Tentativa na ótica do Direito Penal Português

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Resumo
Introdução
Tentativa
Iter criminis e suas etapas
Características da tentativa
	Formas da tentativa
		Inacabada X Acabada
Incruenta x Cruenta
Punibilidade da tentativa 
Teorias
Tentativa impossível
Critérios para minoração da pena
Desistência e arrependimento activo
Dolo eventual
Direito comparado brasileiro
Conclusão
Resumo
	Este trabalho trata do instituto da tentativa, previsto no artigo 22º do Código Penal Português e preleciona a previsão de punibilidade dos tipos ilícitos que foram iniciados, mas que tiveram a sua conclusão impedida por circunstâncias alheias ao agente. Trata da conduta delituosa que possui a vontade, intenção, de prejudicar o bem jurídico protegido pelo ordenamento, porém não obtém o êxito comumente esperado. 
	Para tanto, faz uma relação com as etapas do crime (iter criminis) e o caminho necessário para que esta seja caracterizada e adequada à norma legal. Descreve as suas nuances quanto às características intrínsecas, tipos e formas descritas pela doutrina e jurisprudência.
	Trata também de questão polêmica quanto a escolha do legislador pela opção de punibilidade de uma conduta que não obteve sucesso na perseguição do seu resultado e explicita sobre as possibilidades de exclusão dessa punição nos casos de tentativa impossível, desistência e arrependimento activo. 
	A tentativa é uma causa de atenuação obrigatória especial e só pode ser considerada para crimes em sua forma dolosa. A doutrina é divergente no tocante a quais dolos podem gerar a punibilidade da conduta inacabada e quanto a possibilidade de aplicação nos casos de dolo eventual. Ao final é realizado um breve estudo de direito comparado à legislação brasileira e sua aplicação deste instituto.
Introdução
A tentativa é a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Para caracterização da atenuante especial obrigatória é necessário observar o início da execução, o agente deve realizar condutas condizentes com a ilicitude do fato; o resultado comumente esperado não deve ser obtido – não consumação – e a interferência de circunstâncias que o agente não previu ou não pode controlar. 
É, portanto, o conjunto de atos executórios necessários para constituir uma conduta como ilícita, que, embora suficientes, não produzam o resultado esperado por motivos alheios à vontade do agente. Pode ser também definida como a execução, não intencionalmente falha, de todos os atos suficientes ao cometimento do crime.
TENTATIVA
O Código Penal Português prevê em seu artigo 22º e seguintes, o instituto da tentativa e suas consequências, com a seguinte descrição:
Artigo 22.º
Tentativa
1 - Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2 - São atos de execução:
a) os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
Desta forma, há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, mas, sem que este chegue a se consumar. Assim, há a intenção de cometimento do crime (que decidiu cometer) mas, o resultado final esperado não ocorre. 
Nota-se a opção do legislador pela tese finalista quando opta pela expressão “que decidiu cometer”¸ determinando assim, inicialmente, que não havia possibilidade de enquadramento da tentativa nos casos de negligência, mera culpa ou dolo eventual. Porém, com o avanço da jurisprudência e doutrina, o dolo foi decidido como fator determinante e aceita a possibilidade de punição da tentativa quando há o dolo eventual, sendo excluída apenas em caso de negligência.[1: GONÇALVES, M. Maia. CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS. 15ª Edição, Anotado e comentado. ALMEDINA, Coimbra 2002, folhas 119/122]
Segundo Germano, a tentativa é “a realização incompleta do comportamento típico de um determinado tipo legal de crime”. Importante mencionar que não existe o crime de tentativa, sendo ele um tipo subordinado ao principal, logo, há a tentativa de algum crime definido na parte especial do Código Penal. [2: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folha 314]
A punição da tentativa justifica-se pela ameaça de perigo causado ao bem jurídico tutelado pela execução incompleta dos atos que tipificam o crime, mesmo que o resultado final não se consuma, seja imperfeito. 
Assim, na tentativa de roubo, por exemplo, é considerado a previsão do artigo 210 do Código Penal Português, mas o núcleo subtração de coisa alheia não é alcançado por motivos imprevistos, o executor será punido pela tentativa, por ter praticado os atos de execução daquele delito. Para o melhor entendimento da tentativa e as condições nas quais ocorre, necessário é o conhecimento do “iter criminis”.
Iter criminis e suas etapas
O iter criminis pode ser livremente traduzido como “o caminho do crime”, os seus estágios até a possível consumação. Trata-se de um conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do crime, que se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação. Estas ocorrem apenas nos crimes dolosos, ou seja, quando há a intenção do cometimento do ilícito típico.
O pressuposto do crime doloso é a vontade, a intenção da realização do ato tipificado como ilícito. A mera decisão de realização de um tipo ilícito, a cogitação de atuação, a imaginação do crime, não é punível. Decorrente do princípio cogitaciones poenam nemo patitur, determina que o simples pensamento ou desejo não pode ser constitutivo de delito. Esta é a primeira etapa do iter criminis, também nomeada como fase interna.
Desta forma, apenas a conduta do agente pode constituir um ilícito. Antecedente à execução efetiva da ação delituosa, estão os atos preparatórios. É a etapa da preparação da execução do tipo ilícito, a segunda etapa do iter criminis, compondo a fase externa. A regra geral, prevista no artigo 21º do Código Penal Português é que os atos preparatórios não são puníveis, exceto quando há previsão expressa. Isto ocorre porque tais atos não estão previstos e descritos nos tipos legais existentes e elencados pelo diploma jurídico citado, porém não há uma definição para o que se enquadra neste conceito.
Existem alguns, como previsto pelo artigo supramencionado, que são puníveis, definidos como crimes de perigo abstrato, quando há a presunção do dano. São atos materialmente preparatórios e pela sua gravidade e considerando a tutela do bem jurídico protegido, tornam-se crimes autônomos, a exemplo do delito previsto no artigo 271º do Código Penal:[3: Criminologias e política criminal [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UnB/UCB/IDP/UDF; Coordenadores: Paulo César Corrêa Borges, Renata Almeida Da Costa, Soraia da Rosa Mendes – Florianópolis: CONPEDI, 2016. “Em relação aos crimes de perigo abstrato, apenas o fato de colocar bens jurídicos em perigo, já é motivo suficiente para o Estado intervir. Ou seja, existe a presunção de dano, independente do efetivo perigo ou lesão real ao bem tutelado”. ]
Artigo 271.º
Atos preparatórios
1 - Quem preparar a execução dos atos referidos nos artigos 256.º, 262.º, 263.º, no n. º 1 do artigo 268.º, no n. º 1 do artigo 269.º, ou no artigo 270.º, fabricando, importando, adquirindo para si ou para outra pessoa, fornecendo, expondo à venda ou retendo:
a) Formas, cunhos, clichés, prensas de cunhar, punções, negativos, fotografias ou outros instrumentos que, pela sua natureza, são utilizáveis para realizar crimes; ou
b) Papel, holograma ou outro elemento igual ou suscetível de se confundir com os que são particularmente fabricados para evitar imitações ou utilizadosno fabrico de documento autêntico ou de igual valor, moeda, título de crédito ou valor selado;
é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
2 - É correspondentemente aplicável à falsificação dos títulos constantes do artigo 267.ºo disposto no número anterior.
3 – (...)
Segundo Maia Gonçalves, “a punição dos atos preparatórios é uma medida excepcional, como tal deve estar protegida por restrições e especiais garantias e só se justifica numa dupla vertente”. Desta forma, somente se justifica, de um lado, quando há uma necessidade de intervenção estatal pois o bem jurídico protegido é de suporte à natureza ou o próprio Estado de Direito em si (preparação de ação bélica), e de outro, quando a intenção está bem definida.[4: GONÇALVES, M. Maia. CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS. 15ª Edição, Anotado e comentado. ALMEDINA, Coimbra 2002, folhas 119/122, folha 118.]
É a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à pratica da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime.[5: BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL. Parte geral. 17ª. Ed. Rev. Ampl e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.]
A terceira etapa são os atos de execução do delito, e também pertence a fase externa. Pereira e Lafayette pontuam que “não é fácil, com efeito, dizer-se onde acaba a preparação e onde começa a execução. Nenhuma destas, aliás contíguas, se dissocia integralmente da outra e, por isso, há dificuldade em distingui-las ou separá-las, na atinente zona de fronteira, tantas vezes difusa”.[6: LAFAYETTE, Alexandre e PEREIRA, Victor de Sá. CÓDIGO PENAL. Anotado e Comentado. Legislação conexa e complementar. 2ª Edição. QUID JURIS, 2014.]
A conduta só pode ser qualificada como executiva quando se amolda aos termos descritos na lei. É a realização dolosa de um tipo de ilícito caracterizada como uma violação ao ordenamento jurídico e social. Segundo Bitencourt, atos de execução são aqueles que se dirigem diretamente à prática do crime, isto é, a realização concreta dos elementos constitutivos do tipo penal. [7: BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL. Parte geral. 17ª. Ed. Rev. Ampl e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, folha 523]
Nesta etapa inicia-se a agressão ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do ilícito previsto legalmente, tornando o fato punível. De acordo com o que preleciona Fernando Capez, o melhor critério para distinção da fase de preparação para fase executiva é o que entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito, ou seja, o primeiro ato capaz de alcançar o resultado esperado.[8: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V.1. Parte geral.12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.]
Tal distinção é emblemática e é tema de diversos livros e trabalhos acadêmicos dedicados exclusivamente a tentativa de torná-la mais delimitada, precisa e definitiva. De toda forma, o consenso entre jurisprudência e doutrina encontra-se na conclusão de que o dolo existente nos atos executórios é o mesmo elemento presente no crime consumado, formando-se desta maneira, uma completa tipicidade subjetiva, por estarem presentes, todos os elementos subjetivos do delito que o agente decidiu praticar.[9:  Ac. TRE de 17-03-2015 : I. O critério para a distinção entre atos preparatórios e atos de execução é um critério objetivo: os atos de execução hão-de conter já, eles próprios, um momento de ilicitude, pois ainda que não produzam a lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado, produzem já uma situação de perigo para esse bem. II. Comete um crime de violação, na forma tentada, o arguido que, após ter entrado na cave de uma habitação por motivos profissionais, agarrou a ofendida pelos braços, impedindo-a de se mexer, e deu um pontapé na porta para que esta se fechasse, o que efetivamente aconteceu, sendo certo que, ao sentir-se agarrada e assustada com a situação, a ofendida gritou e tentou fugir, mas o arguido agarrou-a com mais força e atirou-a para o chão, ao mesmo tempo que lhe dizia que se ela gritasse a matava, e, ato contínuo, com a ofendida imobilizada e deitada no chão com a barriga para cima, o arguido tapou-lhe a boca com as mãos, pôs-se em cima da mesma e começou a tirar-lhe o cinto das calças de forma a despi-la, só não atingindo o arguido os seus objetivos devido ao facto de ter sido surpreendido por terceira pessoa.]
Por fim, quando na atividade criminosa operam-se todos os elementos de sua definição legal, dá-se a consumação, a realização completa do tipo penal. [10: MARONES, Sandro Loureiro. ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS NA TENTATIVA: TEORIAS, LIMITES E DIFERENÇAS.]
Desta forma, pode-se concluir que a tentativa é a execução incompleta de um tipo de crime pois não percorre todas as etapas do iter criminis, sendo considerando um crime imperfeito. A tentativa pode ocorrer por não ter percorrido todas as etapas da execução (tentativa inacabada) ou porque todos os atos foram praticados, mas estes não produzem o resultado comumente esperado (crime frustrado). O Código Penal Português não traz nenhuma distinção entre as modalidades mencionadas, mas possui um tratamento diferenciado, que será detalhado na previsão de desistência e arrependimento ativo.[11: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folhas 315 e 316]
Conforme explicita Germano[12: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folha 317]
Para que haja tentativa, acabada ou inacabada, é, pois, necessário que tenham sido praticados actos de execução de um determinado tipo de crime que o agente decidiu cometer sem que o crime chegue a consumar. Mas, como referimos já, a lei depois autonomiza a punição da tentativa, de molde a considera-la como um crime perfeito. A tentativa e o crime consumado distinguem-se desde logo no plano da tipicidade: o crime consumado representa a realização plena do tipo legal enquanto a tentativa realiza apenas parcialmente o tipo legal do crime consumado e é sempre um tipo de crime de intenção (a intenção de realizar o crime consumado).
Características da tentativa
A tentativa possui três elementos básicos, a saber, o início da execução, a presença do elemento subjetivo do tipo – dolo (que decidiu cometer) – e a não consumação por razões alheias à vontade do agente, nos termos do artigo 22º - 1 e 2.
Como já determinado neste estudo, são atos de execução aqueles que se dirigem diretamente à prática do crime, preenchendo o elemento típico constitutivo de um tipo ilícito. Apenas atos idôneos a produzir o resultado esperado podem ser considerados como elemento constitutivo da tentativa, atentando para a diferenciação entre executórios e preparatórios – estes que não puníveis. 
Todo o procedimento perseguido pelo agente deve ser analisado detalhadamente para que possa ser afirmado com clareza e segurança o que são atos preparatórios e quais são executórios para determinação da tentativa na ausência da concretização do resultado.
Necessário atentar para a previsão da alínea c do artigo 22º-2, no qual afirma que também se enquadra como tentativa os atos “que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores”. A opção do legislador neste caso foi de conferir importância à conduta que, observando as exigências de “normalidade social” antecede imediatamente, sem solução de continuidade substancial e temporal as previsões das demais alíneas do artigo. Trata-se de um perigo típico iminente.[13: DIAS, Jorge de Figueiredo. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. TOMO I – QUESTÕES FUNDAMENTAIS – A DOUTRINA GERAL DO CRIME. 2ª Edição. COIMBRA EDITORA, 2007, folha692.]
O tipo ilícito subjetivo da tentativa é o mesmo que o do crime consumado. A tentativa é essencialmente dolosa. A decisão de cometer um crime gera uma ação que cria o perigo para o bem jurídico protegido pelo ordenamento e o dolo é, unicamente, uma condição exterior de punibilidade, que será tratada adiante.[14: Idem, folha 693.]
A não-consumação é o elemento constitutivo mais característico da tentativa. Conforme afirma Lafayette e Pereira “não há uma tentativa in se ipsa. A tentativa representando em certo sentido um grau do crime, é sempre tentativa dum crime consumado”. [15: LAFAYETTE, Alexandre e PEREIRA, Victor de Sá. CÓDIGO PENAL. Anotado e Comentado. Legislação conexa e complementar. 2ª Edição. QUID JURIS, 2014, folha 131.]
Todavia, há a necessidade de distinção entre as hipóteses em que o agente não pratica todos os atos executórios que seriam necessários à execução das demais em que ele pratica a totalidade dos eventos e, ainda assim, o resultado esperado não é obtido, conforme será discorrido em seguida.
Formas da tentativa
	Inacabada e Acabada
	A tentativa pode ocorrer por não ter percorrido todas as etapas da execução (tentativa inacabada) ou porque todos os atos foram praticados, mas estes não produzem o resultado comumente esperado (crime frustrado), conforme já explicitado.
	A tentativa inacabada é caracterizada quando o acontecimento fático é precocemente interrompido, não sendo executados todos os atos da realização típica. Há a decisão criminosa, há cogitação, preparação e atos de execução, mas não são todos concluídos, impedindo a obtenção do resultado natural esperado.
	A tentativa acabada ou crime frustrado ocorre quando há a execução de todas as fases do iter criminis, porém a consumação não ocorre por vontade alheia ao agente, por exemplo, no caso em que a vítima de um disparo intencional de arma de fogo pelo autor é socorrido e sobrevive ao fato. [16: Ac. TRE de 7-04-2015 : I. Face ao local, á distância donde disparou (a não mais de 25 metros do ofendido) e á direção do tiro que atingiu o ofendido na região pélvica e abdómen, regiões que alojam órgãos essenciais á vida, é de concluir que o arguido representou como possível a morte do ofendido, com o que se conformou, o que só não aconteceu por circunstâncias alheias á sua vontade, pelo que incorreu na prática de um crime de homicídio na forma tentada, com dolo eventual, e não na prática de um crime de ofensa á integridade física grave.]
Conforme afirma Jorge Figueiredo Dias, “o interesse fundamental da distinção reside na matéria relativa à possibilidade e aos requisitos da desistência num caso e noutro”, tema que será devidamente tratado neste trabalho. O Código Penal Português não menciona expressamente esta distinção narrada e enquadra ambos à mesma adequação típica ilícita. [17: DIAS, Jorge de Figueiredo. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. TOMO I – QUESTÕES FUNDAMENTAIS – A DOUTRINA GERAL DO CRIME. 2ª Edição. COIMBRA EDITORA, 2007, folha 710]
Incruenta x Cruenta
	 A tentativa incruenta (ou branca) se caracteriza quando o agente executa todos os atos necessários para a persecução do crime, porém a vítima não chega a ser fisicamente atingida, permanece incólume, com sua integridade física intacta. 
	Já a tentativa cruenta (ou vermelha), há a execução dos atos, porém o crime, o tipo penal ilícito não chega a ser consumado apesar da vítima ter sido efetivamente lesionada, de alguma maneira. 
A tentativa incruenta ganha relevância no contexto prático pela necessidade de análise cuidadosa de qual era o dolo do agente com a prática da conduta. Considerando que a execução não atinge fisicamente a vítima, somente o caso concreto poderá dizer qual era realmente o dolo do agente, se de matar ou lesionar. 
Importante mencionar ainda que tal diferenciação só é possível nos casos de crimes individuais ou pessoais. Para crimes cuja vítima é a coletividade, como os crimes massificados (crimes contra o consumidor, meio ambiente), tal diferenciação é inviável, uma vez que não é possível individualizar a vítima.
Punibilidade da tentativa
O delito doloso, como ação dirigida pela vontade humana, desenvolve-se no tempo e subordina-se a determinadas circunstâncias de ordem causal, na qual a tentativa é a realização incompleta do tipo penal ilícito.[18: MARONES, Sandro Loureiro. ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS NA TENTATIVA: TEORIAS, LIMITES E DIFERENÇAS.]
	A punibilidade da tentativa está prevista no artigo 23º do Código Penal Português e possui uma atenuação especial obrigatória e só é punível, em regra, quando o crime consumado corresponder pena de prisão superior a três anos. 
Artigo 23.º
Punibilidade da tentativa	
1 - Salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão.
2 - A tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.
3 - A tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime.
	
 Desta forma, transcorridas as primeiras etapas do iter criminis, ou seja, uma vez iniciada a etapa de execução, mesmo, sem que haja a consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente, vai haver a punibilidade da conduta praticada. 
Conforme afirma Figueiredo Dias, “nem todo o ilícito da tentativa revela suficiente dignidade punitiva”. Por este motivo a previsão descrita no artigo 23º delimitando a possibilidade de punição da tentativa e vinculando-a dois critérios, a saber, a pena aplicável ao tipo ilícito consumado e a seriedade do ataque ao ordenamento social e jurídico. [19: DIAS, Jorge de Figueiredo. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. TOMO I – QUESTÕES FUNDAMENTAIS – A DOUTRINA GERAL DO CRIME. 2ª Edição. COIMBRA EDITORA, 2007, folha 711.]
A punibilidade da tentativa exige assim uma certa gravidade do ilícito penal cometido, não sendo puníveis os casos que envolvem crimes de menor potencial ofensivo - nestes casos, só será punível a tentativa se a lei expressamente o declarar (a exemplo dos delitos contra a economia e contra saúde pública, que possuem legislação própria, a tentativa é sempre punível independentemente da pena aplicável ao caso).[20: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folhas 332 e 333]
A pena aplicada é um objeto de atenuação especial obrigatória e não apenas facultativa, baseada no princípio da necessidade e proporcionalidade da pena. A sua obrigatoriedade decorre da necessidade de diferenciação do crime em que há a consumação do resultado (o dano produzido vale mais do que o simples perigo – desvalor do resultado) e aplicação dos princípios da legalidade e da segurança jurídica.[21: PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina, folha 104.]
Conforme já explicitado, não é punível a tentativa de crime por negligência por ser o dolo, a intenção de cometer o ilícito penal tipificado, uma condição exterior da punibilidade. Segundo afirma Figueiredo Dias, “claro que é possível (e em muitos casos punível) a colocação não dolosa em perigo de bens jurídicos alheios: isto, porém não constitui tentativa”.[22: DIAS, Jorge de Figueiredo. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. TOMO I – QUESTÕES FUNDAMENTAIS – A DOUTRINA GERAL DO CRIME. 2ª Edição. COIMBRA EDITORA, 2007, folha 694.]
O terceiro item do artigo traz a não punibilidade da tentativa nos casos em que há a idoneidade do meio ou a carência do objeto, trazendo a tentativa impossível ou tentativa inidônea, que será analisada em capitulo apartado.
Teorias sobre a punibilidade da tentativa
	Segundo Palma, “a questão inicial sobre as razões da punição da tentativa abriu-nos o horizonte sobre o sentido material do ilícito criminal, como ofensa do equilíbrio na proteção jurídica dos bens essenciais da liberdade conferida a cada sujeito”. Desta forma, aumentamos a interferência do Estado na esfera individual, mesmo quandoo dano, resultado, não é atingido. Para tanto, existem duas teorias que explicam a possibilidade de punibilidade da tentativa.[23: PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina, folha 159.]
	O fundamento político criminal da punição da tentativa é a necessidade que o ordenamento jurídico possui de prevenir a colocação em perigo dos bens jurídicos tutelados, representando uma lesão potencial, correndo o risco de ser considerada como uma antecipação da tutela penal contra os princípios constitucionais da necessidade da pena e da ofensividade. [24: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folha 333.][25: PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina, folha 160.]
	A teoria subjetiva fundamenta-se no desvalor da ação, ou seja, justifica a punição da tentativa na vontade criminosa, na intenção que o agente possuía ao realizar as suas condutas. Desta forma, os atos executórios seriam apenas uma exteriorização do seu dolo.
	Para os defensores desta teoria, a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente de produzir o resultado, mesmo que este não seja efetivamente alcançado, deslocando a importância da proteção ao bem jurídico colocado em perigo, podendo conduzir a um direito penal do autor.
	Tal teoria demonstra-se insustentável e confrontante com a política criminal pretendida pelo ordenamento jurídico português por tornar punível a tentativa impossível, irreal ou supersticiosa (baseada nas crenças pessoais em que forças sobrenaturais podem intervir em terceiros e causar-lhes o mal pretendido), devido o critério subjetivo de valoração da intenção do agente.
	 Já teoria puramente objetiva fundamenta-se no desvalor do resultado, focando a sua tutela no risco ou perigo efetivamente sofrido pelo bem jurídico protegido pelo Estado. Desta forma, a tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, pois efetivamente produziu um mal menor. 
	Esta teoria justifica a previsão da atenuação obrigatória especial prevista no artigo 23º-2, qual seja, “a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada”. 
	Deste ponto de fundamentação, o dolo do agente não é considerado, apoiando a condenação exclusivamente no resultado alcançado.
	Porém, as duas teorias mostram-se extremas, sendo observado uma aplicação de uma conjugação das orientações pelos ordenamentos, pois “a fundamentação da punibilidade da tentativa reside em que a ação realizada, independentemente do resultado, é em si mesma ilícita: a ação é desvaliosa e constitui um perigo para o bem jurídico”.[26: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folha 334.]
	Desta conjugação deriva a teoria subjetiva-objetiva da impressão, apoiada por Germano e Dias, preleciona que “a tentativa, apesar de na realidade das coisas está impossibilitada de produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na validade da norma de comportamento”.[27: DIAS, Jorge de Figueiredo. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. TOMO I – QUESTÕES FUNDAMENTAIS – A DOUTRINA GERAL DO CRIME. 2ª Edição. COIMBRA EDITORA, 2007, folha 715.]
Tentativa impossível
Conforme mencionado, o terceiro item do artigo 23º traz a não punibilidade da tentativa nos casos em que há a idoneidade do meio ou a carência do objeto, qual seja, a tentativa impossível ou tentativa inidônea.
A opção pela punibilidade destas situações suscita a própria problemática de punibilidade de toda tentativa, considerando concepções político criminais e, apesar da aparente clareza do texto legal, evidencia diversas questões problemáticas.
A teoria da impressão justifica a punição da tentativa impossível quando há aparente idoneidade do meio e aparente existência do objeto. 
A inaptidão do meio escolhido pelo agente ocorre quando a ação do agente direcionada para concretização do resultado, da forma escolhido por ele, não é apta a alcançar a consumação do delito, por razões fáticas ou jurídicas. [28: Ac. TRP de 11-06-2014: IV. Nos termos do n. º 3 do artigo 23º do C. Penal «a tentativa não é punível quando for manifesta a ineptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial á consumação do crime». V. O meio é inepto quando seja claro, ostensivo, público ou evidente, não para o agente, mas para a generalidade das pessoas que não pode conduzir á consumação do crime. VI. O arguido que abre uma «conta fantasma» num Banco para ali depositar cheques falsificados e tenta depois levantar as respectivas quantias, usa meio adequado a enganar o Banco e, por isso, comete o crime de burla na forma tentada.]
A inexistência do objeto tanto exclui a tentativa como o crime consumado, e, por isso, mais do que a tentativa impossível se pode falar de crime impossível. Há, nestes casos, erro sobre a tipicidade do fato, acredita-se que a ação é um delito, porém não há previsão legal. [29: LAFAYETTE, Alexandre e PEREIRA, Victor de Sá. CÓDIGO PENAL. Anotado e Comentado. Legislação conexa e complementar. 2ª Edição. QUID JURIS, 2014., folha 134.]
A previsão do artigo é relacionada ao critério da generalidade das pessoas, a idoneidade deve ser aparente, clara, segundo a definição apresentada pelo homem médio, de experiências comuns. Segundo Germano, o princípio da proporcionalidade não se refere só a determinação da pena, mas também ao modo de estruturar os comportamentos puníveis.[30: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folha 336.]
Não obstante as hipóteses de tentativas impossíveis mencionadas, há também as consideradas como irreais ou supersticiosas, que são mais simples e menos controversas. Nesta o agente tenta alcançar o resultado delituoso desejado através de meios sobrenaturais, de suas crenças. 
Assim, a inaptidão do meio é absolutamente manifesta, e conforme previsão legal, não pode ser punida, pois não há impressão de perigo ao bem jurídico tutelado. Caso houvesse permissão legal para punição desta expressão da vontade, o direito estaria reduzido ao penal do autor e não do fato.
Critérios para minoração da pena
A atenuação especial obrigatória da lei nos casos da tentativa e prevista no artigo 23º deve ser aplicada de acordo com os termos da atenuação especial contidas no artigo 73º do Código Penal Português que preleciona:
Artigo 73.º
Termos da atenuação especial
1 - Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:
a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;
b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior;
c) O limite máximo da pena de multa é reduzido de um terço e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal;
d) Se o limite máximo da pena de prisão não for superior a 3 anos pode a mesma ser substituída por multa, dentro dos limites gerais.
2 - A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais.
	O diploma legal discorre sobre os limites das penas de prisão e de multa (mínimo e máximo) e sua perspectiva de redução, conforme a realidade do fato em que se enquadra. Os limites da atenuação especial foram fixados em função do princípio constitucional da proporcionalidade. Conforme afirmado anteriormente e corroborado com doutrina e jurisprudência, “o ilícito da tentativa depende do ilícito do crime consumado, mas tem uma intensidade diminuída”.[31: PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina, folha 158]
A determinação do artigo 23º, impõe que a tentativa só é punível quando a pena prevista para o crime consumado correspondente for superior a 03 (três) anos de prisão. Desta forma, a combinaçãodos artigos preleciona que deverá ocorrer uma minoração do limite mínimo da pena no patamar de 1/5 (um quinto) quando se tratar de uma tentativa.
Assim, notável a opção do legislador por não permitir um juízo de valoração pelo julgador do fato no momento de aplicação da pena, deixando previamente determinado os valores do cálculo de minoração da penalidade.
Neste ponto, insta lembrar que, nos crimes de menor potencial ofensivo, como pena inferior ou igual a três anos, não há punibilidade da tentativa - nestes casos, só será punível a tentativa se a lei expressamente o declarar
Desistência e arrependimento activo
	A tentativa, conforme explicitado, ocorre quando há início dos atos de execução do tipo ilícito penal, porém o seu resultado não se consuma por vontade alheia ao agente. Porém, existem também os casos em que o resultado esperado não é obtido também devido às ações do próprio agente que possuía, inicialmente, a intenção de cometer o delito. A desistência e o arrependimento estão previstos no artigo 24º.
Artigo 24.º
Desistência	
1 - A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
2 - Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra.
	
	Segundo Germano explica, 
“A distinção entre desistência e arrependimento depende do momento em que ocorre a interrupção do processo executivo. Se o agente ainda não tenho feito tudo o que era objetivamente necessário para a consumação (tentativa inacabada) há desistência; o agente não prossegue na execução e por isso a execução do crime que o agente tinha decidido cometer fica incompleta. Se o agente já havia concluído os atos de execução, mas impede a consumação ou a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime, há arrependimento”. [32: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102, folha 322.]
	A desistência, de acordo com a previsão legal, deve ser voluntária, ou seja, o agente poderia perseguir o resultado desejado mas interrompe a ação. É um comportamento exclusivo do agente que gera uma tentativa inacabada por vontade própria. Se algo ou alguém o impedir de dar continuidade nos atos executórios iniciados, não se enquadra como desistência.[33: Jurisprudência: STJ de 18-04-2012: I. Os factos apurados constituem uma tentativa acabada de homicídio na pessoa do ofendido. Na verdade, o arguido disparou uma arma de fogo contra ele por duas vezes, atingindo-o voluntariamente, em qualquer delas, em zona vital (a cabeça). Realizou, pois, em ambas as vezes, os atos de execução necessários e suficientes para a consumação do crime, que só não ocorreu por razões alheias à sua vontade. II. O art. 24.º do CP prevê a não punibilidade da tentativa, por desistência ativa do agente. No caso da tentativa acabada (2.ª hipótese prevista no n. º 1), só o impedimento da consumação por parte do agente o isenta de punição. Para que tal suceda é, porém, necessário que ele desenvolva uma conduta própria e espontânea, embora eventualmente com a colaboração de terceiros, a seu pedido, que seja idónea a evitar a consumação, e que esta efetivamente ocorra. O agente deve, pois, para ser considerado desistente e beneficiar da impunidade, dominar, ou, no mínimo, condominar o processo de salvamento do bem jurídico ameaçado pela sua conduta. Por sua vez, o n. º 2 do mesmo artigo admite ainda a não punibilidade da tentativa quando a não consumação do crime tiver resultado de facto não imputável ao agente, ou seja, quando a conduta deste não tiver sido causal do impedimento da consumação. Todavia, neste caso, a lei exige que ele se tenha esforçado seriamente por evitar a consumação.III. «Esforços sérios» significa uma atitude ativa por parte do agente, mas também um comportamento idóneo para evitar a consumação, não bastando a «melhor contribuição possível segundo a convicção do agente» (Figueiredo Dias, in Direito Penal, tomo I, 2.ª edição, págs. 740-741). Só assim têm validade as razões político-criminais que fundamentam o instituto da desistência, radicadas não só na voluntariedade da atitude do agente, como também na inversão do perigo para o bem jurídico que a desistência da tentativa representa. Doutra forma, ou seja, a adoção de um critério puramente subjetivo na apreciação da «seriedade dos esforços» poderia facilmente redundar na recompensa, inadmissível, de «esforços» inúteis, levianos ou temerários para a salvaguarda do bem jurídico, que, no entanto, do ponto de vista do agente, seriam adequados para esse fim. IV. No caso, importa analisar a conduta que o arguido assumiu para impedir a consumação do homicídio: transportou o ofendido, a pedido deste, para outro lugar, onde o abandonou, e de seguida dirigiu-se a um café da localidade, onde pediu à proprietária que ligasse ao INEM para que o ofendido fosse recorrido, indicando o local onde este estava, após o que se dirigiu ao local onde ele estava, estacionou aí o trator e foi a pé a casa, abandonando novamente o ofendido. V. Resumindo: o arguido agiu a pedido do ofendido, abandonou-o de seguida sozinho, e limitou-se a pedir a terceiros que providenciassem os socorros necessários, desinteressando-se completamente de saber se esses socorros eram efetivamente prestados. Assim, não se pode considerar que a sua conduta foi espontânea, pois foi o ofendido que lhe pediu para agir. Por outro lado, o arguido não conduziu, nem acompanhou, o processo de socorro do ofendido, antes se alheou do mesmo. O mero facto de pedir a terceiros que telefonassem ao INEM, indicando o local onde o ofendido estava, não é suficiente para caracterizar uma conduta ativa na prossecução do salvamento do ofendido (a proprietária do café poderia não telefonar ou não conseguir o contacto telefónico; o veículo do INEM poderia não localizar o ofendido; o socorro poderia por qualquer facto anómalo demorar). Na verdade, o arguido não dominou, como seria exigível a um desistente voluntário, todo o processo de salvamento do ofendido, mostrando-se indiferente e desinteressado desse mesmo processo, donde se concluiu que a sua conduta não pode ser integrada em nenhum dos números do art. 24.º do CP. VI. Do mesmo modo, não se pode considerar que o arguido tenha agido com erro relevante, nos termos do n. º 2 do art. 16.º do CP, sobre o procedimento adequado ao salvamento do ofendido. O arguido não poderia considerar adequado e suficiente o seu comportamento para assegurar a prestação de socorro ao ofendido. Ninguém verdadeiramente interessado na sobrevivência de uma pessoa ferida a tiro (para mais, ferimento resultante de ato próprio) confia a terceiros o pedido de socorro, e muito menos se alheia dos resultados desse pedido. De facto, o arguido se quisesse realmente salvar a vida do ofendido, realizava pessoalmente os contactos necessários e mantinha-se no local, aguardando a chegada do INEM, e disponível para prestar a colaboração eventualmente necessária. VII. Dentro da moldura penal prevista para o crime de homicídio tentado, de 3 anos, 1 mês e 18 dias a 22 anos, 2 meses e 20 dias de prisão (arts. 132.º, n. º 2, al. j), 23.º, n. º 2, e 73.º, n. º 1, do CP, e 86.º, n. º 3, da Lei 5/2006, de 23-02, modificada pela Lei 17/2009, de 06-05), a pena de 9 anos de prisão mostra-se inteiramente adequada, já que não ultrapassa a medida da culpa e satisfaz as exigências de prevenção geral e especial (arts. 40.º e 71.º do CP). Com efeito, para além da ausência de antecedentes criminais, que, no tipo de crime em causa, não é especialmente relevante, não se apuraram nenhumas atenuantes de relevo a favor do arguido: não se provou arrependimento, nem confissão dos factos e a conduta posterior aos factos (traduzida no transporte do ofendido e no pedido a terceirospara que fosse avisado o INEM não assume especial relevância, dado o alheamento e desinteresse revelados pela sorte do ofendido). Em contrapartida, é elevado o peso das agravantes: a ilicitude dos factos (dupla agressão a tiro, com arma de fogo pertencente ao próprio ofendido, de que o arguido se apropriou furtivamente para cometer o crime), o modo de execução do crime (espera e dissimulação), a gravidade das consequências da agressão, a intensidade do dolo (direto) e a própria motivação do crime (vindicta provocada pelo litígio quanto ao abate e venda de pinheiros).]
	A justificação da impunidade é que o agente, ao regressar legalidade, “repara integralmente” a ameaça produzida no ordenamento jurídico social. Por conseguinte, não há mais a necessidade de punição do agente com a intervenção penal. Para tanto, a desistência livre precisa possuir um significado reparador para que seja considerada como causa de impunidade. [34: PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina, folha 155.]
	Enquanto a desistência voluntária caracteriza-se por não prosseguir, o arrependimento ativo ou eficaz ocorre pelo impedimento do resultado esperado. Da mesma forma, necessita ser voluntário. 
	A intenção político-criminal do legislador com a previsão de impunidade nos casos previstos no artigo 14º do Código Penal Português é o estímulo a abandonar a execução do ilícito antes de sua consumação, para evitar o resultado previsto. 
	Em consonância com esta orientação, encontra-se o artigo 25º do Código Penal Português que prevê a desistência nos casos dos crimes cometidos por vários autores:
Artigo 25.º
Desistência em caso de comparticipação	
Se vários agentes comparticiparem no facto, não é punível a tentativa daquele que voluntariamente impedir a consumação ou a verificação do resultado, nem a daquele que se esforçar seriamente por impedir uma ou outra, ainda que os outros comparticipantes prossigam na execução do crime ou o consumem.
	
	Inicialmente, insta mencionar sobre os casos de tentativa na coautoria, visto que há divergências na doutrina sobre o início da tentativa em si. Em interpretação conjunta com a previsão do artigo 26º do mesmo diploma legal (Autoria: é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução), há um entendimento predominante de que a tentativa só se inicia em relação a cada um dos coautores quando ele tenha tomado parte na execução do ilícito, de acordo com o previamente planejado, há punição do caráter pessoal da responsabilidade de cada coparticipante.
	Da mesma forma opera a desistência em delitos em que há coautoria. Somente não será punível a tentativa do agente que especificadamente impedir a consumação do resultado ou se esforçar seriamente para impedi-la enquanto os demais coautores serão punidos na tentativa.
Dolo eventual
	Conforme explicitado, na tentativa, os elementos objetivos do tipo são incompletos e o dolo é o mesmo existente para tipificação do crime consumado. Através da troca da palavra "intenção" do projeto do Código Penal pela expressão "decidir cometer" o diploma atual não deixa dúvidas de que todas as formas de dolo são puníveis. Somente a negligência está excluída de acordo com a previsão legal do artigo 23º, pois ninguém decide sem querer.
	O dolo que caracteriza a tentativa não é um “dolo de tentativa” e sim o dolo de cometer um crime, obtendo o seu resultado consumado. Desta forma, todas as formas de dolo previstas no artigo 14º são compatíveis com a previsão de tentativa de cometer um delito.[35: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102.]
	Há muita problemática no tocante à possibilidade de tentar cometer um tipo ilícito quando há dolo eventual. A doutrina e a jurisprudência não são unanimes e estão divididas por grandes estudiosos do direito penal. 
	A doutrina majoritária, defendida por Germano Marques e Figueiredo Dias, expõe a possibilidade de que o dolo eventual é compatível com o crime tentado. O dolo eventual ocorre quando o agente representa como possível a realização do fato típico e conforma-se com o risco de sua conduta vir, efetivamente, a consumar tal fato (artigo 14º-3 do Código Penal Português).[36: CARVALHO, Taipa de. Direito Penal – Parte Geral – Teoria Geral do Crime. PORTO, 2004, folha 134.]
	Assim, o resultado é possível, a execução dos atos pelo agente assume o risco de que aquele cenário como resultado pode ocorrer. Há a representação da vontade. Existem diversas teorias que explicam a opção legislativa de inclusão do dolo eventual como possibilidade de punição pelo ordenamento jurídico e a tradicionalmente aceita é a teoria da conformação com o risco.
	Conforme explicita Taipa de Carvalho, “colocado o essencial da questão do dolo eventual no facto de o agente sobrepõe, em última análise, a sua vontade de praticar a conduta perigosa à sua (eventual) vontade ou desejo de que o risco se não concretize (sejam econômicas, morais ou quaisquer outras inibições ou razões subjacentes a esta vontade ou desejo), não pode deixar de se afirmar que, também, no dolo eventual (à semelhança de muitas hipóteses de dolo necessário), o facto típico (isto é, no geral, o resultado desvalioso), foi produto da vontade do agente.”[37: Idem, folha 136.]
	A partir da explicação do motivo pelo qual o dolo eventual é aplicado para tipificação da conduta do agente como ilícita criminal, pode-se concluir “que se dolo eventual é suficiente para a consumação do crime é também bastante para a tentativa”.[38: SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102.]
	Também defende esta doutrina Maria Fernanda Palma, que afirma que o fundamento do ilícito na tentativa é a realização incompleta do fato típico doloso, a criação pelo agente do desequilíbrio entre os bens, e não se justifica excluir qualquer espécie de dolo. [39: PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina, folha 133 e 134.]
	A jurisprudência também admite que o dolo eventual e a tentativa são compatíveis. 
Recurso criminal n. º 1541/06.1PBAVR
Comarca de - Tribunal Judicial da comarca de Aveiro - 3º Juízo Criminal.
Data do acórdão: 02.04.2008        
Legislação: Artigos 14, nº 3; 22º, 26, nº 1 e 75º do Código Penal; artigos 150º; 355º, nº2 e 356º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal.                                  
Relator: Dr. Fernando Ventura
Sumário: A admissão do dolo eventual como forma de comissão do crime doloso encontra-se hoje bem sedimentada na doutrina e jurisprudência e é admitida pela generalidade dos ordenamentos penais. Nem mesmo a dúvida suscitada quanto à sua aplicação à figura do crime tentado subsiste com significado pois a jurisprudência é largamente maioritária no sentido positivo. Decisivo para o preenchimento dessa modalidade da vontade mostra-se o conhecimento pelo agente da idoneidade do instrumento usado para provocar a morte - no caso bem claro - a representação pelo agente do concreto resultado (perigo para a vida) não directamente querido e, por fim, a actuação indiferente a esse resultado concreto. Como se escreve no Ac. STJ de 21/11/84, «... pelo facto de no dolo eventual não existir uma intenção directamente dirigida à consumação do crime, nem por isso se pode dizer que o agente não tomou uma decisão sobre o crime. O acto de conformação com a realização do facto criminoso representado (...) vale essa decisão indubitavelmente, ao invés do que acontece na negligência ou mera culpa em que não existe decisão de delinquir: o agente não chega sequer a representar a realização do acto, ou se a representa actua sem se conformar com a mesma realização. Importa acentuar que o resultado aceite tem de ser o concretoresultado verificado ou projectado, no caso da tentativa, e não apenas a probabilidade da sua verificação (teoria da probabilidade, por oposição à teoria do consentimento adoptada pelo art. º 14º nº3 do CP)
Nº Convencional: JSTJ000
Relator: JOÃO BERNARDO
Descritores: DOLO EVENTUAL
MEDIDA DA PENA
PENA SUSPENSA
Nº do Documento: SJ200603080002693
Data do Acordão: 08/03/2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
1. É segura a compatibilidade entre dolo eventual e tentativa acabada. 2. No crime de homicídio, ainda que tentado, as necessidades de prevenção geral são particularmente prementes. 3. Não obstante, a pena de três anos de prisão deve ser mantida, relativamente a arguida que, tendo disparado, com uma carabina, sobre o companheiro, atingindo-o no peito:
Agiu com dolo eventual relativamente à morte deste que não ocorreu; fê-lo movida por violento ciúme e após conhecimento da infidelidade dele; está muito arrependida; não tem passado criminal: Tem normalmente um temperamento calmo e bom relacionamento com os que a rodeiam; está bem integrada social e laboralmente; foi visitada na prisão pelo ofendido; reatou com esta vivência em comum, ainda que, entretanto, tivesse ocorrido nova separação. 4. Justifica-se mesmo, neste caso, a suspensão da pena.
	A doutrina contrária e representada por José de Faria Costa afirma que aquele que se conforma com o resultado, não necessariamente se conforma com o inconsumado: o contrário seria muito minimalista. Os defensores dessa corrente prelecionam que o direito penal só tutela bens essenciais à vida do homem em comunidade e, dentre esses, só as formas mais danosas e intoleráveis de ataques devem ser penalizadas, e que as demais não devem ser abarcadas pelo ordenamento jurídico.[40: COSTA, José de Faria. Tentativa e dolo eventual. Coimbra, 1987, folhas 18 e 19.]
Direito comparado brasileiro
	 No Brasil, encontramos diversas semelhanças no tratamento do instituto da tentativa pelo Código Penal. O artigo 14 traz a previsão expressa de que, salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 a 2/3.
Art. 14 - Diz-se o crime: 
I - Consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 
II - Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
	A primeira diferenciação do direito penal brasileiro relativamente ao português é a previsão de que a tentativa pode ser aplicada a qualquer tipo ilícito penal, independentemente da pena aplicada ao delito consumado (o direito português limita-se a crimes com pena superior a três anos de prisão).
	Desta forma, não importa se o delito é de menor potencial ofensivo. Para o ordenamento brasileiro, todos os delitos podem constituir um crime tentando, sendo a condição exclusiva para tanto a não consumação do resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente.
	A segunda característica divergente encontrada trata-se da atenuação da pena do crime tentado. Conforme previsão do artigo, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. A redução da pena deve resultar das circunstâncias da própria tentativa. Quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução. 
	Assim, a atenuação da pena também é obrigatória, porém, não há um valor definido legalmente para a minoração conforme determina a legislação portuguesa (1/5 do limite mínimo previsto para o crime consumado).  A tendência moderna e doutrinária brasileira é a de que a diminuição deve ser atribuída ao prudente arbítrio do juiz - quanto mais próxima da consumação, menor deve ser a redução (1/3). De outro lado, quanto mais longe a conduta do autor ficou da consumação delitiva, maior deve ser a redução da pena (2/3)
	As demais características da tentativa são tratadas pelos ordenamentos de forma bem aproximada, também não sendo punível os atos preparatórios salvo quando configurarem, por si mesmos, infração penal. 
	Há também a previsão do arrependimento e da desistência, porém esta não prevê a impossibilidade de punição dos atos, sendo puníveis os atos executórios praticados e que constituam delitos (artigo 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados).
	A tentativa impossível também está prevista no ordenamento brasileiro (Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime) em consonância com a previsão do Código Penal Português.
	Acrescido à doutrina portuguesa, o Brasil possui previsão para um instituto que não possui correlato em Portugal, qual seja o arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal Brasileiro (Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.), prevendo uma atenuação da pena.
Conclusão
	Após todo o explicitado neste trabalho, é possível concluir que só há tentativa, conforme a previsão legal e político criminal, quando o agente quer, e continua querendo, consumar o delito, mas não o consegue. Essa impossibilidade de finalização e obtenção do resultado comumente esperado deve, em regra geral, ocorrer por forças alheias à sua vontade.
	A tentativa está delimitada pela ausência do resultado previsto pela norma legal, atingindo as etapas inicias do iter criminis (cogitação, preparação e execução), mas com interrupção do prosseguimento do caminho do crime. Importante observar a diferenciação entre atos preparatórios e atos executórios, pois, conforme dita o ordenamento jurídico, os preparatórios não são puníveis. 
	A punibilidade da tentativa visa a garantir a segurança e a paz social, rechaçando qualquer conduta delituosa, mesmo que falha e que seu resultado delituoso não tenha se concretizado. É fundamentada na proteção dos bem jurídicos pelo ordenamento social e no risco e perigo oferecido pelos atos executórios iniciados na conduta delitiva do agente.
	A tentativa que tem sua previsão de punição no texto legal é a dolosa. Não há tentativa sem dolo, sendo impossível sua ocorrência na forma negligente e culposa dos atos. Desta mesma forma, todas as formas existentes de dolo são compatíveis com a tentativa, até o dolo eventual, conforme preleciona a doutrina majoritária e a jurisprudência.
	A tentativa impossível, a desistência e o arrependimento activo são previsões legais de ausência de punibilidade da conduta delituosa. Quem não consuma o delito porque não quer, não pratica delito tentado. 
Bibliografia e referências:
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=109&tabela=leis&so_miolo= acessado em 04/09/2017 às 19:40
GONÇALVES, M. Maia. CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS. 15ª Edição, Anotado e comentado: ALMEDINA. Coimbra, 2002.
SILVA, Germano Marques da. DIREITO PENAL PORTUGUÊS. TEORIA DO CRIME. Universidade Católica Editora, Lisboa 2102.
LAFAYETTE, Alexandre e PEREIRA, Victor de Sá. CÓDIGO PENAL. Anotado e Comentado. Legislação conexa e complementar. 2ª Edição. Quid Juris, 2014.
DIAS, Jorge de Figueiredo. DIREITO PENAL. PARTE GERAL. TOMO I – QUESTÕES FUNDAMENTAIS – A DOUTRINA GERAL DO CRIME. 2ª Edição. Coimbra Editora, 2007.
PALMA, Maria Fernanda. DA “TENTATIVA POSSÍVEL” EM DIREITO PENAL. Almedina.
CARVALHO, Taipa de. DIREITO PENAL – PARTE GERAL – TEORIA GERAL DO CRIME. Porto, 2004
BITENCOURT, Cezar Roberto. TRATADO DE DIREITO PENAL. Parte geral. 17ª. Ed. Rev. Ampl e atual. São Paulo: Saraiva, 2012