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Direito Civil I: dicotomia | Judith Cerqueira Direito Público e Direito Privado: A Superação da Dicotomia 1 INTRODUÇÃO De acordo com René David, a divisão entre direito publico e direito privado é um fenômeno exclusivo dos países romano-germanicos A existência da dicotomia entre ambos é algo relativo, ao passo que os países do hemisfério oriental, por exemplo, desconhecem tal oposição A diferenciação entre o direito publico e o direito privado é de extrema importância, pois expressam duas categorias sociológicas que possuem fortíssimas repercussões no mundo jurídico De acordo com Ruy Cirne de Lima, o direito público e o direito privado está em determinar o que diz respeito ao Estado Nem tudo que diz respeito à essência do Estado, diz respeito à pessoa do Estado 2 A ORIGEM DA DICOTOMIA (DE ACORDO COM BOBBIO) Requisitos fundamentais para estar diante de uma dicotomia: a) Divisão de um universo em duas esferas, reciprocamente exclusivas b) A divisão precisa ser total (todos os elementos da disciplina nela encontram lugar) e principal (outras dicotomias convergem em sua direção e se tornam secundárias) Segundo Bobbio, a dicotomia entre o direito público e o direito privado é classificada como uma grande dicotomia pelo fato de uma definição ser positiva (direito público) e outra negativa (direito privado). O direito publico é dado como positivo pelo fato de atender aos interesses da coletividade Ambas as esferas se condicionam e se delimitam reciprocamente, não abrindo espaço para uma terceira esfera. Uma vai até onde começa a outra, assim, o aumento de uma das esferas causa a diminuição da outra. Tal situação é agravada pela presença de juízos valorativos na história do pensamento jurídico, ou seja, ora vemos a supremacia do direito privado, ora a supremacia do direito publico Direito Civil I: dicotomia | Judith Cerqueira 3 ESCORÇO HISTÓRICO A distinção entre direito publico e direito privado é um fenômeno historicamente recente A distinção é antiga, não a dicotomia Direito romano: a) Passagem do domus (organizados primativamente em famílias) à civitas. Foi nesta fase final que surgiu o embrião do ius publicum, e com ele, a necessidade de distinguir do ius privatum romano b) O que atualmente conhecemos como Direito Civil era para os romanos, ius publicum Idade Média: a) Tinha como marco as relações hierarquizadas, com forte influencia do costume e da Igreja. Logo, a noção de um ente publico tornou-se inexistente por conta da realidade da época Por conta dos movimentos de codificação e do constitucionalismo é que surgiu a dicotomia entre direito publico e direito privado 4 SOBREVIVÊNCIA DA DICOTOMIA 4.1 O PROCESSO DE PUBLICIZAÇÃO DO PRIVADO Só se pode falar em ‘’publicização do privado’’ e ‘’privatização do público’’ quando se aceita a ideia da dicotomia É a supremacia do público sobre o privado Irmãos Mazeaud: o privado seria publicizado quando houvesse o primado da política sobre a economia. O reflexo disso seria a subordinação dos interesses do privado aos interesses da coletividade Ricardo Luiz Lorenzetti: afirmava que era necessário recuperar os bens públicos e a perspectiva pública para que os problemas privados pudessem ser resolvidos. Quando se fala em perspectiva publica, dá-se a ideia de que não há uma invasão de um campo no outro mas sim uma nova perspectiva sobre os institutos do direito privado O direito privado, atualmente, também contempla normas de ordem pública Código de Defesa do Consumidor: a) Prescreve regras de proteção aos consumidores, diante de outros entres privados que possuem uma melhor condição econômica. Desse modo, prevê casos em que as normas do direito privado não dariam conta da realidade b) Trata-se, portanto, da ordem pública restringindo ou controlando um campo que pertence às relações privadas A crescente intervenção do Estado nas relações de mercado também é um exemplo a ser citado Direito Civil I: dicotomia | Judith Cerqueira 4.2 PRIVATIZAÇÃO DO PÚBLICO É a supremacia do privado sobre o público Individualismo exacerbado e o Estado vem sido tomado pelas grandes empresas Atualmente, os grandes grupos econômicos passaram a influenciar o campo politico 4.3 A SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA 4.3.1 O direito privado como estrutura escalonada de interesses Crescente manifestação da massa no âmbito do direito privado Segundo Raiser, diante dessa manifestação, restaria ao direito privado conceber o grau de relevância pública 1 Introdução 2 A origem da dicotomia (de acordo com Bobbio) 3 Escorço histórico 4 Sobrevivência da dicotomia 4.1 O processo de publicização do privado 4.2 Privatização do público 4.3 A superação da dicotomia 4.3.1 O direito privado como estrutura escalonada de interesses
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