Aula 4 - Fundamentos do Direito

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11/03/2013
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IED – Aula 4
Profa. Leila Beuttenmüller
FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
�Os atos da conduta humana que
desencadeiam o movimento do
Direito são eles próprios conteúdo
de normas jurídicas, e só nesta
medida é que interessam para o
estudo da ciência jurídica.
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS 
JURÍDICAS
� Generalidade
� Imperatividade
�Heteronomia
�Coercibilidade
�Bilateralidade-atributiva
�Abstratividade
�Alteridade
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS
� Generalidade
� Para todos 
�“A norma jurídica é preceito de
ordem legal que obriga a todos que
se acham em igual situação jurídica
(Paulo Nader).
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS 
JURÍDICAS
� Imperatividade
�Poder de império
�“O caráter imperativo da norma
jurídica significa imposição de vontade
e não mero aconselhamento” (Paulo
Nader
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� Imperatividade
� Processo: AI 165029720128260000 SP 0016502-97.2012.8.26.0000
� Relator(a): Sebastião Flávio
� Julgamento: 09/05/2012
� Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado
� Publicação: 18/05/2012
� Ementa
� ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.
� Restituição da coisa apreendida à parte que é financiada, por ineficácia do
negócio. Demora da parte obrigada em cumprir a ordem judicial em tal
sentido. Não incursão desta na sanção temporária. Concretização da
prestação jurisdicional que poderia dar-se por intermédio de ato de
império do Estado. Impossibilidade, em tais circunstâncias, de aplicação
daquela sanção, que se destinaria apenas a suprir a própria omissão do
órgão judiciário. Indeferimento do requerimento para a realização dos
atos executórios que importariam a satisfação de sanção temporária.
Agravo para reversão de tal conclusão denegado. (grifo nosso)
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
�Heteronomia
�Imposto ou garantido pela lei
�Independe da vontade de seus 
destinatários.
�Adesão espontânea às leis 
�Ex: Imposto de renda.
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
�Coercibilidade
�Porque o dever jurídico deve ser
cumprido sob pena de sofrer o
devedor os efeitos da sanção
organizada, aplicável pelos órgãos
especializados da sociedade.
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� Bilateralidade-atributiva
�normas jurídicas: imperativo-atributiva 
�Entre indivíduos (partes) que se colocam 
como sujeitos, um de direitos e outro de 
obrigações.
� “ A cada direito corresponde um dever.” 
�Ex: empregado X empregador
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� Abstratividade
� Previsão abstrata dos fatos
� Generalidade
� Objetivando atingir o maior número possível de situações
� “Se o método legislativo pretendesse abandonar a
abstratividade em favor da causuística, para alcançar os
fatos como ocorrem singularmente com todas as suas
variações e matizes, além de se produzir leis códigos
muito mais extensos, o legislador não atingiria seu
objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação
do homem e cria acontecimentos novos e de formas
imprevisíveis. (Paulo Nader).
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
�Alteridade 
�Alter (latim): outro
�Vínculo social
�Normas Convivência
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� O direito é heterônomo, bilateral e coercível,
enquanto a moral é autônoma, unilateral e
incoercível.” (Paulo Dourado de Gusmão)
� Direito é a ordenação heterônoma, coercível e
bilateral atributiva das relações de convivência,
segundo uma integração normativa de fatos
conforme valores. ( Miguel Reale)
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FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO 
� DIREITO NATURAL
�Pensamento Jusnaturalista
Direito 
justo
Proteção contra 
arbítrio do governo
Expressão da 
natureza humana
Absoluto e 
Universal13
Deduzível dos 
princípios da razão
FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� De res publica (AC) – Roma, Cícero e Atenas
� Influência reformas jurídicas e políticas 
�Declaração de Independência (1776) - Estados Unidos
�Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) 
-Revolução Francesa. 
�Declaração Universal dos Direitos (1948) - ONU
“O fim de toda associação é a proteção dos
direitos naturais imprescritíveis do homem”
(Art. 2º., Declaração dos Direitos do Homem de 1789)
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
Direito natural > Direito positivo
� Direito justo por natureza
� Independente da vontade do legislador
� Derivado natureza humana (jusnaturalismo) 
� princípios da razão (jusracionalismo)
� Consciência de todos os homens
� Direito perfeito - modelo para o legislador
� Direito ideal
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
Direito natural
eterno imutável universal
É constituído por um conjunto de
princípios, e não de regras, de caráter
universal, eterno e imutável. (Paulo Nader).
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FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO ---- DIREITO NATURAL DIREITO NATURAL DIREITO NATURAL DIREITO NATURAL 
� Justiça 
� Inspira o Direito Positivo - um lugar e um tempo
� Princípios fundamentais de proteção ao homem 
� Ordenamento jurídico substancialmente justo
� Direito espontâneo: experiência + razão
� Ex: Conceito de justiça do Empregador - conceito de justiça do empregado.
ESCRITO CRIADO PELA SOCIEDADE FORMULADO PELA SOCIEDADE
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� POSITIVISMO JURÍDICO 
� Doutrina de Comte: 
� Positivismo pretendia ser a filosofia da ciência
� Passível de estudo científico, fundado em dados reais
� Doutrina do direito positivo
� Opõe-se à Teoria do Direito natural
Positivismo jurídico : “não existe
outro direito senão aquele positivo”
(Bobbio )18
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FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO FUNDAMENTOS DO DIREITO ---- DIREITO POSITIVODIREITO POSITIVODIREITO POSITIVODIREITO POSITIVO
� Experiência jurídica 
� Antijusnaturalista - natureza jurídica ao direito natural
� Antijusracionalista - negando o poder legislativo da razão
� Vontade do legislador ou do juiz
� Ciência do direito
� França
LEI 
CÓDIGO
DIREITO ESTATAL
ESCRITO
PRECEDENTES JUDICIAIS
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� POSITIVISMO JURÍDICO 
� Não satisfaz as exigências sociais de justiça
� Valor segurança
� Filiação do direito a determinações do Estado,
mostra-se alheio à sorte dos homens.
� O direito não se compõe exclusivamente de normas
� As regras jurídicas têm sempre um
significado, um valor a realizar.
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
� POSITIVISMO JURÍDICO 
� A lei não pode abarcar todo o jus. 
� A lei, sem condicionantes, é uma arma
para o bem ou para o mal.
“Como não há verdades sem germes de
erros, não há erros sem alguma parcelade verdade. “a observação daquilo que se
vê é o ponto de partida para chegar
àquilo que não se vê”.(Carlenutti)21
FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN
� Relação direito e ciência: objeto da ciência do 
direito
� Normas jurídicas + conduta humana regulada por estas
� Teoria estática do Direito: Normas reguladoras da 
conduta 
� Teoria dinâmica do Direito: Conduta humana 
regulada (atos de produção, aplicação ou observância 
determinados por normas jurídicas)
� Dualismo: dinâmica subordinada à estática - validade 
formal
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN
�Ordenamento jurídico positivo: 
conjunto das normas válidas 
� Pirâmide de normas aspecto estático 
aspecto dinâmico
�Validade formal: cada norma retira de
uma outra que lhe é superior, na escala
hierárquica do ordenamento jurídico, a sua
existência e validade.
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN
VALIDADE DA 
NORMA
CONDIÇÕES DE SUA 
PRODUÇÃO OU APLICAÇÃO
DINÂMICA ESTÁTICA
ORDENAMENTO 
JURÍDICO
NORMA FUNDAMENTAL 
PRESSUPOSTO LÓGICO DO SISTEMA NORMATIVO
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN
�Na proposição da ciência jurídica, a
ligação entre os elementos fáticos
(conduta como pressuposto e
consequência punitiva, permissiva ou
autorizativa, como resultado) é produzida
por uma norma jurídica.
Se "A" é, "B" é (causalidade)
Se "A" é, "B" deve ser (imputação)
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TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENTEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN
� NORMA JURÍDICA
� Não descrição dos fatos sociais (condutas 
humanas) 
� Interferência na ordem natural ou social dos fatos: 
�atribuindo responsabilidades
�conferindo poderes
�interditando condutas 
� Conteúdo das normas (fatos e valores) intocado
IMPERATIVIDADE
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TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� Miguel Reale:
�O Direito é uma realidade tridimensional
�Presentes na substância do jurídico
� Inseparáveis pela realidade dinâmica do
Direito
FATO VALOR NORMA
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TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� MUNDO DO SER 
aprecia a realidade social como ela 
de fato é
�QUADRO DE IDÉIAS E 
VALORES
�MUNDO DO DEVER-SER
modelo de sociedade desejado 
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TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� À medida que a norma deseja reproduzir o
ser podemos afirmar que nos encontramos
diante de uma sociedade de essência
conservadora; ao contrário, quando o
dever-ser procura modificar o ser, pode
ser entendida como verdadeira à afirmativa
de que nos confrontamos com uma
sociedade eminentemente progressiva.
(Paulo Nader, 2009)
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TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� O “Fato”, é uma dimensão do Direito, é o
acontecimento social que envolve
interesses básicos para o homem e que por
isso enquadra-se dentro dos assuntos
regulados pela ordem jurídica (social,
econômico, geográfico, demográfico, de
ordem técnica, etc.).
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� O “Valor” é o elemento moral do
Direito se toda obra humana é impregnada
de sentido ou valor, igualmente o Direito:
ele protege e procura realizar valores
fundamentais da vida social, notadamente, a
ordem, a segurança e a justiça (conferindo
ao fato determinada significação que deve
ser preservada).
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� A “Norma” consiste no padrão de
comportamento social imposto aos
indivíduos, que devem observá-la em
determinadas circunstâncias (relação ou
medida que integra o fato ao valor) .
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FUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITOFUNDAMENTOS DO DIREITO
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
� Ex.: “Matar alguém” - pena de 6 a 12 anos
(norma) - dispõe sobre um fato de matar uma
pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem
maior do homem - valor).
� Ex.: Os pais devem prestar assistência a seus
filhos (norma) - dispõe sobre a proteção aos
menores (fato social) e visa assegurar a
educação e o bem estar do menor, com vistas
ao progresso social (valor).
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TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITOTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
�Eficácia
(Fato => Ser => Sociologia 
Jurídica)
�Vigência
(Norma => Dever Ser => Ciência do 
Direito)
�Fundamento
� (Valor => Poder Ser => Filosofia do 
Direito)
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� CASO CONCRETO 1 – AULA 4
� Três amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos,
separada, mãe de três filhos, que ganha um salário mínimo
trabalhando como empregada doméstica, foi condenada pelo
Tribunal do Júri a três anos de prisão por ter cometido aborto.
O primeiro amigo afirma que o Tribunal do Júri aplicou
corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui
crime contra a vida (Código Penal). O segundo amigo
discorda, sustentando que a condenação foi injustificada,
porque a lei sobre o aborto não é quase nunca aplicada. O
terceiro afirma que o problema é de cunho filosófico,
envolvendo reflexões sobre o moralmente certo ou errado e
que houve uma injustiça, já que o caso foi resolvido segundo a
letra da lei e não às exigências da justiça.
� Examine o caso apresentado procurando aplicar os
conhecimentos adquiridos sobre a Teoria Tridimensional do
Direito35