Direito de Família

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Direito de Família
Camilo Colani
1ª Prova: 06/04/2016
2ª Prova: 08/06/2016
Bibliografia:
Rolf Madaleno – Curso de Direito de Família
Pablo e Rodolfo Pamplona
Cristiano Chaves
Carlos Roberto Gonçalves
Maria Helena Diniz
INTRODUÇÃO
É um ramo do direito civil, mas hoje existe um movimento muito forte, inclusive 2 projetos de lei, que tentam retirar o direito de família do código civil e fazer um instituto a parte. Esse ramo, então, apesar da briga para separa-los, segue muitos princípios do direito civil.
As normas, princípios e valores deste ramo regulam as relações jurídicas de: casamento, união estável e concubinato e parentesco.
O Estado no direito de família trabalha mais do que em qualquer outro ramo do direito com valores morais.
RELAÇÕES JURÍDICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA
A) CASAMENTO
- Conceito
Camilo chama a atenção para o fato de que não deveria haver só um conceito de casamento, visto que existem diversos modelo de casamento no mundo.
 Lato sensu: seria um conceito amplo, que abrange as mais diversas espécies de casamento existentes no mundo. Casamento seria, então, a união entre duas ou mais (monogâmico ou poligâmico ou poliafetiva) pessoas (homossexuais ou heterossexuais), reconhecida pelo Estado (não há casamento em nenhum lugar do mundo que não seja reconhecida por um Estado), que outorga aos cônjuges direitos e deveres inerentes à condição de casados.
 Stricto sensu: seria o conceito daquele país, daquele ordenamento. No BR é a união entre duas pessoas, reconhecida pelo Estado, que outorga aos cônjuges direitos e deveres inerentes à condição de casados. 
- Regras gerais
1. Igualdade entre os cônjuges – art. 1.511, CC
O casamento estabelece a plena comunhão de vida com base na igualdade entre os cônjuges. Parece mais ou menos óbvio que maridos e mulheres possuam os mesmos direitos, mas é importante que a lei ratifique porque vivemos num país onde a desigualdade de gênero é muito comum, principalmente em relação a mulher. Curiosamente, no casamento gay isso não tem problema, a questão de igualdade de gêneros só precisa ser ressalvada no casamento hétero.
2. Casamento civil – art. 1.512, CC
Via de regra, o casamento civil é aquele registrado, que possui registro no cartório de registro civil das pessoas naturais.
Obs: só se registra nascimento, casamento e óbito – o registro é feito em cartório de registros. Para a união estável pode ser feita uma escritura (feita em cartório de notas). Talvez essa seja a principal diferença entre casamento e união estável.
Obs2: em São Paulo é permitido o registro de união estável, mas é um registro limitado.
O registro não faz o casamento, não tem efeito constitutivo, mas declaratório, declara uma coisa que já aconteceu. Então, se houver as outras formalidades, mas não houver o registro, ainda assim o casal estará casado.
3. Proteção integral – art. 1.513
É defeso, ou seja, é proibido, a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na família. Cria-se aqui, de certa forma, uma obrigação de não fazer. 
4. Momento do casamento – art. 1.514
O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam a sua intenção de contrair matrimônio e o juiz os declara casados.
Obs: o CC foi pensado para o casamento entre o homem e a mulher e é recheado de expressões que fazem referência somente ao casamento heterossexual.
Existe uma posição doutrinária que defende que basta a manifestação da intenção de casar por parte do homem e da mulher, que não precisaria da declaração do juiz. Entretanto, Camilo não defende essa posição, já que se não fosse necessário o juiz, ele não estaria ali e também por conta do art. 1.535 do CC.
* Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."
- Capacidade para casar
Vamos resgatar conceitos básicos (art. 3º, 4º e 5º, CC). O CC fala em pessoa natural, outras disciplinas falam em pessoa física. Para o exercício dos seus direitos, temos critérios ligados à capacidade. Um conceito adjacente é a maioridade, mas elas não se confundem. Capacidade é diferente de maioridade. Em algumas circunstâncias pessoas maiores tornam-se incapazes, assim como pessoas menores podem adquirir a capacidade. Exemplo: se eu emancipo minha filha, ela vai continuar menor, porém vai ser uma pessoa capaz. Isso é fundamental. Claro que nas condições normais, o maior de 18 anos tem capacidade também e o menor de idade não tem capacidade. Quando falo em maioridade e menoridade, utilizo somente o critério de idade. Já a expressão “capacidade” ou “incapacidade” adota outros critérios como, por exemplo, o critério do discernimento social.
*Art. 1517, CC. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
 Critérios que envolvem a capacidade para casar:
O Art. 1.517, CC tem duas hipóteses relativas a capacidade. Esse artigo é mais um exemplo de que o CC foi todo estruturado com base no casamento heterossexual. O CC não pode ser mudado ainda, visto que a permissão para o casamento entre pessoas no mesmo sexo veio por uma Resolução do CNJ e não por outra lei.
Acontece aqui uma inversão intelectual: primeiro o artigo fala da exceção e depois fala da regra. O homem e a mulher podem se casar, mas enquanto não atingida a maioridade civil, será necessária a autorização dos pais.
Quem tem capacidade para casar? Quem tem mais de 18 anos – e não precisa de nenhum requisito formal, como a autorização dos pais, a não ser a vontade. A não ser que o maior de 18 anos seja incapaz. Até dezembro do ano passado havia a previsão de que um casamento que envolvesse pessoas com discernimento reduzido ou zerado seria um casamento nulo. Mas, o Estatuto da Pessoa Deficiente mudou isso e nós não sabemos ainda como vai acontecer a proteção dessas pessoas que são maiores de idade, mas incapazes por serem deficientes. Será analisado caso a caso se o casamento será possível. As regras de incapacidade servem para a proteção do incapaz.
O art. 1.517 fala ainda que homem e a mulher que tenham entre 16 e 18 anos podem casar, desde que com autorização dos pais – mesmo se forem emancipados, visto que a lei fala em MAIORIDADE e não em capacidade e a emancipação torna a pessoa capaz, porém não a torna de maior. Isso é muito polêmico visto que o emancipado pode realizar todos os atos outros da vida civil e tem a regra de hermenêutica que diz que quem pode mais pode menos. Mas não foi assim que o CC entendeu e isso é alvo de muitas críticas feitas pela doutrina.
No art. 5º, CC, há a previsão de que o casamento gera a emancipação do menor. Apesar de menor de 16 não poder ser emancipado, há uma previsão no art. 1.520 de uma exceção que permite que o menor de 16 anos se case. Excepcionalmente, o menor que não atingiu a idade núbil (16 anos) pode se casar. Isso é alvo de muita polêmica, mas como não há nenhuma restrição específica (segundo a hermenêutica entre norma geral e norma específica prevalece a específica), essa exceção acontece. O próprio art. fala que o menor de 16 pode casar nas seguintes hipóteses:
Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. No CP, até 2005, havia uma previsão no capítulo referente aos crimes sexuais que dizia que se a vítima do estupro se casasse com qualquer homem, mesmo que não fosse o agente estuprador, extinguia-se a punibilidade e o estuprador estaria livre. O raciocínio era que o estupro não teria feito tão mal à mulher, visto que ela até conseguiu se casar. A partir de 2005, mesmo quea vítima de estupro se case a punibilidade não é extinta. Como isso não existe mais no DP, houve a revogação tácita dessa primeira possibilidade de casamento de menor de 16 anos.
Em caso de gravidez. Essa perspectiva foi construída sob um valor moral que existia em 1969, mas hoje essa perspectiva não se mantém, pelo menos na visão da maioria das pessoas. No ECA se fala que a interpretação da lei que tutela o menor, deve ser feita em favor do menor, em favor do interesse do menor. Aqui, então, terá que ser analisado mediante um procedimento judicial se o casamento será feito em favor do interesse do menor ou não. O juiz vai querer saber se a vontade da menor/menor ou dois noivos é casar. O juiz terá que ouvir também a vontade dos pais do menor, visto que somente a vontade do menor não é suficiente. Após ouvir os noivos, os pais, juiz terá que ouvir também o Promotor de Justiça que dará as suas razões e seu parecer. O juiz não está adstrito ao parecer do Promotor nem ao laudo pericial, mas é difícil que ele contrarie. Isso então vai ser de decisão judicial.
Obs1: o CC só utiliza critérios de maioridade, porém fala em capacidade e isso é um erro. Essas três questões dizem respeito a maioridade e não a capacidade, apesar de ser assim que o CC chama.
Obs2: essas normas não se aplicam a união estável, visto que norma específica não pode ser aplicada por analogia. Para ela, aplica-se a regra geral (art. 104).
Obs3: quando o menor de 16 anos se casa, ele também será emancipado visto que o art. 5º fala que o menor de 16 não poderá ser emancipado por autorização dos pais, mas fala que o menor poderá ser emancipado pelo casamento, sem fazer a restrição de idade. Então, o art. 5º é compatível com a previsão do art. 1.520.
- Impedimentos matrimoniais
O Estado molda a família e a família molda o Estado. O Estado coloca a família que ele espera que nós tenhamos e a família influencia levando os valores morais que ela espera que as normas carreguem. O Estado intervém, por exemplo, com conceitos como “afeto”, “amor”, “desejo”, etc. Uma das maiores intervenções feitas é na parte de impedimentos matrimoniais.
*Art. 1.521. Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Nesse momento o estado está dizendo que o casamento não é totalmente uma liberdade contratual, mas é também uma representação dos valores morais daquela sociedade naquele momento.
Impedimentos matrimoniais são as circunstâncias de fato e/ou de direito, previstas em lei que proíbem a realização de determinados casamentos e, caso estes venham a se realizar, tem o condão de torna-los nulos.
Isso quer dizer que os impedimentos devem estar previstos em rol taxativo, visto que nulidade não se presume, tem que estar expressa.
 Hipóteses:
Ascendentes com descendentes: pais com filhos, mãe com filhos, avós com netos. Seja parentesco natural ou civil/adoção!A primeira e mais tradicional explicação para isso é que os filhos fruto dessa “união” teriam problemas genéticos. Mas isso esbarraria na questão de que, então, se algum deles fizesse uma vasectomia eles poderiam casar. Em muitas sociedades antigas a iniciação sexual era feita por parentes. A questão desse bloqueio (que na verdade não é do casamento em si, mas do sexo entre essas pessoas), é uma ideia cristã que repudia que os ascendentes façam sexo com os descendentes. Isso, então, é marcantemente uma lei com valor moral. Os mesmo raciocínios que impedem esse casamento, impedem o casamento entre pessoas casadas – embora muita gente hoje em dia já ache isso moralmente afetável (poliamor<3). Aqui há que se trabalhar com o conceito de moralidade que é diferente de moralismo. O uso do sufixo “ismo” denota preconceito, discriminação, patologia, doença. Quando falamos, por exemplo, em “homossexualismo” estamos falando um termo preconceituoso. Quando falamos em moralismo, estamos falando em uma pessoa preconceituosa. Mas, quando se fala em moralidade, fala-se nos valores morais mínimos na sociedade. A moral muda com o tempo, os valores morais se modificam. No entanto, a moral que envolve o casamento entre parentes é universal e tende a ser eterna.
Os afins na linha reta: o parentesco por afinidade é aquele que acontece entre uma pessoa casada com os parentes consanguíneos do cônjuge. No parentesco por afinidade em linha neta temos: sogra, nora, madrasta e enteada. A lógica é o constrangimento que isso causaria. Na realidade moral de hoje, pode ser que casar com a sogra já pese menos, mas na questão da enteada ainda é muito complicado. Os cunhados não entram pela lógica de que teria um impacto social menor – apesar de nas condições normais isso provavelmente criar um constrangimento.
Obs: no parentesco natural, na linha reta para cima temos os pais, avós, bisavós e trisavós e para baixo temos filhos, netos, bisnetos e trinetos. Essas pessoas são entre si ascendentes e descendentes. Na linha colateral natural temos irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos netos. Obs2: natural é o parentesco consanguíneo.
O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante: o pai não pode casar com a esposa do filho adotivo e vice-versa.
Não podem casar os irmãos, bilaterais (por parte de pai e de mãe) ou unilaterais (só por parte de pai ou de mãe) e os demais colaterais até o 3º, inclusive: 
Obs: a regra de contagem de parentesco (juridicamente falando) está no art. 1.594, CC.
Obs2: um tio de Getúlio Vargas queria casar com a sobrinha e não podia, ele era ditador e criou o decreto-lei 3.200/41 dizendo que esse tipo de casamento seria possível se houvesse uma autorização judicial com base em 2 laudos médicos acerca da possibilidade de doença dos possíveis filhos. Os laudos eram exigidos porque a justificativa da vedação ainda era a saúde da prole. Depois do CC 2002 veio a polêmica acerca da revogação ou não desse decreto. A primeira corrente diz que, uma vez que nada foi dito, ela foi revogada. Mas está equivocada porque para haver revogação tácita tem que haver incompatibilidade entre as normas. A outra corrente defende que, uma vez que houve silêncio, o decreto não foi revogado de imediato. Tem que se avaliar aqui a função social da lei. A tese que prevalece é que o decreto não foi revogado devido ao silêncio da lei e não há incompatibilidade dela com o decreto. Além disso, não há função social em tal proibição, visto que o não casamento muito provavelmente não vai impedir que as pessoas fiquem juntas.
Obs3: o decreto, segundo parte da doutrina, não se aplica ao casamento gay (entre tio e sobrinho do mesmo sexo), visto que foi pensada na saúde dos filhos naturais do casal hétero. Ainda não houve nenhum precedente.
Obs4: quem não pode casar, pelo art. 1.723, §1º, não pode estar em união estável e quem não está em união estável, mas vive junto está em concubinato segundo o art. 1.727.
Obs5: primo pode casar com primo (inclusive do mesmo sexo).
Adotado com a filha do adotante: irmãos adotivos não podem casar. Um grande problema surgiu em MG. Um casal morre num acidente de carro e o filho fica órfão de pai e de mãe e é colocado em regime de tutela. Os tutores eram um casal de tios. Esses tios tinham uma filha, prima do menino órfão. Passado um tempo os tios ofereceram ele a adoção e adotaram o menino. Os tios passaram a ser pais e a prima passou a ser a irmã. O menino começou a namorar com a prima que agora é irmã e queriam se casar. A adoção é irrevogável, segundo o ECA, para proteger o adotado. O TJ de Minas Gerais decidiu por cancelar a adoção (não revogar, mas “apenas cancelar”), sob o argumento de que o menino à época daadoção não tinha noção das consequências da adoção e agora a adoção se revelou contra os interesses do adotado. Foi pensado que se a adoção não fosse cancelada, os dois iam continuar juntos na condição de irmãos e isso seria socialmente ruim para a família. Este é apenas 1 precedente, não constitui precedente jurisprudencial.
Não podem casar as pessoas casadas: de novo temos uma polemica, um conflito de ideias. Para muitos esse inciso do art. 1521 expressa o principio da monogamia. Para outros, expressa a regra da monogamia. O princípio é muito mais amplo e muito mais estável e por isso seria aplicável também a união estável. Mas se eu chamo de regra, seria uma regra específica e só aplicável ao casamento, por isso não seria aplicável também à união estável. O STF e a maioria da doutrina pensam que é um princípio. Outra parte da doutrina, como Cristiano Chaves, pensam que se trata de uma regra aplicável somente ao casamento. Essencialmente esse conflito hoje está em duas instituições: ADFAS e IBDFAM. A consequência disso é a validade e a existência de uniões poligâmicas. Isso se reflete também no CP: o crime de bigamia ainda existe, o que não existe mais é o crime de adultério.
Obs: INSESTO NÃO É CRIME.
Não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte: ou seja, a amante (o) que mata a mulher para ficar com o viúvo (a). Se o assassino for condenado o casamento é nulo, mesmo que a condenação se dê após o casamento. Essa vedação ocorre para desestimular a conduta do assassinato. A origem histórica é o CC de 16 com um caso que envolveu Euclides da Cunha – a mulher dele teve um caso com um colega do filho dela do Colégio Militar (20 anos mais novo). Euclides da Cunha deu um tiro no amante dela que não morreu e matou ele. O amante foi absolvido e caso com a viúva de Euclides. E se for homicídio culposo? Culposo é incompatível com a expressão tentativa. Então, é aplicável apenas para os casos de crimes dolosos contra a vida. Isso é uma espécie de punição civil para a prática do homicídio.
 Oposição de impedimentos
É a oportunidade que qualquer pessoa capaz tem de dizer que sabe de um dos impedimentos do art. 1.521.
*Art. 1.522, CC. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração – a parte em que o juiz declara o casamento realizado - do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
Se a pessoa fizer de sacanagem a pessoa vai responder civil e criminalmente. Se for real, o casamento não poderá ser realizado. Se o casamento já tiver sido realizado não vai ser uma oposição, mas terá que ser feita uma ação de nulidade do casamento.
Qualquer pessoa capaz PODE opor, mas o juiz ou o oficial de registro são OBRIGADOS a opor se souberem de algum impedimento.
A ideia do impedimento, então, é a interferência do Estado nas pessoas que querem causar. Os impedimentos são causas de NULIDADE. 
- Causas suspensivas
Aqui o Estado também intervém na vontade, mas de uma forma mais branda. A intervenção seria quase que um conselho, uma sugestão. Ao invés de “não podem”, aparece a expressão “não devem casar”. O Estado, então, está intervindo na vontade como se desse um conselho, apontasse um caminho. Se a pessoa não quiser seguir esse caminho, o Estado vai dizer que tudo bem, que te avisou que você não deveria, mas que já que você insistiu, você vai ter que casar, necessariamente, no regime da separação de bens.
Uma das diferenças, então, é que o Estado, a Lei, está mais preocupada com uma questão patrimonial do que com uma questão moral como no caso dos impedimentos. O Estado, na verdade, está preocupado com o patrimônio de terceiros que podem ser atingidos pelo casamento. É mais ou menos aquela ideia que obriga a pessoa maior de 70 anos a casar com regime de separação de bens.
Obs: sobre os regimes de bens (art. 1.641): comunhão parcial X comunhão universal: são iguais na estrutura, visto que vai existir um patrimônio que é só do marido, outro só da esposa e outro que será um patrimônio comum. O que diferencia é que na comunhão universal há mais bens no patrimônio comum e menos no patrimônio individual de cada um. Esses bens individuais são chamados de bens particulares. Os bens que são dos dois gera o direito que cada um tem chamado de meação (em caso de divórcio ou falecimento, cada um tem direito à metade dos bens comuns). Meação não é herança! A meação é um direito decorrente não do falecimento, mas do casamento em regime de comunhão de bens. Além da meação, a esposa também terá direito à herança. A estrutura de um regime de separação de bens, por sua vez, é mais simples. Não existem bens comuns, mas somente os bens particulares de cada um. Podem até ter bens comuns em condomínio. Se eu compro um apt. E pago 50% e minha esposa os outros 50%, seremos condôminos em partes iguais. Se eu pagasse 90%, os 90% viriam para o meu patrimônio particular. Mas, se fosse regime de comunhão, esses 90% se transformariam em 50% - cada um abre mão daquilo que pagou a mais em função de ter escolhido o regime de comunhão de bens.
A lei entende que a existência da estrutura da comunhão de bens, pode causar prejuízo a patrimônio de terceiros.
As hipóteses estão no art. 1.523:
*Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cuj5o casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
Causas suspensivas, então, são as circunstâncias de fato e/ou de direito previstas em lei que indicam a não realização de um casamento, mas, caso este venha a se realizar, determinam a adoção obrigatória do regime da separação de bens. Então, esse regime de adoção obrigatória, tem por finalidade a proteção patrimonial de terceiros.
 Hipóteses:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
Exemplo: A é casado com B e têm dois filhos juntos. A morre e B, a viúva começa a namorar com C. Ela pode casar, mas ela não deveria se casar, de acordo com a lei. Porém, se ela insistir em casar, terá que ser com separação de bens. Segundo a lei, antes dela se casar, teria que fazer o inventário e fazer a partilha aos filhos dela. Para fazer o inventário, ela terá que separar a meação dela e a meação do marido mais os bens particulares dele formaram a herança deixada pelo marido. Então, pode ser que B tenha direitos de meação e ainda tenha direitos de herança.
O problema todo é que para fazer o inventário, pode demorar muitos anos, meses, para chegar até a partilha. Por isso, a lei não proíbe o casamento, mas impõe a separação de bens para que o novo casamento não cause um possível prejuízo para os herdeiros, os filhos do primeiro casamento, em função do regime de comunhão de bens.
Então, aqui, quem está sendo protegido são os filhos do primeiro casamento.
Mas, se B e C não se casarem, mas forem viver em união estável, as causas suspensivas não se aplicarão, segundo o art. 1.723, §2º. Então, a união estável, noponto de vista da proteção do patrimônio dos filhos do primeiro casamento, é muito mais insegura do que o casamento. Deveria ter o mesmo efeito, mas não existe controle para união estável porque para ela não há registro.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
A mulher não deve se casar 10 meses depois do começo da viuvez, porque ela pode estar grávida e estando gravida nasce o problema no nascituro. A personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Que direitos seriam estes? Art. 1.798 tem um desses direitos, talvez seja o mais importante patrimonialmente. Trata-se do direito do nascituro de ser herdeiro, caso já haja a concepção à época do falecimento daquele que deixou a herança. Depende, é claro, do nascimento com vida.
Numa situação de A e B, A morre e eles não têm filhos, uma parte da herança vai para os pais de A. Mas, se houver filhos, a herança desce para os filhos e os pais não terão direito à herança – ainda que o filho esteja na condição de nascituro.
O art. 1.597, II, diz que presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento. Ou seja, se o filho nascer até 10 meses depois do falecimento, presume-se que esse filho é do viúvo. 
Essa disposição então serve para evitar que os direitos do futuro esposo se confundam com os direitos do nascituro. A viúva nesse caso, então, pode casar, desde que em regime de separação de bens.
Obs: se nasce um filho, presume-se que é do falecido, a viúva se casa e depois se descobre que o filho já era do segundo marido, para a presunção de paternidade teria que ser questionada pelo falecido marido e se ele morreu isso nunca vai poder ser quebrado – não há válvula de substituição de interesse para ajuizar essa ação de paternidade. Art. 1.601, CC. O segundo marido tem um direito oblíquo e pode requerer que seja declarada a sua paternidade e se o fizer, estará excluindo a do primeiro marido.
*Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
Essa confusão causada recebe o nome de “turbatio sanguinis”.
Também não se aplica à união estável que se torna insegura nesses casos, visto que os direitos do nascituro podem acabar se confundindo com os direitos do novo marido.
Obs: o ato de reconhecimento de paternidade é irrevogável.
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
A primeira Lei do divórcio foi de 77 e dizia que o juiz só poderia conceder o divórcio se houvesse prévia partilha de bens do casal (aqueles que compõem a parte comum do casal). Os processos, por conta disso, ficavam anos na justiça, especialmente quando um ex queria prejudicar o outro.
Hoje em dia, o CC de 2002 no art. 1.581, diz que o juiz pode conceder o divórcio sem prévia partilha de bens. Na verdade, a interpretação dada a esse artigo hoje é que o juiz DEVE conceder o divórcio para já eliminar um problema e deixar o outro da partilha de bens para o resto do processo. Esse inciso III está de acordo com o art. 1.581.
A ideia aqui é proteger o patrimônio dos ex que podem vir a ser prejudicados por uma confusão patrimonial do novo casamento.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
A tutela e a curatela são situações excepcionais que acontecem no direito em função de incapacidades, de hipossuficiências. A tutela ocorre quando o menor (até 18 anos) fica órfão de pai e mãe – é nomeado um tutor, normalmente alguém da família, para exercer esse encargo, geralmente sob fiscalização do MP. Esse tutor não deve casar para proteger o patrimônio do menor.
A curatela ocorre para a pessoa maior que se torna incapaz. Da mesma forma, esse curador vai ter poder de gestão sobre o patrimônio do curatelado.
Obs: isso é a proteção ao “golpe do baú”.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
É uma flexibilização às causas suspensivas, podendo o juiz permitir que os noivos se casem sem o regime de separação de bens sendo obrigatório.
Se o casal pede ao juiz que não se aplique a separação de bens, o juiz terá que analisar se os protegidos poderão ser prejudicados e para isso terá que ouvir esses protegidos. Deverá, então, ser seguido o devido processo legal, havendo o contraditório e a ampla defesa. O juiz, então, deverá verificar se as pessoas protegidas serão prejudicadas ou não com o novo casamento.
Isso é muito incomum, visto que se a pessoa quiser casar sem separação de bens pode simplesmente passar a viver em união estável. Além disso, após cessar a causa suspensiva, o casal pode fazer a mudança do regime de separação de bens.
No caso da mulher grávida, do inciso II, a mulher tem que provar que o filho já nasceu (ai ela cai na hipótese do inciso I) ou a inexistência da gravidez dentro daquele prazo de 10 meses.
 Oposição de causas suspensivas: é muito mais restrita do que nos impedimentos, onde qualquer pessoa capaz pode opor. O art. 1.524 diz que as causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos (pais, avós, bisavôs, filhos, netos, bisnetos) ou afins (sogro, sogra, genro nora, padrasto, madrasta e enteados), e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos (irmãos) ou afins (cunhados).
- Formalidades matrimoniais
O art. 104 é a essência do direito civil e prevê a observância da forma prescrita para o negócio jurídico. No caso do casamento, trata-se de um negócio jurídico solene, cuja forma está prevista em lei. Mesmo quando existem exceções, estas estarão previstas em lei. Estamos estudando, então, a formalidade prescrita para o negócio jurídico de casamento.
Há duas etapas:
Habilitação
Celebração (solenidade na qual será feita o casamento)
Essas etapas servem para que o Estado possa, ao final delas, estabelecer condições de validade para que esse casamento chegue ao registro – o casamento é aquele que é registrado no cartório ou que, pleno menos, possui as condições para ser o registro.
Formalidades matrimoniais são a sequencia de atos e procedimentos previstos em lei que visam verificar a vontade dos nubentes, a sua capacidade e a existência de impedimentos ou causas suspensivas do matrimônio, tudo dentro de um contexto de publicidade dos atos.
Quando falo em registro, estou falando em uma condição de registro público – o registro serve para dar publicidade àquele ato e àquele direito. Qualquer registro público gera a possibilidade de se fazer a oponibilidade erga omnes. A partir do registro, ninguém pode alegar não saber da situação que ali foi registrada.
Habilitação:
*Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV- declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Esse requerimento funciona, mais ou menos, como se fosse uma “petição inicial” – é um pedido para que se inicie a habilitação. Esse requerimento será instruído com documentos. A pessoa deve ir até o cartório de registro civil das pessoas naturais (faz o registro dos nascimentos, casamentos e óbitos). O cartório dará um formulário que deverá ser preenchido com os dados do requerente. 
Documentos que deverão ser apresentados:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente: Não existe no BR um documento equivalente, visto que nenhum contém todos os dados da certidão de nascimento. O RG tem quase todos os dados, mas não tem o nome dos avós que servem para mostrar se a pessoa está casando, por exemplo, com o tio ou com a tia. A certidão original fica no cartório e toda vez que você precisa, você pode retirar um traslado atualizado.
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra:isso para os menores.
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar: duas pessoas que aleguem que conhecem os noivos e que sabem que não existe impedimento para que eles casem. Isso é uma estupidez porque muitas vezes a pessoa não sabe do regramento do CC e muitas vezes nem conhecem os noivos.
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos: estados civis podem ser: solteiro, casado e viúvo. Em função do fim do casamento pode ser: separado judicialmente, divorciado e, em condição excepcional, desquitado. Somente os solteiros, os viúvos e divorciados podem se casar. Isso é checado na hora da habilitação. Declara-se o domicilio para que saia depois no edital, para que as pessoas vejam se tem impedimento ou não.
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio: há que se provar o estado civil da viuvez, bem como o divórcio (trazer certidão da sentença do divórcio).
*Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.
Obs: oficial do registro civil é o funcionário do cartório.
No caso da audiência, o promotor deverá fiscalizar a documentação para ver se está de acordo, se há impedimento e capacidade para casar – o promotor não precisará comparecer ao casamento, ver os noivos. Muitas vezes quem fiscaliza nem é o promotor, mas os estagiários, etc.
O parágrafo único diz que o processo só irá ao juiz para analisar coisas da habilitação se houver impugnação na habilitação – mas passará pelo juiz todos os processos de celebração.
*Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.
Se houver pressa, urgência (exemplo: vai morar no exterior, a pessoa vai ter filho, vai fazer a cirurgia), poderá ser dispensada a publicação do edital.
* Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.
Essa é uma ficção criada pela lei. o oficial de registro deveria explicar tudo isso, mas o próprio oficial não sabe, não tem estrutura para isso e nem é formado em direito.
* Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.
Se aparecer uma alegação de impedimento ou causa suspensiva, deve ser por escrita, assinada e com as provas que devem ser produzidas.
*Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.
Obs: dar nota é notificar. O oficial deve notificar o casal de que estão com habilitação em andamento e que foi apesentada uma causa suspensiva ou um impedimento e mostrar a prova.
A pessoa que apresentar uma causa dessas de má fé, poderá responder civil e criminalmente.
* Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.
Com o certificado de habilitação o casal ainda não está casado, mas está habilitado para casar. Inclusive pode haver certificados simultâneos de habilitação, visto que não induz consequências de casamento.
* Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.
Celebração:
O casamento não tem liberdade de forma, há uma forma engessada, muito solene, estabelecida na lei e que precisa, em um primeiro momento, de uma habilitação e uma celebração e depois do registo. A habilitação e a celebração, então, visam chegar ao registro. Essa sequência é entendida como um casamento ordinário, ou seja, um casamento em que condições normais de temperatura e pressão segue um procedimento até simples: habilita, celebra e habilita no cartório.
A expressão mais correta é “solenidade” e não celebração. Isso porque o negócio jurídico solene é aquele que possui uma estrutura muito clássica, tradicional, quase burocrática e o casamento é um desses negócios. Então, o ato solene do casamento recebe tecnicamente a denominação de “celebração”, regida por 4 artigos.
A celebração tem um problema de ordem lógica, visto que colocam primeiro no art. 1.533 a exceção para somente falar da regra depois, no art. 1.534.
- Art. 1.533Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.
Os contraentes, os noivos, pedirão ao juiz que o casamento seja realizado no dia, na hora e no lugar que eles achem ser mais convenientes e o juiz poderá deferir esse pedido ou não. Trata-se de uma exceção por causa do artigo seguinte que traz uma imperatividade quanto ao local do casamento (será feita a solenidade na sede do cartório). Quem não quiser que seja feita no cartório é que tem que pedir para ser em outro lugar. Os juízes não ganham a mais para fazer o casamento fora do cartório, por isso fica a critério do juiz realizar o casamento dentro ou fora do cartório. A autoridade não está obrigada a fazer isso, porque a regra é que o casamento civil seja na sede do cartório.
- Art. 1.534 A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. § 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.
A questão das portas abertas tem um sentido lógico: como falamos em oposição de impedimento, quando qualquer pessoa capaz sabendo pode opor a existência de um impedimento, as portas ficam abertas para dar acesso a qualquerpessoa capaz que saiba desse impedimento. Hoje em dia isso é muito relativizado. Se o casamento ocorre no cartório, uma repartição pública, obviamente as portas devem estar abertas. Mas, se o casamento acontece numa casa, num apartamento, não posso falar em portas abertas num sentido de aberto a qualquer pessoa que queira entrar – deve ser interpretado como a possibilidade de qualquer pessoa que tenha um impedimento para opor entrar para realizar a oposição. A interpretação, então, é lógica, teleológica, sociológica e não gramatical, literal.
Obs: quando a lei fala em “outro edifício público ou particular”, a tendência é que as pessoas é achar que as igrejas são edifícios públicos, mas na verdade são edifícios particulares. Edifícios públicos são aqueles pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios e as demais pessoas jurídicas de direito público. As organizações religiosas são pessoas jurídicas de direito privado e, portanto, as propriedades delas são particulares.
Se eu for casar na igreja, depois de fazer a habilitação, posso informar também que o casamento será celebrado na igreja e que a celebração não será realizada por um juiz de direito.
No que tange ao §1º, cabe a mesma explicação sobre a expressão “portas abertas”.
Quanto ao §2º, este dispõe que se o casamento for celebrado no cartório, somente serão necessárias duas testemunhas, mas se for realizado fora ou se pelo menos um dos noivos não souber escrever, precisarão de 4 testemunhas. Mas, o CC não fala as consequências da ausência no número necessário de testemunhas. Ocorre que o número de testemunhas é tão irrelevante que não faz efeito. A testemunha vai meramente dizer que testemunharam os contraentes dizerem sim e que sabe que não existe nulidade que os impeça. Então, isso foi meramente uma tradição que foi mantida absolutamente desnecessariamente. Porque, mesmo que tenha a testemunha, se depois for descoberto um impedimento, mesmo havendo aquelas testemunha no momento alegando que não havia impedimento algum, isso não vai impedir que ocorra a nulidade do casamento – a nulidade estará no fato do impedimento. Então, isso é uma norma que, se descumprida, não terá consequência nem de anulabilidade nem de nulidade. 
- Art. 1.535Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."
Trata-se, mais ou menos, de um manual do que o juiz deve fazer na hora de celebrar o casamento. O casamento civil é muito simples e rápido, se realizado por um juiz. É importante ter essa fórmula, esse sistema que todos usem, para fins de uniformização. A sugestão feita pelo professor é a atualização do vocabulário, somente, visto que a linguagem utilizada (vós), não se utiliza mais.
Muitos juízes, na hora de realizar o casamento, começam a ter atitudes religiosas de rezar ou abençoar os noivos. Pode ser feita uma crítica quanto a isso, visto que esses juízes são agentes de um estado LAICO! O juiz deve fazer estritamente o que está na lei, após isso, se as partes pedirem/consentirem, os juízes podem, na condição de pessoa física e não mais de agente do estado, falar algumas palavras como pessoa física. O juiz como agente de estado não pode fazer isso, mas como cidadão pode.
- Art. 1.538 A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.
No art. 1.538 temos as hipóteses de suspensão da celebração, suspender a cerimonia. Se isso ocorrer, essa cerimonia não poderá voltar a ser celebrada no mesmo dia, terá que voltar pelo menos no dia seguinte.
I - recusar a solene afirmação da sua vontade: a recusa pode ser expressa ou tácita. O silêncio no casamento é recusa! Há um precedente num livro que conta que na época em que o autor escreveu o livro não havia o STJ, que somente foi criado com a CF de 88, então o caso foi para o STF. A noiva respondeu que não e o juiz, ao invés de suspender a cerimônia de imediato, na forma da lei, o juiz deu uma pausa e depois voltou a cerimonia e a noiva disse que não de novo. Na terceira vez a noive diz sim. Após 1 mês a noiva entra com uma ação buscando a nulidade do casamento, mas o STF, que na época tinha competência para analisar esses casos, decidiu que o casamento era inexistente, visto que a partir da recusa já não havia mais cerimonia e portanto não houve casamento.
II - declarar que esta não é livre e espontânea: essa é uma situação muito complicada porque, por exemplo, houve uma situação no interior que o noivo disse que só ia casar se o sogro e o cunhado saíssem da igreja porque eles tinham espalhado que o noivo só ia casar porque eles estavam lá e ele não queria ficar com a fama de que não era homem suficiente para casar sozinho, o juiz deveria suspender a cerimônia, mas ficou com medo de suspender a cerimonia e acontecer alguma violência entre o sogro e o noivo, então ele fingiu que nada aconteceu e pediu para o sogro e o cunhado irem dar uma volta. Ele fez errado, mas preferiu o fazer para evitar uma eventual violência. Se alguém algum dia questionar a validade desse casamento, será constatado o vício.
III - manifestar-se arrependido: segue a lógica do arrependimento eficaz: se o juiz declarar o casamento, o arrependimento não vai.
Casamentos especiais
Em comum com os ordinários, eles terão o registro. São especiais porque podem ter diferenças em relação à habilitação, celebração ou aos dois. Então, casamentos especiais são aqueles que possuem diferenças em relação ao casamento dito ordinário, seja em relação à habilitação, seja em relação à celebração ou em relação a ambas.
Exemplo: quando eu chego no casamento religioso, a habilitação vai ser igual, mas a celebração será feita por um líder religioso, ao invés de pelo juiz. No casamento por procuração, a celebração também vai ser diferente, visto que os noivos não estarão presentes. O casamento consular, por sua vez, é diferente na habilitação e na celebração.
Casamento religioso com efeitos civis:
É o casamento mais tradicional no BR e é o que mais mantém a imagem no mundo ocidental – se pensarmos no primeiro casamento que vimos, muito provavelmente será um casamento religioso. Até 1891 no BR, ano da primeira constituição republicana – traz o momento em que o BR passa a ser um país laico – o BR tinha a religião católica como religião oficial. Isso significava dizer que entre o estado e a igreja havia uma ligação muito forte – exemplo: as igrejas que faziam o registro civil, não tinha cartório do Estado, somente da igreja. O Estado pagava para os padres o “padroado”, para aqueles que exerciam a função de realizar esses registros. Os padres eram funcionários do Estado. Isso acabou muito por conta de Ruy Barbosa e quando o Estado se tornou laico, o casamento religioso teria se tornado inválido, mas por conta da forte tradição, se criou o mecanismo de realizar na cerimonia religiosa o registro civil.
- Art. 1.515 O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. – Ou seja, se o casamento religioso realizado na igreja atender as exigências legais, poderá ser registrado e após o registro produz efeitos civis desde a data da cerimônia. Se atender as exigências legais, passará por procedimentos para chegar ao registro. Esses procedimentos poderão seguir dois caminhos.
- Art. 1.516 O registro do casamento religioso submete-se aosmesmos requisitos exigidos para o casamento civil. – Se a pessoa fizer a cerimonia religiosa e não for atrás dos atos de registro, a pessoa não estará casada, estarão somente, provavelmente, em união estável.
1-O primeiro caminho está no §1º: o registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização (celebração), mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. A primeira coisa que aconteceu, então, foi a habilitação no cartório de registro civil das pessoas naturais – apresentação de documentos no cartório. Depois veio a celebração, que foi, nesse caso, na igreja. Somente depois, veio o registro. O §1º, então, diz que o primeiro caminho que a pessoa pode tomar se quiser dar efeitos civis ao casamento religioso é ir ao cartório, informar o casamento religioso, apresentar os documentos, buscar a habilitação.
2- O segundo caminho está no §2º: o casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. – Aqui já aconteceu a celebração, porém sem as formalidades exigidas na lei, ou seja, não houve ainda a habilitação. Isso é possível! Mas, antes de fazer o registro, o casal terá que fazer a habilitação. Nesse caso, então, ocorreu primeiro a celebração, depois a habilitação no cartório do registro civil (vão informar que não querem a habilitação para fazer a celebração, mas para validar a celebração que já foi realizada) e só depois vem o registro.
Obs: há uma polêmica no espiritismo acerca da possibilidade de se realizar casamentos, cerimonias, etc., em centros espíritas, porém, uma vez que existe e algumas pessoas têm o espiritismo como forma de religião, e não só filosofia, o direito tem que proteger essas cerimonias por conta da liberdade religiosa garantida pela constituição. Houve um caso em que um cartório se negou a registrar um casamento que aconteceu em cerimônia espírita. O caso teve que ir parar no STF, visto que nenhum julgador antes quis reconhecer a validade da cerimônia. No entanto, não se deve discutir se o espiritismo é ou não religião, visto que essa discussão já acabou desde que a CF colocou o Estado Laico. O Estado não pode escolher qual religião pode ou não realizar casamento, se não volta ao Estado não laico. Deve-se analisar simplesmente a análise acerca do cumprimento das exigências legais. O STF votou (11x0 – vitória muito apertada, absurdo!!!) para reconhecer a validade da cerimônia.
-§3º: será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. Exemplo: A casou com B em 09/03/2015 no religioso. Um ano depois A casa com C no civil e faz o registro civil. O casamento religioso, mesmo tendo acontecido antes, será nulo! Prevalece o casamento que primeiro foi registrado. Isso é fruto da oponibilidade erga omnes causada pelo registro. A expressão usada deveria ser “não produzirá efeitos civis”, visto que não há vício que seja causa de nulidade. Só será nulo se ele registrar os dois, ai o segundo será nulo. Mas se não registrar, apenas não mais produzirá efeitos de casamento.
Casamento por procuração:
Falou em procuração, fala-se em MANDATO! COM T! Mandado com D é ordem! Mandato com T é que tem a ver com procuração. Mandato é o contrato pelo qual a parte “mandante” outorga poderes para outra parte chamada “mandatária”, a fim de que esta o represente em determinado ou determinados negócios jurídicos. Essa outorga de poderes se dá através do instrumento da procuração. A procuração não é o único instrumento, mas é um dos instrumentos de mandato. O mandante recebe o nome de outorgante ou representado e o mandatário de procurador, outorgado ou ainda representante. O contrato de mandato está regulado a partir do art. 653, CC – LER!!!
Se o casamento é feito por procuração, o mandante será o noivo, a noiva ou ambos e o mandatário irá comparecer a cerimônia porque a noiva, o noivo ou ambos não podem ou não querem comparecer ao casamento.
Exemplo: um casal de namorados ganho bolsa para fazer mestrado no Canadá, mas os pais exigiram que eles se casassem antes de ir. Não deu tempo de resolverem as formalidades do casamento antes da viagem, então deixaram uma procuração com os pais e os pais casaram por eles.
Se o procurador não obedecer aos interesses e a vontade de casar do mandante, ele responde ao mandante por perdas e danos. Se o procurador disser não, suspende a cerimônia por um dia. Se no outro dia ele voltar e disser não de novo, o casamento será inexistente (como ocorre também no casamento presencial).
*Art. 1.542 O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. § 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. § 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. § 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.
Procuração por instrumento público é uma escritura pública de procuração. Quando houver necessidade de instrumento público para a procuração, estará previsto em lei, mas quando não estiver prescrito, pode ser por instrumento particular. Para casar a procuração tem que ser feita por instrumento público, contendo as informações de dados do mandante e do mandatário.
-§1º: o mandante revogou o mandato e o procurador perde os poderes. Não é obrigado comunicar a outra parte que está revogando os poderes da procuração, segundo o artigo, mas se o mandatário não souber da revogação e realizar o casamento, o mandante que revogou vai responder por perdas e danos. O dano só é evitado se avisa que foi revogada a procuração. Além disso, a revogação da procuração não implica na presunção de que o mandante não quer casar.
-§2º: casamento nuncupativo acontece quando um dos noivos está muito perto de morrer e não da tempo de fazer todo o procedimento normal, faz-se um procedimento resumido de urgência. Nesses casos, pode o noivo ou noiva que estiver longe do outro com risco de vida, emitir procuração para alguém que esteja perto da pessoa casar representando ela. 
-§3º: a eficácia do mandato tem que ter o mesmo prazo da habilitação, se não não faria sentido.
-§4º: da mesma forma que deve ser feito por instrumento público, a revogação também tem que ser feita por instrumento público.
Casamento diplomático/consular:
É um casamento realizado teoricamente no estrangeiro. Há uma discussão no Direito Internacional, visto que pode ser realizado num consulado brasileiro ou por autoridades locais. Se estou em qualquer lugar do mundo, eu brasileiro casando com estrangeiro ou outro brasileiro, tenho o direito de que o serviço diplomático brasileiro faça os atos que seriam feitos num cartório de registro civil. As embaixadas e consulados brasileiros no exterior são território nacional, onde se aplica a lei nacional, ou seja, o CC. Terá que ser feito, então, de acordo com a habilitação prevista no CC, mas, ao invés de ser feita pelo cartório, vai ser feito pelos diplomatas. Na prática, os nossos diplomatas não gostam muito de fazer esse tipo de coisa, de celebrar os casamentos, sob a justificativa de ausência de estrutura física e de pessoal para arcar com a realização desse ato. Se a pessoa casar em cerimonia feita no estrangeiro por autoridades locais de lá, para fazer o registro aqui, o casal terá que ao menos trazer uma tradução da escritura estrangeira. Para o casamento realizado no estrangeiro,seja realizado no consulado/embaixada brasileira ou por autoridades estrangeiras locais, tem que ser registrado também no BR. O único efeito que acontece mesmo sem o registo é para impedir a bigamia.
*Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades (ou seja, perante as autoridades estrangeiras) ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.
O registro será feito constando a data que aconteceu a cerimônia fora do país.
Exemplo: um sueco era casado com uma colombiana, brigaram e a colombiana queria se casar com um brasileiro aqui. Ela não pode se divorciar aqui se o casamento não tiver sido registrado aqui. Ela não pode se casar aqui porque ela já é casada no exterior e isso seria bigamia. Mas, para todos os outros efeitos, para o BR ela não está casada. Isso é um problema que deve ser resolvido por tratados internacionais.
Casamento nuncupativo
É conhecido também como casamento “in extremis” ou “articulo mortis”. Não é muito frequente, até por isso é um casamento especial. Mas, tem sido cobrado sistematicamente em concursos públicos e OAB. A situação básica que leva a esse casamento são duas pessoas quererem se casar e uma delas estar pra morrer, muito doente e não dá tempo de fazer a habilitação e celebração ordinária. Precisa acelerar o casamento, de forma que nem o juiz está presente.
Exemplo: uma mulher tinha um companheiro de mais de 15 anos que estava com câncer e foi internado. O médico avisou que ele só teria mais 72h de vida no máximo. O hospital geralmente tem uma equipe de assistentes sociais para auxiliar a família com as formalidades. Os assistentes sociais perguntaram se ela era casada e ela informou que viva em união estável. Os assistentes, então, passaram o número do cartório para ela para que ligasse e informasse essa situação de emergência para que acontecesse o casamento célere. Ela ia ligar no outro dia de manhã, mas durante a noite o marido dela morreu. Se ela tivesse feito o procedimento previsto em lei do casamento nuncupativo, ou se os assistentes tivessem sugerido, soubessem desse procedimento, ela teria ficado viúva na condição de casada e seria mais fácil para ela para, por exemplo, conseguir no INSS a pensão por morte, para apresentar para a família do companheiro a condição de sucessão no inventário (especialmente se tiver filhos de outra relação, desavenças com a família do homem, etc.).
As previsões legais para esse tipo de casamento estão nos artigos:
- Art. 1.540 Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau (irmão).
Obs: iminente X eminente: iminente é sinônimo de próximo e eminente é sinônimo de importante. 
A celebração será feita pelos próprios nubentes, de forma que os nubentes dirão na frente das testemunhas que aceitam se casar de livre e espontânea vontade. A finalidade principal é que essas testemunhas verifiquem a vontade: a pessoa doente realmente queria casar? Ele estava lúcido para isso? Se a pessoa estiver dopada, muito debilitada, ela não poderá demonstrar sua vontade validamente. A vontade de casar não é para viver uma vida conjugal, mas justamente para estabelecer uma condição de casamento com aquela pessoa; ninguém está preocupado em constituir patrimônio, ter filhos, ter uma vida íntima com aquela pessoa, mas podem querer casar apenas para que aquela pessoa seja minha viúva e herde meu patrimônio. Esse desejo é perfeitamente legítimo e aceitável pela lei: a finalidade pode ser exclusivamente patrimonial, mas mesmo assim é previsto para respeitar a vontade da pessoa que está doente e daquele que aceitou se casar com ela.
Não há necessidade de assinatura, visto que o procedimento formal será substituído por um processo judicial, onde o juiz irá analisar o fato da declaração de vontade ouvindo as testemunhas.
- Art. 1.541 Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. § 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. § 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. § 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. § 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
Este artigo contém vários erros.
+ “Autoridade judicial mais próxima”: conceito puramente territorial. Nem sempre o mais próximo é um juiz competente. Não é um conceito processual, visto que processualmente tenho que procurar a autoridade judicial mais próxima, mas que seja competente! Não é qualquer juiz que a pessoa deve procurar.
+ As testemunhas irão procurar e pedir a declaração do juiz: testemunha tem legitimidade/interesse de entrar com um pedido judicial? Não! Testemunha não e parte no processo. Quem deve fazer essa busca é aquela pessoa que tem interesse e legitimidade para propor a ação, no caso, o noivo que estiver bem de saúde. Esse contexto de ajuizar a ação deve ser feito por petição inicial, atendendo todos os requisitos de ação e pressupostos processuais. Então, são os interessados que deverão ajuizar a ação, requerendo ao juiz que ouça as testemunhas para a prova do ato. Essa é a leitura processual. As partes vão pedir ao juiz através de um advogado com capacidade postulatória (pressuposto de existência processual).
O juiz perguntará as testemunhas se foram convocadas por parte do enfermo, se este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo e se os contraentes declararam o “sim” por livre e espontânea vontade. Isso deverá ser verificado para que o processo seja julgado procedente. Se esses 3 requisitos não estiverem presentes, se algum deles estiver incorreto, o juiz julgará improcedente a ação.
Exemplo: TJ-RN, década de 80: um casal, ambos viúvos, fazem uma reunião de família para comunicar aos parentes que iriam se casar dali a 3 meses. Passados 2 dias o cara morreu. A namorada viúva entra com uma ação com o auxílio de um advogado, pega 6 pessoas que estavam nessa reunião, dentro dos critérios de não serem parentes próximos, e pretende a declaração do casamento. O TJ julgou improcedente a ação visto que as testemunhas não foram convocadas por parte do enfermo, mas apenas convidadas para uma festa onde não havia ninguém doente, depois que o nubente não estava em iminente perigo de vida, apesar de estar em seu juízo, e finalmente porque os nubentes não declararam estar se recebendo como marido e mulher, mas apenas que iriam se casar dali a 3 meses e em 3 meses muita coisa pode acontecer.
A grande questão do casamento nuncupativo é que ele pode gerar uma alteração na cadeia sucessória, porque se eu tenho uma pessoa que está pra morrer ou que morre e eu vou buscar a ordem sucessória, aparecerão os ascendentes, descendentes, cônjuges, outros parentes colaterais e senão tiver ninguém, vai para o Município. É muitíssimo raro a herança ir para o Município.
+ Processo do casamento nuncupativo:
§1º: Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.
A primeira coisa a ser feita é autuar o processo, ouvir as testemunhas e verificar se dava tempo de ser feita a habilitação. Verifica se tem alguém que com o casamento perderá a sua herança e ouvirá esses interessados que perderão o direito patrimonial, se houver. Ouvir os interessados é muito complicado, porque até o Município pode ser interessado, é difícil, então, saber quem são todos.
§2º: Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. 
O juiz verificará se os cônjuges tinham capacidade, se havia impedimento, já que não houve habilitação. 
Após isso, o juiz irá decidir e só existem duas decisões possíveis: procedente (teve casamento) e improcedente (não teve casamento). Nessa condição, o juiz decide e pode haver recurso dentro do prazo ordinário do CPC.
§3º:Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. 
A sentença procedente vai ser levada para o registro, apesar de ser um casamento especial que não teve habilitação e de a celebração ter acontecido sem a presença do juiz. A sentença ordenará que o casamento seja registrado na data em que ele foi realizado. Esse é o final do processo de reconhecimento do casamento nuncupativo.
§4º:O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.
Esse registro será feito com data retroativa e produz efeitos extunc, o que é natural, devido à demora do processo para o reconhecimento. Todos os registros de casamento retroagem à data da manifestação de vontade que determina o momento do casamento.
§5º: Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
Convalescer é diferente de falecer! Convalescer é sarar, curar. Se o enfermo sarou, dispensa o resto do processo e chama-se o enfermo para depor e confirmar ou não o casamento. Se ele confirmar, o processo é esquecido e o casamento será confirmado. Há alguns problemas nesse fato.
Exemplo: um desembargador aposentado do TJ, aposentadoria de 30 mil reais, 85 anos, está para morrer e não tem herdeiro nenhum, convida uma vizinha dele para se casar nessa condição do casamento nuncupativo. A vizinha pensando na herança e na pensão e, sabendo que ele vai morrer em dias, aceita. O velhinho depois de 15 dias não morre, o juiz o chama ao processo e ele confirma o casamento. Isso é complicado porque os dois precisam manifestar a vontade, mas na hora de confirmar o casamento basta a confirmação do convalescente e isso é errado porque pode ser que a outra pessoa só disse sim em função da condição do cara morrer. Isso não está previsto porque é ainda mais raro do que o casamento nuncupativo normal, sem que o enfermo convalesça. A única utilidade prática disso é para concursos públicos: devemos saber que somente o doente é chamado para confirmar o casamento.
Não dá para fazer isso em relação a uma pessoa com quem você tem um impedimento para se casar. Exemplo: 4 anos atrás o diretor jurídico do YATCH liga para Camilo informando que um dos sócios mais antigos apresentou uma declaração de estava em união estável com a neta (na verdade tinha sido a neta que apresentou a declaração). A neta fez isso para ter direito a ser sócia do YATCH e o avô assinou sem ler. Não pode isso!
Prova do casamento
Prova é um resgate de fato passado. A prova resgata um fato que aconteceu. Todas as vezes que há um litigio, o grande fator por trás são as versões diferentes sobre um mesmo fato, então, tenho que produzir provas para que o juiz faça a subsunção do fato à norma. Se eu preciso resgatar um fato passado, é porque há dúvidas acerca dele: aconteceu ou não, quem participou, quando aconteceu.
*Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro. Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
O casamento se prova pela certidão do registro de casamento. Se não houver esse registro, se o livro onde estiver o registro perdeu-se por algum motivo, poderá ser usado outros meios de provas admitidos (exemplo: vídeos, fotos, etc.). No caso de casamentos muito antigos, se perder a certidão, como é que vai provar esse casamento? Eventualmente pela certidão de casamento católico ou pela certidão de casamento dos filhos, por exemplo. Terão que ser buscados outros meios de prova admitidos.
Os livros de todos os cartórios, inclusive os de imóveis, são uma zona: rasgados, emendados, comidos por traça, não tem digitalização, não tem cópia, etc. Então, é muito comum ter que se fazer a reconstrução de livros de registro.Seria muito fácil manter os livros digitalizados, mas o Estado não investe nada disso.
Supondo que exista uma dúvida entre dois casamentos:
*Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.
Há 50 anos era muito comum que, por exemplo: A morria e apareciam duas mulheres se dizendo viúvas de A. Quando alguma delas tinha a certidão do registro estava resolvido. Quando tinha duas certidões, a mais antiga prevalece, visto que a segunda é nula. Mas, quando nenhuma das duas tinha certidão, era considerada a viúva aquela que tinha a melhor posse do estado de casados. A relação de propriedade e casamento é muito parecida e entre posse e união estável há uma relação muito grande. Para ter posse do estado de casados, precisaria comprovar a fama social do casamento (ter testemunhas que afirmem o casamento), usar o nome do falecido e o tratamento do falecido na condição de esposa. Normalmente uma tinha o tratamento de concubina e não de esposa e normalmente essa não usava o nome do companheiro.
Isso perdeu muito a importância nos últimos anos, tendo em vista união estável. Essa teoria hoje é usada para a posse do estado de filhos. Se a pessoa comprovar a fama social, o uso do nome e o tratamento de filho pelo parente, ela terá a posse do estado de filho.
- Inexistência/Nulidade/Anulabilidade
1. Histórico
Historicamente falamos em Zacharie Von Linghental que era um jurista alemão que sai da Alemanha e vai para a França estudar o CC francês, visto que no processo de unificação da Alemanha, iria se pegar todos os estados que iriam se unir que eram independentes politicamente e unir em um só país. Nessa unificação surgiu um problema de ordem prática: cada um dos países tinha um código para cada um dos ramos do direito. Por isso, ele foi estudar o CC francês (Código Napoleão – Napoleão participou diretamente das discussões na Assembleia francesa). Esse CC é de muita importância, visto que representa a ascensão da burguesia ao poder (que eram os empresários) e esta introduz a necessidade da segurança jurídica contratual no direito civil (expressões como o pacta sunt servanda e não há nulidade sem texto legal em matéria de casamento – nem em qualquer matéria). Para a matéria ser nula tem que ter uma previsão! Não se pode aplicar a nulidade por analogia, por extensão. O que não é proibido, é permitido, é válido. Isso foi criado para evitar o abuso de poder dos Reis que declaravam a nulidade dos contratos que faziam com os burgueses sem motivo algum e adquiriam a mercadoria e não pagavam.
Ao estudar, Zacharie não acho nada que proibisse o casamento entre pessoas do mesmosexo. Ele notou que se não incluísse essa hipótese de nulidade tal casamento seria permitido, visto que não teria vedação legal para ele. Mas, notou também que se houvesse a previsão ele estaria admitindo a existência desse casamento. Para solucionar isso, ele disse que era tão grave essa situação, por conta dos valores morais da época, que o casamento não seria nem inválido, porque seria inexistente.
Então, aqui surgiu a ideia de que existem 3 hipóteses de inexistência matrimonial na época:
Casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Casamento sem declaração de vontade. Ou seja, a pessoa não manifestou a vontade e alguém diz que ela está casada. A declaração de vontade é tão essencial que sem ela é um casamento inexistente. Silêncio é recusa no casamento!
Casamento sem celebração ou celebrado por autoridade absolutamente incompetente.
Obs: autores discutem se o caso de uma pessoa hipnotizada para casar será um caso de casamento inexistente ou um casamento anulável. Numa realidade que há divórcio, isso perde um pouco o sentido, mas numa sociedade que não tinha divórcio, isso é muito relevante.
No caso do casamento gay, o movimento para que se começasse a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo começou na década de 80 nos países Europeus e muitos deles fizeram consultas populares para saber se a população aceitaria ou não esse casamento. No final da década de 90 isso chegou nos EUA e no Canadá e lá também as movimentações vinham por plebiscito e mudança nas leis estaduais, somente no ano passado foi alterada a CF norte americana em relação a isso. Começou-se a discussão sobre direitos sucessórios. Um caso famoso é o do dono do Copacabana Palace que era casado com um homem e quando morreu os pais brigaram com o esposo do filho pelos bens.
Pela primeira vez o STJ deu ao companheiro direitos sucessórios, mandando a herança ser dividida entre o esposo e os pais como se fosse um casamento heterossexual. Depois, vieram direitos na área previdenciária (direito a pensão por morte), depois direitos de cidadania e depois de regime de bens. Essa movimentação para alcançar esses direitos durou 20 anos, até que o STJ passou a admitir a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Existem disposições legais no CC e na CF que falam que a união estável e o casamento são entre homem e mulher.
O STF diversas vezes era chamado para dizer se o “homem e mulher” deveria ser interpretado de acordo com a CF. O Rio de Janeiro, então, solicitou ao STF que fizesse uma decisão com repercussão geral para que não precisasse mais que todos os casos que pleiteassem direitos previdenciários, e os outros que foram citados antes, fossem recorridos até o STF para que fossem finalmente decididos. 4 dos 11 votos dizem que não estariam julgando casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas sim união estável entre pessoas do mesmo sexo. Chegou-se a conclusão de que a melhor interpretação da CF seria dizer que a UNIÃO ESTÁVEL poderia acontecer tanto entre homem e mulher quanto entre pessoas do mesmo sexo. Após isso, o STJ disse que, já que a união estável é admitida e pode ser convertida em casamento, permitia a conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento. Após isso, o CNJ veio e disse que nenhum juiz pode se recusar a fazer um casamento do mesmo sexo,sob pena de sofrer uma sanção.
Mas, o CNJ foi inconstitucional nesse ato, visto que está ferindo a constituição quando diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei. Se fosse o STF dizendo isso, teria muito mais poder e legitimação do que o CNJ. O STF não o faz porque esse é um dos pontos mais polêmicos hoje no BR. Se o estatuto da família for aprovado, destruirá toda a construção sumulada, jurisprudencial. Mas, se o estatuto DAS FAMILIAS (e não o estatuto DA FAMÍLIA, que é outro projeto de lei) passar, o problema do casamento gay se resolverá, visto que o estatuto admite este tipo.
O grande problema no BR é a legitimação social, problema pelo qual a Europa não passou, visto que fez tudo através de plebiscitos. No BR não ocorrem plebiscitos porque nem a comunidade gay quer que ocorram, visto que sabe que iria perder, devido aos valores moralistas da sociedade brasileira. Há uma ADIN contra a decisão do CNJ, mas ainda não foi julgada porque o STF vai julgar após julgar todos os casos de casamento gay que tem lá. Se julgar o casamento gay inconstitucional, a resolução do CNJ vai perder o sentido.
2. Sobre a invalidade
Um casamento pode ser inválido por ser nulo ou por ser anulável. Uma difere da outra em gravidade, interesse social/público ou privado, efeito extunc e ex nunc, requerimento só por pessoas interessadase a outra por qualquer interessado e pelo MP, convalidação ou não, prescrição e decadência ou não, etc. Essas diferenças são importantes porque também no casamento vamos aplicar essa noção dos negócios jurídicos.
NULIDADE
A nulidade do casamento era trabalhada no art. 1.548.
*Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (Revogado) ; II - por infringência de impedimento.
O casamento do enfermo mental não é mais nulo e pode acontecer desde que ele manifeste a sua vontade, a sua intenção de casar, por ele próprio ou por meio do seu representante legal. Deixou de ser nulo! Camilo acha que isso é preocupante porque essa nulidade era um fator de proteção à pessoa doente, considerando que no BR o casamento vem sendo utilizado para fins de fraude ao INSS e fraudes sucessórias. Então, permitir que uma pessoa que tem discernimento diminuído case, isso pode aumentar a quantidade de fraudes. As pessoas que apoiam e concordam com essa nova lei, defendem que isso é um fator extraordinário de respeito à condição do deficiente mental que nunca será absolutamente incapaz, ele terá lampejos de discernimento e poderá tomar a decisão, amparado por seu curador. Mas, uma complicação é conseguir diferenciar a vontade do enfermo da vontade do seu representante. Camilo acha que era melhor deixar do jeito que estava ou dar a oportunidade para que eventualmente no caso concreto o juiz mandasse fazer uma perícia médica para avaliar a condição do enfermo.
O que interessa é que não é mais nulo o casamento do enfermo mental. Em outros países, isso é mantido como nulidade, até porque a regra geral diz que dentre os requisitos para o negócio jurídicos está a capacidade. O novo Estatuto da Pessoa Deficiente acabou, teoricamente, com o absolutamente incapaz, considera-se todo mundo relativamente incapaz a certos atos, mas não a outros atos. Nós não sabemos como isso vai refletir nos casos práticos, em função dessa nova norma.
Obs: podem casar mesmo se as duas pessoas forem incapazes, com o mesmo procedimento. O máximo que pode acontecer, a depender do grau de deficiência, se o nubente precisar ser assistido, o curador manifesta por ele a intenção de casar.
A segunda hipótese de nulidade é a infringência de impedimento. Ou seja, todas as hipóteses do art. 1.521, serão causas de nulidade. Os casos de impedimento, serão casos de nulidade.
- Art. 1.549A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.
Essa ação direta é chamada de “ação declaratória de nulidade”. Qualquer interessado processual (interesse e legitimidade para agir) pode entrar com a ação ou qualquer pessoa capaz que faça uma oposição de impedimento, até a realização da celebração, pode acionar o MP para que ele inaugure o processo. Ex namorado ou ex namorado não têm interesse processual jurídico para propor a ação, mas, ainda assim, pode chegar para o promotor de justiça e alegar um impedimento, dessa forma o promotor poderá entrar com uma ação de nulidade, visto que ele possui interesse de agir.
Quando a habilitação é bem feita, dificilmente um caso de impedimento vai ser deixado passar.
ANULABILIDADE
Tem a ver com nulidade, porque ambas as situações são hipóteses de