Buscar

MOD. I a VII

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – ICJ
ILICITUDE E CULPABILIDADE
Profa. Dra. Cibele Mara Dugaich
cibelemaradugaich@gmail.com
MÓDULO I – ERRO DE TIPO – Artigo 20 CP
MÒDULO II – INTER CRIMIS
MÓDULO III – ILICITUDE
MÓDULO IV – ESTADO DE NECESSIDADE
MÓDULO V – LEGÍTIMA DEFESA
MÓDULO VI – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
MÓDULO VII – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
MÓDULO I – ERRO DE TIPO
ERRO: FALSA PERCEPÇÃO DA REALIDADE
O erro de tipo é classificado em:
1- erro de tipo essencial
2- erro de tipo acidental
Erro de tipo essencial é o erro que recai sobre os elementos constitutivos do tipo.
Consequência: afasta-se o dolo.
Escusável ou Inescusável?
O erro recai sobre um ou todos os elementos constitutivos do tipo.
Busca-se o tipo penal envolvido (homicídio - art 121 CP) - "matar alguém".
O erro implica uma dessas elementares.
Em havendo erro, há que se considerar se existe a consciência e vontade. Em havendo consciência e vontade, não há erro.
Quando o erro recai sobre um elementos constitutivo do tipo matar alguém, temos ERRO DE TIPO É ESSENCIAL.
Nesse caso, afasta-se o dolo, o agente não responde por homicídio doloso.
Para que o agente responda pela modalidade culposa, temos de saber se o erro de tipo essencial é escusável ou inescusável.
Erro de tipo essencial escusável (invencível): uma pessoa, nas mesmas circunstâncias em que se encontrava o agente, poderia ter agido da mesma forma. Consequência: afasta-se também a culpa.
Erro de tipo essencial inescusável (vencível: uma pessoa, nas mesmas circunstâncias em que se encontrava o agente, poderia ter agido de forma diversa.
Consequência: responde pela culpa.
O agente atira em um arbusto, pensando que estava atirando em um animal e acerta um amigo que tomba morto.
Erro de tipo essencial não responde por dolo
Em uma casa noturna um rapaz sai com uma jovem, levando-a para seu apartamento onde mantém conjunção carnal com ela. 
Ao levá-la para casa surpreende-se com a presença de seu irmão que o informa que ela tem apenas 13 anos. 
Será obrigado a responder pelo Art 217 - A - estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos.
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos
Elementares: 
	. ele tinha consciência e desejo de manter conjunção carnal com ela?
	. ele tinha consciência e desejo de manter conjunção carnal com uma garota menor de 14 anos?
. ele a conheçou em uma casa noturno na qual não é permitida a entrada de menores de 18 anos. . ele a viu pela primeira vez no bar, tomando bebida alcoólica, o que não permitido para menores de 18 anos.
. tinha o corpo bem desenvolvido, falava e se comportava como uma mulher.
ERRO DE TIPO ESSENCIAL afasta-se o dolo
- escusável (outros teriam agido da mesma forma) afasta-se também a culpa
- o agente não responde por nada se não há dolo/culpa não há conduta não há fato típico não há crime.
- inescusável (outros poderiam agir de modo mais prudente exclui o dolo subsiste a forma culposa 
ERRO DE TIPO SOBRE CIRCUNSTÂNCIA jamais exclui o dolo. Só exclui a circunstância, a qual não terá incidência. Furtou a réplica de um colar de brilhantes. O tipo penal do furto se configurou. 
ERRO DE TIPO SOBRE EMENTAR DE TIPO PERMISSIVO em função de distorcida visão da realidade jamais exclui o dolo. Só exclui a circunstância, a qual não terá, imagina situação na qual estão presente condições de um causa de exclusão de ilicitude. sempre exclui o dolo, se escusável, exclui a culpa. O agente agiu pensando estar amparado pela legítima defesa. 
ERRO DE TIPO ACIDENTAL erro sem o qual tudo continuaria tal e qual. O agente sabe perfeitamente que está cometendo um crime, razão pela qual responde pelo crime como se não houvesse erro.
 erro sobre o objeto ou coisa;
 erro sobre pessoa;
 erro na execução do crime ou aberratio ictus;
 resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;
 erro sobre o nexo causal, dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.
Cabe ressalva que no erro de pessoa, se o agente deseja matar o irmão de 10 anos e mata por engano um anão, responderá como se tivesse matado o irmão, por ter sido esse o seu desejo, sendo apenado com todas as particularidades próprias do caso.
MÓDULO II - INTER CRIMINIS
Etapas percorridas pelo agente para a realização do crime.
 cogitação;
 atos preparatórios
 atos executórios
 consumação
Antes de praticar o crime, o agente cogita fazê-lo. É a formação da vontade. Como a cogitação não passa do pensamento ninguém responde criminalmente pelo que pensa.
Nos atos preparatórios não há relavância penal a menos que se cometa uma condita tipificada
Porém, se nos atos preparatórios, o agente vier a formar uma quadrilha, por exemplo, ele responderá por isso.
Art. 288 CP: formação de quadrilha é crime.
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Nos atos executórios, o agente se aproxima da consumação.
Ex: rapaz cogita matar a ex-noiva por ciúmes. (não há crime). Decide usar o revolver que o pai lhe deixou (ato preparatório – não há crime). Vai até a faculdade onde a ex-noiva estuda e a espera na saída (atos prepatarórios – não há crime em esperar a ex-noiva). Quando ela sai, se aproxima dela e aponta a arma na sua direção (se parar por aí, comete o crime de ameaça). Se atirar e ela morrer em decorrência desse tiro, então o crime cogitado terá sido consumado.
Consumação momento em que são realizados todos os elementos constitutivos do tipo. Nessa etapa, há responsabilização penal.
Se o agente atira e a pessoa é salva quando socorrida ou ainda fica inválida – o ato não chegou a ser consumado, tudo ficou nos atos executórios.
A pena do crime consumado é a prevista no preceito secundário do tipo penal. Ex: pena do homicídio – reclusão de 6 a 20 anos.
É necessário saber classificar os crimes para que se possa determinar a sua consumação.
Crime material, formal e de mera conduta
Crime material é aquele em que a consumação da conduta típica se dá com o resultado naturalístico.
Ex: homicídio se consuma quando vítima morre.
Crime formal é aquele em que a consumação ocorre com a conduta, muito embora haja previsão do resultado.
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 
- conduta: sequestro
- resultado: vantagem
Crime de mera conduta é aquele em que a consumação ocorre com a conduta.
Crime formal tem resultado (só que não é com o resultado que se consuma)
Crime de mera conduta não tem resultado, só conduta (crime se consuma com a conduta)
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
- não diz entrar para que não tem resultado
- só tem conduta se consuma com a conduta
“Conatus”
“Conatus” (tentativa) verifica-se quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
O agente planeja um homicídio e chega aos atos executórios. Atira. A vítima é socorrida e salva.
Tentativa de Homicídio.
Existem duas teorias adotadas para a punibilidade da tentativa:
 teoria subjetiva - leva em consideração a intenção do agente, razão pela qual a pena do crime tentado é a mesma que a do crime consumado.
Essa teoria é adotada apenas no art. 352 do CP.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido à medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a (um) ano, além da pena correspondente à violência.
=> a pena é a mesma se conseguir fugir ou não.teoria objetiva - leva em consideração o mal produzido, razão pela qual a pena do crime tentado é menor que a do crime consumado.
Art. 14 - II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
=> HOMICÍDIO: 
	 crime consumado – pena de 6 a 20 anos
	 crime tentado – diminui essa pena de 1/3 a 2/3
Quando a pena é diminuída menos e quando é diminuída mais? critério de diminuição da teoria objetiva
Critério de diminuição da teoria objetiva: o magistrado considera a proximidade da consumação. 
Tentativa de homicídio – atos executórios – atira e a vítima é salva – diminui 1/3; atira e erro - diminui 2/3
Classificação da “conatus” (tentativa)
- perfeita, acabada ou crime falho
- imperfeita ou inacabada
- branca
- abandonada
 Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: o agente esgota o processo executório e não atinge a consumação delitiva por circunstâncias alheias à sua vontade.
Ex: agente descarrega o revólver na direção da vítima, mas erra todos os tiros. Os atos constitutivos do processo executório esgotaram-se por circunstâncias alheias à vontade do agente (tentativa perfeita)
 Tentativa imperfeita ou inacabada: o agente não esgota o processo executório por circunstâncias alheias à sua vontade.
Ex: agente atira na direção da vítima, dispara 2 dos 5 tiros, mas erra os dois tiros. Mas, antes de tentar outros disparos é preso. Os atos constitutivos do processo executório não se esgotaram por circunstâncias alheias à vontade do agente. (tentativa imperfeita)
 Tentativa branca: o agente não consegue realizar o seu intento e a vítima saí ilesa.
Ex: - agente dispara 5 tiros na direção da vítima, mas a vítima se esconde atrás de um móvel (tentativa perfeita branca)
Ex: - agente atira na direção da vítima, dispara 2 dos 5 tiros, mas erra os dois tiros. Mas, antes de tentar outros disparos é preso. (tentativa imperfeita branca)
Tentativa abandonada: o agente desiste por vontade própria - desistência voluntária.
MÓDULO III - ILICITUDE
O ato ilícito é definido pelo Artigo 186, do Código Civil, nos seguintes termos: “Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”.
Para iniciar o estudo a respeito de ilicitude, vamos defini-la como sendo tudo aquilo que contraria a ordem jurídica. Assim, ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Tendo em vista este conceito, suponha que alguém estacione o veículo em local não permitido. Pergunta-se o ato é ilícito??? Para responder, basta verificar se o ato é contrário à lei. No caso em questão, verifica-se que o sujeito violou norma jurídica, portanto, é ilícito.
Novamente, pergunta-se, sabe-se que o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato ilícito, já que é contrário à lei, porém, o mesmo sujeito pratica crime?
Para responder o questionamento, cumpre esclarecer que o conceito de crime leva em consideração diversos aspectos, sejam, formais, analíticos ou materiais. Sabe-se, ainda, que dentre os conceitos analíticos do crime a ilicitude é, necessariamente, um dos elementos caracterizadores. Assim, atualmente, para conceituar crime, sabe-se que a ilicitude é um de seus elementos essenciais.
O sujeito que estaciona veículo em local não permitido pratica ilícito, porém, não pratica crime, pois, assim como a ilicitude é elemento imprescindível para a caracterização do crime, o fato típico também é. Desse modo, o sujeito que estaciona o veículo em local não permitido pratica ato contrário à lei, dessa forma, ilícito, mas, por outro lado, não pratica fato típico, já que a conduta “estacionar veículo automotor em local não permitido” não esta tipificada no ordenamento jurídico penal.
Concluindo, tem-se que a ilicitude, por si, é mera contrariedade ao ordenamento jurídico. Se verificada que a conduta ilícita também corresponde a fato típico, teremos caracterizado o crime, nos termos de um dos conceitos analíticos da criminologia.
2. Ilicitude x Injusto – Espécies de ilicitude
O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta gradações, escalonamentos, isto é, a lesão corporal, por ser contrária à lei é tão ilícita quanto o latrocínio, porque também é contrário à lei. A constatação da ilicitude está relacionada somente à sua contrariedade à lei.
Por outro lado, o injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Para ser constatado o injusto não é necessário haver contrariedade à lei. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento jurídico, mas, ao mesmo tempo, pode ser considerado justo para a maior parte das pessoas, por ex., a prática de jogo do bicho é delito, porém, há pessoas que não consideram sua prática injusta.
Diferentemente do ilícito, o injusto apresenta diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada. Ex: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.
A doutrina apresenta classificação à ilicitude subdividindo-a em : a) ilicitude formal, b) ilicitude material, c) ilicitude subjetiva e d) ilicitude objetiva.
a) ilicitude formal – trata-se da mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer preocupação com a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação (excludentes), pouco importa o impacto social do fato.
b) ilicitude material: trata-se da contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça. O comportamento afronta o que o homem tem por justo e por correto. Para existir ilicitude material é necessário verificar uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. Por exemplo: o deficiente mental que explora um comércio clandestino no meio da rua e não emite nota fiscal por mera ignorância. Seu ato é formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste ilicitude.
c) ilicitude subjetiva: para esse conceito a ilicitude esta relacionada à capacidade do autor da conduta. O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que, objetivamente a conduta esteja coberta por causa de justificação. Segundo essa corrente doutrinaria o penalmente incapaz não comete fato ilícito.
d) ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Para existir ilicitude basta inexistir causa excludente.
3. Ilicitude e Caráter Indiciário do Fato Típico
Segundo o Professor Fernando Capez: “O tipo penal possui uma função seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores”.
O fato típico, por si só, é considerado ilícito, isto é, o fato típico, por si só, é considerado ato atentatório à ordem jurídica. Isto porque o direito penal tratou de separar todas as condutas que são consideradas mais danosas à sociedade, portanto, resta lógica, que se o fato típico prevê ação extremamente danosa aos bens mais relevantes da sociedade, evidentemente, que se configurado, por consequência, será ilícito.
Por exemplo, tenha em mente o tipo penal do homicídio, qual seja, “matar alguém”. A mera leitura do tipo ou a constatação da conduta na vida prática já nos faz pressupor que a conduta contraria a ordem jurídica. No entanto, a conduta “matar alguém” só não apresentará contradição à ordem jurídica, ou melhor, só não será ilícita, se apresentar uma causa que exclua a sua ilicitude (excludente de ilicitude).
Concluindo, o fato típico é por natureza ilícito, só não será ilícito se houver algumacausa que exclua sua ilicitude e é isto que vamos começar a estudar.
4. Causas de exclusão da ilicitude
Conforme abordado no item anterior, pressupõe-se, desde início, que todo fato típico é ilícito, salvo se presente algo (uma causa) que exclua a dita ilicitude.
As causas de exclusão da ilicitude podem ser a) causas supra legais ou b) causas legais. Vamos, agora, analisar, de forma resumida, cada uma delas:
a) causa supra legais de exclusão da ilicitude:
Muito embora a legislação imponha numero determinado de causas que excluem a ilicitude, sabe-se que o direito é o equilíbrio da vida social, sendo que este, em virtude de costumes impõe normas que possibilitam a exclusão do antijurídico.
Isto quer dizer que as hipóteses que permitem a exclusão da ilicitude não são limitadas ao rol legal, mas podem ser estendidas diante dos costumes da própria sociedade. Suponha que o recém nascido de sexo feminino tem suas orelhinhas furadas para inserção de brinco. Os pais, o farmacêutico ou o médico estariam praticando crime de lesão corporal??? Evidentemente que não, já que por costume social a ilicitude, nesse caso é excluída, não por causa legal (pois não esta expressa na lei) mas por causa supra legal (advinda dos costumes da sociedade).
b) causas legais de exclusão da ilicitude
Consistem nas causas, expressas na legislação, que, se constatadas, excluem a ilicitude do fato e, portanto, seu caráter de crime. São elas:
- estado de necessidade
- legítima defesa
- estrito cumprimento do dever legal
- exercício regular de um direito
MÓDULO III – ESTADO DE NECESSIDADE – ARTIGO 24 CP
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Todo conceito é reunião de requisitos – nesse caso: perigo atual, não provocado por vontade do agente, direito próprio ou de terceiro, conduta lesiva inevitável e proporcional.
“A” e ”B” estão velejando e uma tempestade os surpreende, afastando-os de forma significativa da praia. “A” e “B” ficam sobre uma prancha. Os dois sabem que será impossível chegarem juntos à terra firme, pois a prancha não suportaria dois corpos. “A” derruba “B” e se afasta. “B” logo perde as forças e desaparece. 
Temos a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade. Ato ilícito
PORÉM
Configura-se ESTADO DE NECESSIDADE (ou matava ou morria)
REQUISITOS
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual
 perigo atual = o bem jurídico em perigo
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar...
 não provocado por vontade do agente
	
A situação não pode ter sido provocada dolosamente pela pessoa que está alegando estado de necessidade. Caso o perigo foi tenha sido causado culposamente pela pessoa, ela pode alegar estado de necessidade.
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio.
 direito próprio ou de terceiro
O estado de necessidade é classificado em: 
 estado de necessidade próprio: o agente age para salvar a própria vida.
 estado de necessidade de terceiro: o agente age para salvar vida de terceiro.
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
 conduta lesiva inevitável e proporcional
Esse fato (a que se refere o conceito) é conduta lesiva. Essa conduta lesiva tem que ser inevitável e proporcional.
Há que se considerar se o agente não estava obrigado a enfrentar o risco por ter dever jurídico de agir. Nesse caso, ele não pode alegar estado de necessidade.
 inevitabilidade: eu tenho que praticar o fato, se eu não praticar o fato, eu morro; é inevitável.
No art 13 §2º alínes a, b e c estudamos todas as hipóteses de dever jurídico de agir.
Quem não tem dever jurídico de agir, tem a opção de enfrentar ou não.
Quando pode alegar estado de necessidade aquele que tem o dever jurídico de agir.
 quando o sacrifício é inevitável 
Ex: prédio desabando. Sabe-se que há uma pessoa lá dentro. Ela grita, mas está atrás das paredes que estão desmoronando.
Não pode entrar. No caso não se nega a agir, apenas não há como agir.
 quando há mais de dois bens jurídicos envolvidos
Ex: há duas pessoas a serem regatas, mas o salva-vidas somente pode salvar uma delas. Alega-se estado de necessidade 
Proporcionalidade: o bem jurídico sacrificado tem que ser de menor ou igual valor ao preservado.
Ex: Se um carro está prestes a explodir e dentro dele temos uma pessoa e um notebook com informações de absoluto valor, temos de salvar a pessoa, independentemente da importância do outro. A vida está acima de qualquer outro bem jurídico.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
MÓDULO IV - LEGÍTIMA DEFESA
Trata-se de excludente da ilicitude, portanto, quando presente, descaracteriza o crime, que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios adequados, nos termos do Artigo 25, do CP:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
A ordem jurídica visa à proteção dos bens juridicamente tutelados. E não só punir agressões, mas preveni-la. Quem defende, ainda que violentamente, o bem próprio ou alheio injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa desta mesma ordem. Atua segundo a vontade do Direito. O seu ato é perfeitamente legítimo e, portanto, não há crime.
Não se põe direito contra direito, como seria o caso do estado de necessidade, mas direito contra ilícito.
Constituindo a legítima defesa, no sistema jurídico penal vigente, uma causa de exclusão da antijuridicidade, tem-se que quem defende, embora violentamente, o bem próprio ou alheio, injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa da mesma ordem. E que na legítima defesa não é poder publico, que confere ao agente a faculdade de repelir a violência pela violência, visto que tal atitude constitui um direito primário do cidadão. (TACRIM – SP – Ac. – Rel. Ferreira Leite – RT 441/405)
Não há uma situação de perigo pondo em conflito um ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.
A legítima defesa está amparada na denominada TEORIA OBJETIVA, que a considera direito primário do homem o direito de se defender de uma agressão, já que o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio.
2. Requisitos:
A legítima defesa apresenta os seguintes requisitos:
a) agressão injusta;
b) atual ou iminente;
c) a direito próprio ou de terceiro;
d) repulsa com meios necessários;
e) uso moderado de tais meios;
f) conhecimento de situação justificante
Vamos analisar cada um dos requisitos:
a) Agressão injusta – Injusta é a agressão ilícita e antijurídica. Um ato lícito pode ser até uma agressão, em certos casos (ex. penhora de bens),mas não será uma agressão ilícita. Por outro lado, não se exige que a agressão injusta (ilícita e antijurídica) seja necessariamente um crime. A legítima defesa pode ser exercida para proteção da posse, nos termos do Código Civil (art. 1210, parag. 1º), mesmo quando a ação agressiva não caracterize o crime de esbulho possessório previsto no artigo 161, II, do Código Penal.
Ainda, em se tratando de injustiça da agressão deve ser aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável (ébrios habituais, doentes mentais, menores de 18 anos) pode sofrer repulsa acobertada pela legítima defesa.
 Observe o julgado abaixo:
A legítima defesa alegada pelo autor de crime de roubo não vinga, constituindo verdadeiro paradoxo, uma vez que o ladrão, ao praticar o delito patrimonial, não pratica ação legítima, sendo que o próprio criminoso, elide, por si mesmo, a excludente da antijuridicidade (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Leonel Ferreira – RJD 24/149)
No fragmento temos autor de roubo, alegando legítima defesa em relação à agressão da vítima, porém a ação do próprio autor do roubo é injusta o que torna legítima a ação da vítima. 
Aspecto bastante importante é que a agressão deve ser AGRESSÃO HUMANA. Para efeitos de reconhecimento da legítima defesa, somente as pessoas humanas praticam agressão. No entanto, esclareça-se que “se uma pessoa açula um animal para que avance em outra, nesse caso, existe uma agressão não autorizada da legítima defesa, pois o irracional esta sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma de fogo, uma faca, mas preferiu fazer com o animal)”.
Em relação à caracterização da provocação do agente como sendo legítima defesa, isto dependerá de cada caso concreto, por exemplo, se o fato constituir em injúria grave, isto pode caracterizar agressão injusta havendo autorização para que o agredido se defenda legitimadamente. Contudo, se a provocação constituir uma mera brincadeira de mau gosto, não passar de um desafio, geralmente tolerado no meio social, a legítima defesa não estará autorizada.
Em se tratando de legítima defesa contra provocação do agente, também, é importante observar o requisito moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquela que mata ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras.
Assim temos que: “Aquele que provoca os fatos não pode alegar em seu favor a legítima defesa.” (TJMG – Ap. Kelsen Carneiro – j. 06.04.1999 – JM 148/273)
A legítima defesa não ampara o provocador dos fatos (TAPR – Ac. Rel. Costa Lima – RT 53/258)
Quem provoca e desafia não pode ser considerado como estando em legítima defesa. Esta pressupõe revide a agressão injusta, o que não ocorre se houver desafio inicial do agressor (RT 572/340)
Ocorre que para aquele que provoca os fatos, a agressão injusta pode ser alvo de reação excessiva advinda da pessoa que, em principio, foi agredida. E, neste caso, para avaliar a existência ou não de legítima defesa procura-se medir o excesso, que será tratado adiante
O desafio, duelo, convite para briga não caracteriza legítima defesa, existindo, assim, responsabilidade penal pelos atos praticados. Analise os fragmentos da jurisprudenciais: “A aceitação do desafio não é atitude de defesa, pois o desafio não cria a necessidade irremovível de delinquir.” (TACRIM-SP – Ac. Rel. Adauto Suannes – RT 576/396)
Se alguém provocado ou ameaçado, vai ao encontro de seu inimigo e o afronta, não há duvidas de que nem um nem outro pode invocar a necessidade da defesa, portanto, o ataque à pessoa, que invoca a sua justificação: eles o quiseram. É assim que no duelo, de qualquer modo ele seja, não se pode falar em legítima defesa porque ambos adversários se colocam conscientemente nas condições recíprocas de ofensa e defesa. (TJSP – Ac. – Rel. Hoeppner Dutra – RT 442/371)
Por fim, aspecto bastante relevante, em se tratando, ainda, da agressão é o chamado “comodus dicessus”, apresentado de forma diferente na legítima defesa se comparado ao estado de necessidade. Em se tratando de estado de necessidade, o sacrifício do bem, embora seja a saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado somente quando inevitável. No caso da legítima defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agressão humana a solução é diversa. A lei não obriga a covardia, caso contrário, a vítima da agressão estaria obrigada a optar pelo comodismo da fuga a se defender.
a.1) Hipóteses de cabimento de legítima defesa
(i) legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer outra causa de exclusão de culpabilidade –  Se o agressor for pessoa completamente embriagada de forma acidental, o ofendido pode reagir, em legítima defesa.
(ii) legítima defesa contra legítima defesa putativa – Nesse caso, em primeiro lugar,  temos que levar em consideração a hipótese do sujeito que pensa que esta em legítima defesa e agride. No entanto, o agredido não estava prestes a agredir o mencionado sujeito e, em razão da agressão deste último, age em legítima defesa.
Temos, ainda, que remontar o conceito de “putativo”. A expressão putativa equivale a imaginário.
Assim, melhor compreendendo a situação exposta, suponha que “A” estava passeando tranquilamente, quando avistou uma pessoa de má índole, inclusive, que já tinha lhe assaltado. “A” observa que a dita pessoa não o encarava e, repentinamente, a pessoa dirigiu a mão para o bolso da calça. Nesse momento “A” imaginou que a pessoa iria agredi-lo e reagiu contra a suposta agressão.
A solução para o exemplo é dada na aula de erro de tipo, o reconhecimento da legítima defesa esta condicionado à evitabilidade do erro de pensamento que “A” apresentou.
(iii) legitima defesa putativa x legitima defesa putativa – é situação extremamente teórica e a doutrina nos traz o exemplo de dois neuróticos inimigos que se encontram. Um pensa que será atacado pelo outro, mas, na verdade, nenhum iria agredir, caso não fosse agredido.
Na prática é muito difícil constatar a situação
(iii) legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva – para discutir a respeito da situação é ideal partir de exemplo.
Suponha que “A” é agredido por “B”. “A”, portanto, inicia sua defesa. Contudo, quando este já tiver dominando “B”, “A” continua a agredir “B” excessivamente sem consciência, sem vontade de exceder sua defesa.
Mas, nesse estágio, “A” não é mais ofendido, mas ofensor de “B” e aí é permitida a “B” agir em legítima defesa real contra “A”.
Evidentemente que a situação é puramente teórica, pois, na prática, aquele que deu causa aos acontecimentos jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. “É o caso, por exemplo, de um estuprador que, levando a pior começa a ser esfaqueado pela vítima.” Não seria razoável aceitar que para se defender das facadas desferidas em excesso pudesse matar a vítima, que há pouco agrediu, gravemente, o máximo que poderá fazer é desarmá-la, caso contrário responderá pelo mal causado.
(iv) legítima defesa putativa contra legítima defesa real – Esse caso é constatado em se tratando de legítima defesa de terceiro. 
Quando “A” presencia um grande amigo sendo agredido por estranho. “A”, portanto, ciente da reputação ilibada de seu grande amigo, desfere agressões contra o estranho para defender seu amigo.
Contudo, ao final, descobre-se que o amigo de “A”, na verdade, era o agressor.
A solução para esse caso esta condicionada, também, à evitabilidade do erro de “A”. Se evitável (vencível), inexiste legítima defesa, havendo responsabilidade por culpa, se inevitável (invencível) não há crime.
(v) legítima defesa real contra legítima defesa culposa – A doutrina entende que ocorre a situação também quando há confusão mental na cabeça do agente que age em legítima defesa culposa. A dita confusão mental decorre da falta do dever de cuidado apresentada pelo agente.
Por exemplo, “A”, confundindo “B” com seu desafeto, sem qualquer cuidado de certificar-se disso, efetua disparos contra “B”. Há agressãoinjusta em relação a “B” e, portanto, cabe-lhe legítima defesa. 
Muitos doutrinadores não reconhecem essa discussão, pois parece lógica. Afinal, a reação contra agressão injusta de “A” caberia de qualquer modo. 
b) Agressão atual ou iminente - Atual é o que esta correndo. Iminente é o que esta para acontecer. Para a legitima defesa ser admitida, a repulsa deve ser imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual.
 Observe as jurisprudências que exemplificam situações de iminência:
Acusado surpreendido com a amante de outro homem e vê-se na iminência de ser agredido – circunstancias subjetivas e objetivas que patenteiam a realidade da justificativa (TJSP – Ac. Marino Falcão – RTJSP 86/366)
Age em legítima defesa quem, na iminência de ser agredido a faca pela vítima, pessoa belicosa e de comportamento temível, nela desfere tiros de revolver, matando-a.  (TJSP – Rec. – Rel. Camargo Sampaio – RT 529/332)
Em se tratando de crime permanente a defesa é possível em qualquer tempo, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante.
Não é possível se falar em legítima defesa contra agressão futura, por exemplo, o sujeito que ameaça que um dia irá matar. A pretensa vítima não pode iniciar a agressão alvejando o sujeito, pela simples crença de um dia ele a iria matar. Da mesma forma,  não é possível legítima defesa contra agressão passada (que já cessou), pois seria a legitimação da vingança, bem como abertura intolerável no monopólio da violência do Estado. Observe o caso abordado na jurisprudência abaixo:
Provocação para agredir – TACRSP “Não há que se falar na excludente da legítima defesa quando o agente se dirige ao ofendido de maneira afrontante, chamando-o à rua para brigar e, na saída deste à via pública, com injustificada atitude impulsiva e desproporcionada por aquele tomada, utiliza-se de arma de fogo no momento trazida consigo” (JATARIM 63/335)
Observe que não há instantaniedade entre o momento da agressão e o da repulsa, tampouco eminência, daí, o porquê de a situação acima não ter sido considerada como sendo amparada pela excludente de legítima defesa.
A legítima defesa pode ser aplicada tanto para proteção de direito próprio (legitima defesa própria) como para proteção de direito alheio (legítima defesa de terceiro). Desde que presente a proporcionalidade entre a lesão e a repulsa qualquer direito, ou seja, qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurídico pode ser defendido pelo instituto da legítima defesa.
Há exemplo doutrinário bastante interessante no que se refere à legítima defesa de terceiro, em que se permite que a conduta pode se dirigir contra o próprio terceiro ofendido, ou melhor, em que a repulsa pode se dirigir contra o próprio terceiro ofendido, por exemplo, alguém bate no suicida para impedir que ponha em risco a própria vida. A jurisprudência abaixo aponta caso relativo à legítima defesa de terceiro, senão veja-se:  “Age em legítima defesa de terceiro quem se vê na contingência de eliminar o próprio pai, ébrio habitual, em socorro da mãe, por ele agredida” (TJSP – Rec – Rel. Álvaro Curi – RT 581/293)
c) Meios necessários - Na reação, o agente deve utilizar moderadamente dos meios necessários para repelir agressão atual, iminente e injusta. Tem –se entendido que meios necessários são os que causam menor dano indispensável à defesa do direito, são os meios menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão.
 Há discussão doutrinária a respeito da relação entre o meio necessário e a forma em que o meio é empregado, mas neste trabalho não estou entrando no mérito disto neste trabalho.
Não há que se falar em legítima defesa se, após ouvir palavrão e ser ameaçado com um tapa, o acusado saca de revolver e sai em perseguição da vítima, baleando-a pelas costas. A justificativa da legítima defesa exige que a agressão, além de atual ou iminente, seja repelida moderadamente, com o uso dos meios necessários. A só exibição da arma já foi suficiente para que o pretenso agressor se pusesse em fuga (TACRIM-SP – Ac – Rel. Marrey Neto – Jutacrim 94/280)
Havendo possibilidade de reação imediata incumbe ao ofendido rechaçar a agressão injusta, com os meios de que dispuser para neutralizar a atuação criminosa. (TJSP – Rec. 103.103-3/2 – Relator Renato Naline)
Na legítima defesa não pode o réu usar de meios ou formas que possam dificultar a defesa da vítima. Ao descarregar a arma de fogo (seis tiros) nas costas da mesma, como descrito no laudo de exame cadavérico, traz para seu ato as qualificadoras do art. 121, parágrafo 2º, do CP. Inaceitável o argumento de legítima defesa (TJES – Ap – Rel. José Cupertino Leite de Almeida – RT 708/335)
O ordenamento jurídico não poderia permitir a reação desenfreada e os limites se iniciam com a escolha dos meios, que devem ser compatíveis com o necessário para conter a agressão. Evidentemente que a suficiência deve ser ponderada com as circunstancias, não se exigindo frieza ou precisão na escolha, bastando que seja razoável.
 Há quem estabelece análise do uso moderado fora do tópico dos meios necessários, de qualquer sorte, os dois requisitos estão ligados. É também requisito para reconhecimento da legitima defesa o uso moderado dos meios necessários. Mais uma vez é importante salientar que a moderação será analisada diante da razoabilidade, não sendo necessário extrema precisão.
 TJSP: A legítima defesa é uma reação humana. Não se pode medi-la com um transferidor milimetricamente. Há situações de fato que forçam o agredido a se defender, mesmo por compreensível excesso (RT 549/312)
Observe-se que os requisitos meios necessários e uso moderado destes variam de acordo com o caso concreto. Há doutrinadores que são taxativos e afirmam que o número reiterado de golpes retira a moderação da repulsa, mas há que se frisar que isto não é regra absoluta, tudo dependerá do desenvolvimento apresentado pelo caso, para exemplificar, observe as jurisprudências abaixo: “O número de facadas desferidas pelo réu na vítima, matando-a já de si é fator que afasta a legítima defesa por ele invocada, pois revela fúria agressiva” (TJSP – Rel. Mendes França – RT 409/129)
Em contrapartida, analise a jurisprudência abaixo: “Não elide a figura da legítima defesa própria a circunstancia de ter o réu desfechado cinco tiros na vítima, se esta, mesmo após o último disparo, continuou a agressão, pondo em risco a vida do acusado.” (TJSC – Rec.- Rel. Marcílio Medeiros – RT 406/277)
 No último caso, os golpes reiterados para fins de repulsa à agressão da vítima não descaracterizaram a legítima defesa, por isso, que as afirmações realizadas por algumas doutrinas devem ser lidas com cautelas, em especial, pelos alunos que pretendem realizar exames na área jurídica.
A imoderação da repulsa enseja o excesso , que será analisado adiante.
 d) Conhecimento da situação justificante – Assim como no estado de necessidade o agente deve conhecer a situação justificante. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que por coincidência, o seu ataque acaba sendo uma defesa, o fato será ilícito.
 TJBA: “A legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva possível para o agressor. A necessidade deve ser considerada de acordo”
Inexistiria legítima defesa, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que esta a porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra autor do disparo.
A lei brasileira não obriga alguém, ...”sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, dê uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.”. Essa regra sofre atenuação quando se trata de crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc., casos estes em que as agressões devem ser evitadas, desviadas, salvo quando consistem na única forma de defesa dos interesses legítimos.
 3. Excesso
Ainda que a figura do excesso possa ser investigada em relaçãoa todas descriminantes, vale o estudo, desde já, na legítima defesa, sendo questão de simples adaptação a aplicação à outras hipóteses. A escolha é feita, ainda, pela consagração do instituto na legítima defesa, que com maior incidência é comentada e questionada.
a) Doloso ou consciente,
b) Culposo ou inconsciente e
c) Exculpante
a) Excesso doloso consciente – o que reage extrapola os limites da legitima defesa propositadamente, sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessário ou razoável para afastar a agressão. É o caso do sujeito que fere com faca o agressor e, mesmo percebendo que este esta fora de combate, aproveita a situação de persistir na agressão e eliminar o inimigo.
Consequência: a partir do momento em que há o excesso, o sujeito responde normalmente pelo crime, ou seja, no caso referido, a partir do segundo golpe de faca o sujeito seria punido como se não houvesse, em principio, legítima defesa.
b) Excesso Culposo ou inconsciente – a desnecessária lesividade dos meios ou modos é resultado de uma grave cautela na apreciação das circunstancias, ou seja, aquele que reage não toma as mínimas cautelas necessárias acerca da continuidade da agressão, de sua força, e do que seria necessário para afastá-la.
Consequência: A partir do momento em que a reação deixar de ser razoável, será punido pela lesão na forma culposa.
c) Excesso exculpante – Há excesso, ou seja, imoderação na realização, mas é fruto da compreensível falibilidade humana. É o caso da vítima que apavorada com a presença de seu agressor sobre seu corpo, dispara arma de fogo uma vez. Sentindo, ainda, o peso sobre seu corpo e as mãos em seu pescoço, não sabe que o agressor já perdeu a consciência e dispara novamente. Ainda que o uso não tenha sido moderado, a falta de moderação não é atribuída a uma grave falta de cautela (não seria razoável que ela perguntasse ao ofensor se continuava agredi-la antes do segundo disparo).
O excesso decorre de atitude emocional do agredido, cujo estado interfere em sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa. Trata-se de erro plenamente justificado pelas circunstancias, não deriva nem de dolo nem de culpa, havendo exclusão do fato típico.
Consequência: Inexistiu dolo (não teve consciência e não teve vontade em relação ao excesso). Inexistiu culpa (não houve falta de dever de cuidado). Não há crime, sendo que esta espécie de excesso é relevante penal.
Não há como se apontar de modo genérico quais situações seriam consideradas como sendo excesso doloso, culposo e exculpante, pois tudo dependerá do conjunto probatório que será apresentado no processo crime. De qualquer forma, tanto à acusação como à defesa é interessante conhecer o conceito e a consequência de cada espécie de excesso para fins de elaboração das teses abordadas na peças processuais, em especial, porque suas consequências são distintas.
Analise o quadro mnemônico para seu melhor aprendizado:
 Doloso ou Consciente – quem reage extrapola os limites, propositadamente
 Consequência – responde pelo resultado na forma dolosa, inclusive.
 Excesso Culposo ou Inconsciente – quem reage extrapola os limites, por falta de
 cuidado
 Consequência – responde pelo resultado na forma culposa  
 Exculpante – quem reage é imoderado por falha humana compreensivel
 Consequência – irrelevante penal, ausência de dolo e culpa. Não há crime.
 
Também tratando de excesso, leia os julgados abaixo transcritos:
TJRS: Excesso culposo – a reiteração de golpes desferidos na mesma região do corpo da vítima, produzidos pela parte não laminada de um machado, consoante colhe-se dos depoimentos do acusado e da prova técnica, esta a compor um quadro que não afasta a precipitação desencadeada por emoção, temor, caracterizada pelo excesso culposo
TJCE Excesso doloso por imoderação de meios – tratando-se de prática de homicídio, o excessivo número de tiros desferidos contra a vítima, sendo um, inclusive, pelas costas, bem como a perseguição empreendida pelo agente ao seu suposto agressor, afastam a configuração da descriminante putativa da legitima defesa, pois inocorrente o uso moderado dos meios necessários  para repelir injusta, atual ou iminente agressão a direito próprio ou de outrem. (RT 773/622)
Novamente, repita-se que a constatação do excesso dependerá da situação concreta, não sendo possível apontar, taxativamente, o que se ajusta como sendo excesso e o que não se ajusta.
4. Espécies de Legitima Defesa
 Algumas espécies de legítima defesa são, em regra, segundo a maior parte da doutrina:
a) legítima defesa sucessiva
b) legitima defesa putativa
c) legitima defesa subjetiva
a) Legitima Defesa Sucessiva – é a repulsa ao excesso, aquele que se opõe ao excesso eventualmente constatado em legitima defesa. Suponha, por exemplo, que “A” agride “B”, que reage. No entanto, a reação é excessiva. Mesmo já tendo afastado a agressão de “A”, “B” persiste nos golpes. A partir do momento em que há excesso, “A” passa a agir em legítima defesa ao excesso de “B”, a que se dá o nome de legítima defesa sucessiva. Veja a jurisprudência abaixo:
TJDF: Legítima defesa sucessiva (contra excesso) – o seu excesso importa agressão injusta, ensejando sucessiva situação de legítima defesa por parte do agressor inicial. (RJEDFT 11/145)
 TJMS: Legitima defesa sucessiva (contra excesso) – se diante de troca de palavras entre o casal, a vítima excede a justa medida, ofendendo a dignidade do agente, a reação por parte deste se torna legítima, pois contra o excesso voluntário ofensivo deve-se admitir o exercício da defesa (649/311)
 b) legítima defesa putativa – supondo o agente, por erro, que esta sendo agredido, e repelindo a suposta agressão configura-se a legítima defesa putativa, considerada na lei como erro de tipo sui generis. Tendo em vista os comentários realizados a respeito do tema, seguem exemplos relacionados ao reconhecimento da legítima defesa putativa nos fragmentos jurisprudenciais abaixo colacionados:
 STJ: Legítima defesa putativa em suposto furto – Vítima que, ao tentar abrir, por equivoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário com auxilio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto. Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente de dolo, em relação à acusação de lesão corporal. Ausência de resíduo culposo. (RSTJ 47/472)
 TACRSP: Na legítima defesa putativa também é indeclinável que o agente se contenha dentro dos limites da reação que seria necessária contra a imaginária agressão. (JTACRIM 59/171)
c) Legitima defesa subjetiva – é aquela derivada do erro de tipo escusável. É aquela em que há excesso exculpante, como foi abordado anteriormente
Em se tratando de “aberratio ictus”, isto é, quando o sujeito reage contra agressão injusta e erro na execução (erro de pontaria), reconhece-se a legítima defesa. Isto porque aplicam-se as regras do próprio art. 73, ou seja, o agente que errou responde como se tivesse acertado a vítima virtual que, no caso da legítima defesa, seria o agressor inicial. Analise a jurisprudência:
 Se o agente estava procedendo em legítima defesa e houve erro na execução, nem por isso deixa a justificativa invocada de ser admissível, se comprovada. Em relação ao terceiro atingido haverá mero acidente ou erronia no uso dos meios de execução. E quem diz acidentalidade diz causa independente da vontade do agente. (TJSP – Rec. – Rel. Adriano Marrey – RT 393/129)
MÓDULO VI – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
1. Introdução - conceito
 Inexiste crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal (inciso III, artigo 23, 1ª parte). É considerado causa excludente da ilicitude. “Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites.
 Para muitos é desnecessária esta previsão, pois quem se atém aos estritos limites da lei, atendendo a seu comando, não poderia estar agindo de forma antijurídica. Sãoexemplos de estrito cumprimento do dever legal o cumprimento do mandado de prisão e remoção bem feita por oficial de justiça (já que, em principio, poderiam ser tipificados como sendo sequestro e furto, respectivamente).
Crime contra o patrimonio – Dano – Policiais que invadem residência, sem mandado de busca e apreensão – Invasão que se deu para prenderem em flagrante a vítima, por tráfico de entorpecentes – Ato em cumprimento do legítimo dever de ofício – Sentença absolutória mantida – Cuidando-se de agentes da autoridade, tinham eles até mesmo a obrigação de prender a pessoa que se encontrava em flagrante delito. Houve, portanto, exclusão de ilicitude, uma vez que os agentes praticaram o fato em estrito cumprimento de dever legal (TACRIM –SP – Ap. – Rel. Penteado Navarro – RT 720/463)
Estrito cumprimento do dever legal – descaracterização – se o comportamento da vítima não ataca a ordem social, a ação de policial militar que a agride e prende é ilegítima, não caracterizando o regular exercício de suas funções ou o estrito cumprimento do dever legal.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 28/33)
 A caracterização do estrito cumprimento do dever legal possui como requisito indispensável o cumprimento da ordem sempre dentro dos limites nelas discriminados.
2. O que é considerado dever legal?
 Trata-se de toda obrigação originada de forma direta ou indireta de lei. Em se tratando de dever legal, entende-se “Lei” em sentido lato, isto é, qualquer ato com caráter legislativo, normativo, quais sejam decretos, regulamentes, inclusive atos administrativos infralegais.
 Outrossim, o dever decorrente de decisões judiciais, que nada mais consistem em determinações do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.
No caso, são excetuadas as resoluções administrativas de caráter específico dirigida ao agente sem conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como por exemplo, as ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado. Nesses casos, quando superior hierárquico da esfera administrativa emite ordem de serviço a seu subordinado, a maior parte da doutrina entende que não se trata de estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada em “culpabilidade”).
Tratando-se de dever legal estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicilio, por exemplo, se um sacerdote forçar a entrada em domicilio para ministrar a extrema-unção, ocorrerá constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro do coletivo a ceder seu lugar a uma pessoa idosa.
 3. Alcance da excludente
Importante saber que a excludente atinge somente os funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não deixam de ser alcançados por esta excludente o particular que exerce função pública, na maior parte das vezes, de caráter transitório, em consonância com o artigo 327, do CP, como é o caso dos jurados, mesários eleitorais e perito.
4. Conhecimento da situação justificante
Assim como as demais excludentes de ilicitude, o individuo que age em estrito cumprimento do dever legal deve ter conhecimento que esta praticando um fato de um dever imposto pela lei, caso contrário, o ato é ilícito. Suponha, assim, que policial, flagra crime e, em razão disso, tenta prender o autor dos fatos, no entanto, este entra em local para fugir do policial. Também, supondo que pessoa presente no local percebe a intenção do policial e, em razão disso, tranca o autor dos fatos em um dos cômodos do local. Nesse caso, o estrito cumprimento do dever legal é estendido ao terceiro particular, já que tinha ciência do dever do policial.
Existe discussão a respeito do reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal em se tratando de crime culposo. A doutrina entende que não se admite estrito cumprimento do dever legal quando houver crime culposo. “A lei não obriga à imprudência, negligencia ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital .”
 No mais, a jurisprudência ratifica a tese doutrinária:
A excludente prevista no item III do art. 19, do CP (atual art. 23, III) é incompatível com os delitos culposos, pois a toda evidencia só é aplicável às hipóteses em que o agente procede querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo. (Tacrim – SP – Ac – Rel. Azevedo Junior – RT 383/346)
 
MÓDULO VII – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
1. Introdução e Conceito:
A lógica jurídica do exercício regular de direito decorre do principio constitucional da legalidade, previsto no inciso II, do art. 5º da Constituição Federal, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O fundamento constitucional possibilita o exercício de direito subjetivo por qualquer cidadão, seja penal ou extrapenal, bastando que não seja contrário à lei.
Assim, nasce o exercício regular de direito, pois ao mesmo tempo que determinadas condutas são limitadas e proibidas pela lei penal, a totalidade do ordenamento jurídico concede “brechas” para que determinadas pessoas exercitem determinadas condutas. Melhor exemplificando, um adulto não poderia agredir uma criança, em regra. Essa é a norma geral do ordenamento jurídico. Mas, diante do poder educacional, do pátrio poder conferido aos responsáveis pelo menor, inequivocadamente, concedido por nosso ordenamento jurídico (seja, no Código Civil, seja no ECA, seja no próprio Código Penal) há “brecha” feita ao responsável pela formação e educação pessoal do menor. Nesse caso, aquele que exerce o pátrio poder esta exercendo regularmente o direito de educar a criança, mesmo que para isso tenha que desferir uns tapinhas.
 Afinal, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras o exercício regular de direito nunca é antijurídico”.
 Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em flagrante por particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210, Parágrafo 1º, CC), no expulsar de pessoas, que permanecem indevidamente em local em que está vedado o acesso.
Na parte especial do Código Penal há casos específicos de exercício regular de direito, tais como, a imunidade judiciária (art. 142, III, CP), a coação para evitar o suicídio ou para prática de intervenção cirúrgica (art. 146, parag. 3º, CP), o direito de crítica (art. 142, inciso II, do CP).
Há entendimentos que consideram a previsão do exercício regular de direito como sendo desnecessária, pois quem normalmente exerce conduta regulamentada pelo direito, de acordo com a norma, não poderia realmente estar praticando conduta antijurídica (contrária a todo ordenamento).
O exercício regular de direito alcança, como vimos, todos aqueles que podem exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei penal ou extrapenal. Dessa forma, o significado da expressão direito possui sentido amplo abrangendo todas as formas de direito penal e extrapenal, conforme o exemplo já apontado, o jus corrigendi do pai de família (art. 1634, I, CC).
José Frederico Marques sustenta que o costume também é fonte que legitima determinadas ações e nos apresenta o curioso exemplo do trote acadêmico em que as injúrias e os constrangimentos que os veteranos praticam contra os bichos não são considerados atos antijurídicos. Evidentemente, que devem ser ponderados os excessos, já que, se verificados, terão as consequências nos termos analisadas em legítima defesa.
 2. Conhecimento da situação justificante:
Para a caracterização da excludente é indispensável que o agente conheça a existência da excludente que, no caso, é a autorização penal ou extrapenal para prática de um determinado direito, caso contrário, não há que se falar em exercício regular de direito.
Nos termos anotados pela doutrina, “é esse elemento subjetivoque diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injuria real ou até lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão”.
3. Intervenção Médico- cirúrgicas
Trata-se de exercício regular de direito, mas, para que exista a discriminante, é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal.
Não sendo possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal poderá caracterizar estado de necessidade em favor de terceiro.
A intervenção médico cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligencia ou imprudência do agente, havendo responsabilidade pelo crime culposo.
A jurisprudência cita exemplos de responsabilização penal nos casos em que o médico, que por imperícia, ao submeter a vítima à cirurgia para retirada de pino metálico inserido em osso lesado, pinça nervo ciático conjuntamente com vaso sangrante, acarretando total comprometimento desse nervo, atrofia do membro atingido e equismo do pé.
Por fim, importante frisar que o exercício regular de direito pressupõe o exercício habilitado, capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito. Se o particular, em situação urgente, realiza intervenção cirúrgica, o caso é de estado de necessidade.
4. Violência desportiva
Desde que inexistes excessos caracteriza o exercício regular de direito. Importante também ressaltar outros requisitos do alcance do exercício regular de direito em relação à violência desportiva, quais sejam, a existência de consentimento prévio do ofendido – deve estar ciente dos riscos do esporte, a atividade não pode ser contrária aos bons costumes, a agressão deve se dar dentro dos limites do esporte e de seus desdobramentos previsíveis.
Partida de futebol – Cotovelada desferida no rosto da vítima – Ausência, entretanto, de elementos comprovadores da intencionalidade na conduta – só a circunstancia da expulsão não é motivo suficiente para dar pela procedência da denuncia, caso contrário, todo jogador de futebol expulso por jogo violento deveria ser processado. O que cabe verificar é se o réu – participante do jogo de futebol – infringiu regra daquela atividade esportiva. Embora expulso da partida, em função do depoimento prestado pelo arbitro daquela, o evento não pode deixar de ser considerado, sob o relativo ponto de vista jurídico penal, como uma infelicitas facti, um mero casus. É verdade que o seu depoimento se mostra contraditório com a decisão que tomou, expulsando o apelado do jogo. Aceita-se, porém, que tenha ele, passado algum tempo, tido a oportunidade de rever o seu entendimento quanto ao comportamento do apelado na partida. De qualquer maneira, à falta de elementos seguros para se poder afirmar que o réu teve conduta intencional em lesionar o adversário, assim, desrespeitando, deliberadamente, as regras do esporte, impossível prover o apelo. Resta alimentar o desinteresse de autoridades esportivas na apuração e punição dos atletas que se conduzem de forma inteiramente desleal na prática do futebol, profissional e amador. (TJSP – AC- Rel. Andrade Cavalcanti – RTJSP 139/276)
No Brasil, a Lei 9.615/98 – Lei Pelé – revogou a Lei 8.672/93 – Lei Zico – e foi alterada pela Lei 9.981/00 e Lei 10.672/03, que instituiu normas gerais sobre a prática dos desportos.
Muito embora a doutrina apresenta afirmação no sentido de que “havendo lesões ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito”. Manifesto a opinião de que a colocação nos parece um pouco radical, pois haverá crime sim, quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos.
Por exemplo, o boxeador que, dentro das regras do esporte, desfere socos contra o adversário e este devido à fragilidade momentânea é acometido de reação biológica que desencadeia a morte. Nesse caso, de fato, há exercício regular de direito e inexiste crime em razão de ausência de antijuridicidade.
No entanto, se boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo após ter dominado totalmente o adversário que já se encontrava atirado ao solo, continua a desferir socos contra o mesmo. Nesse caso, há excesso e, portanto, não há que se falar em reconhecimento da excludente, respondendo, o boxeador, pelo resultado criminoso.
5. Ofendículos
Consistem em aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, tais como, o arame farpado, o caco de vidro (citam-se os cães bravios).
Tendo em vista que o exercício regular de direito alcança a defesa da propriedade parte da doutrina entende que tratam-se de exercício regular de direito da propriedade.
Mesmo assim, há sólidos entendimentos no sentido de que os ofendículos consistem em legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só atuam no momento da agressão.
Não importa, seja o ofendículo considerado legítima defesa preordenada, seja considerado exercício regular de direito, sabe –se que o ofendículo exclui a ilicitude.
Contudo, a doutrina traz uma distinção bastante importante entre ofendiculo e defesa mecânica predisposta.
A defesa mecânica predisposta consistem em aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendiculos e, por se tratar de dispositivos não perceptíveis, não são raras as vezes que configuram o excesso. Por exemplo o sitiante que instala tela elétrica na piscina, pois sabem crianças a invadem, responderá pelo resultado, seja por lesão ou por homicídio. Observe o entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:
Ofendiculo com excesso em exercício regular de direito – colocação de engenho provido de eletricidade para fins de proteção ao patrimônio próprio. Abuso reconhecido. (JTACRIM 35/259).
Age com manifesta imprudência quem, para proteger a sua propriedade, instala em seu interior sistema mecânico de defesa à base de eletricidade, olvidando outros direitos mais importantes que possam ser afetados ou sacrificados (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo Gomes – RT 476/374).
A doutrina também nos remete ao exemplo do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma arma de fogo, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem a matar a própria filha. Não restam dúvidas de que se trata de infração culposa e cuja punibilidade será extinta mediante aplicação do perdão judicial, que será estudado adiante, mesmo assim, é importante frisar que não se trata de excludente de ilicitude, o crime existe, não sendo reconhecido, no caso, o exercício regular de direito.

Outros materiais