Aula 8 Das Práticas Comerciais

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Profa. Daniela dos Santos
Das Práticas Comerciais
Art. 29 ao 38 do CDC
Artigo 29 - Equiparação
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte,
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas nele
previstas.
�Segundo o artigo, são consumidores por equiparação
(não somente os destinatários finais – art. 2º), todos
aqueles expostos às práticas previstas nesse capítulo
como a oferta, a publicidade, a cobrança de dívidas, a
inserção de seus nomes em banco de dados e
cadastros e as abusividades contratuais.
Da Oferta
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor
que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a
ser celebrado.
�O CDC assegura a inclusão da publicidade, desde
que suficientemente precisa, como uma modalidade
de oferta.
�A oferta é um veículo que transmite uma mensagem,
incluindo informação e publicidade.
� Importante diferenciar publicidade de informação, toda
publicidade veicula alguma informação, mas nem todas
informação trata-se de publicidade.
� Assim, a resposta do gerente de banco, o preço dado pelo
feirante (de boca) são informações suficientes para
VINCULAR o fornecedor.
� Já a publicidade é entendida como o anúncio veiculado por
qualquer meio de comunicação, inclusive embalagens,
rótulos, folhetos, etc.
� Assim a oferta (ou proposta) pode ser conceituada como a
declaração inicial de vontade direcionada à realização de
um contrato (cria um vínculo entre fornecedor X
consumidor), surgindo uma obrigação pré-contratual
(‘princípio da vinculação contratual da publicidade).
�Presente o princípio da boa-fé objetiva, pela qual o
fornecedor, através da oferta, deve portar-se no sentido
de cumprir os deveres anexos de lealdade, proteção,
informação, confiança e cooperação.
�Nesse sentido o STJ:
“Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitária a
notável pontualidade e eficiência de seus serviços de entrega, assume os
eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco aéreo, com
cuja consequência não deve arcar o consumidor”. (Resp. 196031/MG,
Rel. Min.Antônio de Pádua Ribeiro).
�Para a aplicação do princípio da vinculação, é preciso
que a informação contenha certa precisão, nos dizeres
de Nelson Nery Júnior:
“A informação que vincula o fornecedor é “aquela que
contenha elementos claros para que possa ser
identificados os seus termos, tais como a marca do
produto, condições de pagamento, etc.”.
�Os chamados puffing (exageros), a princípio, não
obrigam os fornecedores, como por exemplo “o melhor
carro do mundo”, essas expressões exageradas, não
permitem uma verificação objetiva.
� Antônio Herman Benjamin, por sua vez, doutrina que
dependendo do contexto, os puffing podem vincular o
anunciante, como quando afirma “o melhor preço da
capital”.
�Questão controversa é a possibilidade de o fornecedor
alegar que houve equívoco na oferta para se escusar de
cumprir o ofertado, nesses casos em respeito ao princípio
da boa-fé objetiva, onde ambas as partes tem o dever de
agir na base da lealdade e confiança, tem-se admitido o
chamado erro grosseiro, como forma de não responsabilizar
o fornecedor.
� Erro grosseiro é aquele erro latente, que facilmente o
consumidor tem condições de verificar o equívoco, por fugir
ao padrão normal do que usualmente acontece. Ex: TV -
art. 4º, III, CDC, buscar o equilíbrio contratual e a boa-fé
objetiva, para evitar vantagem desmedida para qualquer um
dos envolvidos no negócio jurídico.
� Por fim, devido a regra do art. 429 do CC que dispõe: “
oferta ao público equivale a proposta quando encerra os
requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário
resultar das circunstâncias ou dos usos”.
� É preciso, então distinguir quando se aplica o CC e quando
se aplica as regras do CDC: as regras do CDC se aplicam
quando a oferta é voltada aos consumidores (art. 2º e 4º
CDC), já as regras do CC aos comerciantes (venda a
atacado).
�O parágrafo único do artigo 429 CC prevê uma hipótese
não contida no CDC, a revogação da oferta via divulgação,
desde que tenha sido ressalvada expressamente essa
faculdade, já nas relações de consumo, uma vez feita a
oferta, não dispõe os fornecedores dessa faculdade.
�Por fim, a responsabilidade pela oferta recairá sobre
toda a rede de fornecedores, nesse sentido, já decidiu
o STJ:
É solidária a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade
enganosa e os que dela se aproveitam, na comercialização de seu
produto. (REsp. 327257, Rel. Min. Nancy Anfrighi).
Segundo entendimento firmado pelo C. STJ "é solidária a
responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os
que dela se aproveitam na comercialização dos seus produtos" (Resp.
327257/SP)
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros
dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança
dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos
refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma
indelével.
�A informação clara e precisa é direito básico do
consumidor conforme art. 6º, III do CDC.
�Para o Min. Herman Benjamin, informação adequada, é
aquela que se apresenta simultaneamente completa,
gratuita e útil.
� Por correta entende-se verdadeira, clara de fácil
entendimento, precisa não prolixa ou escassa, ostensiva de
fácil constatação e por óbvio na língua portuguesa.
� Segundo o Ministro, a obrigação de informação é
desdobrada em quatro categorias: a)informação-conteúdo:
características intrínsecas do produto ou serviço; b)
informação-utilização: como se usa o produto ou serviço; c)
informação-preço: custo, formas e condições de
pagamento; d) informação-advertência: riscos do produto ou
serviço.
� Exemplos: Lei 10.674/03 – alimentos industrializados
deverão conter em seu rótulo, as inscrições “contém
Glúten”. Cerveja com teor alcoólico reduzido não podem ter
a inscrição “sem álcool”. Decreto n. 5.903/06 “outros dados”
que reputar importante.
� Por fim, algumas expressões utilizadas em língua
estrangeira de conhecimento popular, tem sido toleradas,
entretanto se algum consumidor vir adquirir o produto ou
serviço de modo equivocado e o desconhecimento da
expressão tenha sido a razão do erro, o fornecedor
responde pelos danos que porventura venha causar.
� Essa norma também se aplica aos produtos importados, ou
seja, os importadores e demais fornecedores antes de
inserir no mercado o produto ou serviço, deverão possibilitar
a tradução dos dizeres no rótulo, embalagens, manual, etc.
�O descumprimento acarreta vício de informação, gerando o
dever de indenizar, além de configurar infração penal (art.
66, CDC).
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de
componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou
importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser
mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
� Regra do “gênero do fornecedor”, portanto a
responsabilidade será do fabricante e importador (não está
incluído por exemplo a concessionária, mas a montadora
sim).
� Como a lei não prevê o que seria “período razoável de
tempo”, e na ausência de lei regulamentadora, caberá ao
juiz fazê-lo no caso concreto.
� Visando definir a expressão o Decreto 2.181/97, em seu art.
13, XXI, dispõe que o “período razoável” nunca pode ser
inferior ao tempo de vida útil do produtoou serviço.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso
postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem,
publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por
telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a
origina.
�Verifica-se nesse artigo o princípio da informação e da
transparência.
�O parágrafo único visa coibir abusos que os
fornecedores diante da vulnerabilidade do consumidor
oneravam suas contas telefônicas com publicidades
enquanto aqueles aguardavam atendimento.
�Ficaram de fora da normatização os call centers
e SACs gratuitos, porém em relação a eles,
somente estão liberados de veicular publicidade
os que não foram abrangidos pelo Decreto
6.523/08.
�Os SACs de energia elétrica, telefonia, televisão
por assinatura, planos de saúde, aviação civil,
empresas de ônibus, bancos e cartões de
crédito fiscalizados pelo Banco Central) muito
embora as ligações devam ser gratuitas, os
fornecedores não podem veicular publicidade
durante a ligação, a menos que o consumidor
consinta expressamente, devido ao Decreto.
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente
responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes
autônomos.
�Caso de responsabilidade Solidária, podendo o
consumidor acionar individualmente o preposto ou
o fornecedor.
�Ainda, “não há necessidade de um contrato típico
de trabalho, é suficiente a relação de dependência
ou que alguém preste serviço sob o interesse e o
comando de outrem”, conforme Recurso Especial
304.673, Min. Barros Monteiro, STJ.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua
livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
� Como consequência do princípio da vinculação contratual da
publicidade previsto no art. 30 do CDC, o fornecedor deverá
cumprir a oferta ou publicidade, mas se não tiver condições de
cumpri-la, o consumidor poderá optar conforme regra do art.
35 e seus incisos.
� Em todas as hipótese do artigo, o consumidor pode ainda,
pedir indenização pelos eventuais danos sofridos em
decorrência da quebra de confiança.
Da Publicidade
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou
serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação
à mensagem. (O não cumprimento é caracterizado como ilícito
penal, art. 69, CDC).
�Apesar de haver diferença entre publicidade (fato de
tornar público, divulgar o produto ou serviço) e
propaganda (difundir uma ideia, dado ideológico,
político, religioso, econômico) o STJ trata-os como
sinônimo.
�A publicidade no Brasil se encontrava sem
regulamentação até o CDC, o Conar (Conselho de Auto
regulação Publicitária), somente controla eticamente as
publicidades enganosas e abusivas, não exercendo, um
controle legal.
�Com o CDC hoje tem-se dois tipos de controle da
publicidade, um legal pelo CDC e um privado feito pelo
Conar, ambos compatíveis entre si.
�O artigo 36 adota o princípio da identificação obrigatória
da publicidade, esse principio visa proteger o
consumidor, de modo a torná-lo consciente de que é o
destinatário de uma mensagem publicitária e facilmente
identificar o fornecedor e o produto ou serviço, é a
chamada proibição da publicidade clandestina.
�Esse principio proíbe a chamada publicidade
subliminar, uma vez que atinge o inconsciente do
indivíduo, fazendo com que não perceba que está
sendo induzido a compras.
�Outra técnica que esbarra nesse princípio é o
merchandising. Técnica utilizada para veicular produtos e
serviços de forma camuflada, inserindo-as em programas
de televisão, rádio, espetáculos teatrais e filmes.
https://www.youtube.com/watch?v=hUOW3zDmNpE
� Nesse caso, também exige-se a observância do princípio
da transparência da fundamentação, o fornecedor deverá
comprovar, caso solicitado, que as informações
publicitárias são verdadeiras e que não foram colocadas
apenas para iludir os consumidores, ou seja, terão que ter
em seu poder dados fáticos, técnicos e científicos, capazes
de comprovar a veracidade do vinculado na publicidade.
� Já a utilização do teaser não encontra óbice no CDC.
Teaser consiste em criar uma expectativa ou curiosidade
em relação aos produtos ou serviços que serão lançados
(ex. “Aí vem o filme mais esperado do ano, aguardem!”).
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer
natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão
quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
�Todos aqueles que tiveram algum proveito com a
publicidade enganosa respondem, solidariamente,
perante o consumidor.
�Basta a mera potencialidade de engano para
caracterizar a publicidade enganosa, ou seja,, não
necessita da prova da enganosidade real, basta a
indução do consumidor a erro.
�Uma modalidade de publicidade enganosa muito
comum é a chamada “publicidade chamarisco”. Ex.:
anuncio de um determinado produto com preço
altamente competitivo, quando o consumidor vai a loja é
informado que esgotou o estoque e outros produtos
similares são oferecidos.
�É comum verificar publicidades abusivas, envolvendo
crianças, assim são proibidos anúncios que causem
sentimentos de inferioridade, caso não adquiram ou
não possam adquirir um produto ou serviço, ou que
estimulem a criança a constranger os pais a comprar
determinados produtos ou serviços.
�Como exemplos, teve aquela famosa propaganda de
tênis onde ensinava as crianças a destruírem seus tênis
para ganhar um novo da marca veiculada, outra
propaganda que foi considerada abusiva foi de uma
criança com uma “tesourinha” na mão dizendo: “eu
tenho, você não tem”.
�O que busca é evitar o abuso frente à ingenuidade,
inexperiência e o sentimento de lealdade das crianças.
� anunciante é objetivamente responsável pelos danos
que seu anuncio vier a causar, sendo irrelevante sua
intenção. Já a agência de publicidade, será responsável
quando tiver agido com culpa ou dolo.
�O CDC, no art. 60, prevê a contrapropaganda que
deverá ser divulgada pelo responsável da mesma forma,
frequência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo
veículo, local, espaço e horário.
�A contrapropaganda visa tento reparar a verdade da
publicidade enganosa como também desqualificar a
mensagem abusiva, reparando, ao final, o direito à
informação do consumidor que foi violado.
�Por fim, vale destacar o princípio da lealdade
publicitária, que deverá ser utilizado como parâmetro
nas chamadas publicidades comparativas.�Publicidades comparativas ocorre quando a mensagem
destaca um produto ressaltando suas características
em relação a outros similares de outras marcas.
�Esse tipo de publicidade é permitida, mas tem que
observar algumas regras estabelecidas no Código
Brasileiro de Autorregulação Publicitária (art. 32).
�A desobediência dessas regras que venham a causar
danos ao consumidor ou ao fornecedor concorrente, a
empresa patrocinadora poderá ser responsabilizada.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
� Ao contrário da regra do art. 6º, VIII, a inversão do ônus da
prova em relação a publicidade não está no poder
discricionário do juiz.
�O CDC de modo expresso, incumbe esse dever ao
patrocinador do anúncio (inversão do ônus da prova ope
legis), portanto a inversão é obrigatória.
� Diante do artigo, observa-se que as agências de
publicidade e os veículos de comunicação somente
responderão a título de culpa ou dolo, recaindo a
responsabilidade da prova da veracidade e correção da
informação sobre os fornecedores que patrocinaram a
campanha publicitária.
Referência Bibliográfica:
GARCIA, Leonardo De Medeiros, Código de Defesa do
Consumidor Comentado artigo por artigo. Salvador:
JusPODIVM, 2016.