momento gerador, acarreta em aplicação de correção monetária, juros, multa de mora e todos os demais encargos, tais como taxas, custas judiciais e, inclusive, honorários advocatícios. Ora, afora a atualização do valor monetário da pena de multa, tudo o mais, em nosso modesto entender, passa a ser um acréscimo indevido à reprimenda inicial e se caracterizando como penalização espúria, pois que carece do necessário processo legal, afigurando-se, portanto, não apenas como bis in idem, mas, acima de tudo, totalmente inconstitucional a teor do inciso LIV, do artigo 5º, da Lex Fundamentalis Ao depois, outra variável a ser devidamente sopesada e resolvida é a de que a execução fiscal pode ser intentada em desfavor não apenas do devedor, mas, também, do espólio e dos sucessores a qualquer título. Ora, isso implica em fazer passar a punição a outrem que não o próprio infrator. Tal prática, comum nas Idades Antiga, Medieval e Moderna, e anterior à subjetivação do Direito Criminal, de há muito se encontra superada, vetando, dessarte, a passagem da condenação da pessoa do delinqüente. É princípio cogente, em nosso ordenamento jurídico, que a execução penal tem por objetivo básico recompor a personalidade do condenado, possibilitando- lhe a harmônica reintegração à Sociedade e que a pena é personalíssima, não se comunicando, por decorrência lógica, a qualquer outra pessoa. Impossível cogitar, por essa via, na transferência da obrigação do pagamento da pena de multa para o espólio ou sucessores do condenado, o que se nos apresenta como verdadeira aberração jurídico-penal. Observe-se, inclusive, mais a título de provocação, que uma das causas de extinção da punibilidade é a morte do agente — mors omnia solvit —, por inteligência do artigo 107, inciso I, do Código Penal, em combinação com o inciso XLV, do artigo 5º, da Lei Maior, restando, tão somente, as conseqüências civis. Some-se, ademais, que a superveniência de doença mental implica em suspensão da pena de multa (art. 52 do Código Penal). Ora, a morte, por evidente, impedirá a recomposição da personalidade do condenado e, por via de conseqüência, não mais terá sentido a efetivação da aplicação de multa ou de qualquer outra penalidade. Mais uma vez procurando guarida no ensinamento do insigne Lente Aníbal Bruno, temos que, com o falecimento do apenado, “cessa toda a atividade destinada à punição do crime, no que respeita ao morto: encerra- se o processo penal em curso ou impede-se que ele tenha início, e a pena pronunciada ou em execução deixa de existir. Isso decorre naturalmente do princípio da personalidade da pena, preceito constitucional entre nós, que não permite que ela passe da pessoa do delinqüente, e, então, não pode ser sofrida por outrem nem prevalecer depois da sua morte. Esta última conseqüência, do mesmo modo que o princípio em que se apóia, é uma conquista do Direito Penal moderno (...) A regra tem validade para qualquer tipo de pena. A própria multa, que não escapa ao princípio da personalidade, embora não atinja o réu na sua pessoa, mas no seu patrimônio, extingue-se com a morte do agente. A multa é uma pena e que se destina a ser sentida como tal pelo condenado, com o fim de influir no seu reajustamento social. Morto o agente, ela perde a sua razão de ser, embora o patrimônio persista e passe aos herdeiros. Com isso, aliás, se cumpre a vontade da lei de que a punibilidade se extinga, qualquer que seja a natureza da pena em que se exprima.” Ao cabo, resta por anotar uma quarta variável, qual seja, a posição do réu pobre condenado e cuja defesa esteve a cargo da Assistência Judiciária, por força do principio constitucional estatuído no inciso LXXIV, do artigo 5º, da Carta Magna, e pela lei infraconstitucional. 2 Ora, não se encontrando um determinado infrator penal em condições de arcar com quaisquer despesas processuais, como poderá o mesmo suportar uma reprimenda pecuniária? Deve, então, o Juiz aplicar-lhe a sanção e já na certeza de que ela se transformará em dívida ativa e que, certamente, estará fadada à prescrição? Não será, tal apenação, a priori, inócua e de nenhuma serventia? São indagações evidentemente provocativas, mas partidas da preocupação natural de política criminal e que parecem merecer o devido debate. Suspensão da execução da multa Art. 52. É suspensa a execução da pena de multa se sobrevem ao condenado doença mental. Tema — O mandamento é claro e tornando supérfluo qualquer observação, encontrando-se o seu comando reproduzido no artigo 167 da Lei de Execução Penal. 2 Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.
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