2017 2 SEM AULA 2 INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL.doc

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IED - 2ª AULA – 2º Semestre 2017 
PROFESSORA: Cláudia Regina Robert de Jesus Chaves
LEITURA OBRIGATÓRIA: CAPITULO V DO LIVRO DO PAULO NADER. 
INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL
Direito; Moral; Religião; Regras de trato social.
Direito= noção de BOM. 
Moral = noção de BEM que tem dois aspectos. Uma dualidade grega:Estoicismo (bem ligado à resignação) e Epicurismo (bem ligado a prazer). 
Regras de trato social = Padrões de conduta social, maneira de se apresentar perante o outro e tem sanção difusa (reprovação, censura) e seu caráter impositivo varia em função da classe social. Difere da moral social porque não visa o aprimoramento do homem e também porque é heterônoma. É isonômica (dividida por classes sociais e níveis culturais). Alguns autores entendem que é um tertium genius (3º gênero) ao lado do direito e da moral. Ex: negar ajuda a um amigo, um traje elegante.
Ética = Para alguns é a ciência da moral, a ciência da conduta humana norteada pela consciência e pela virtude. Quando se fala de ética, muitas pessoas confundem o seu significado com o significado de “moral”. Esse engano não é nenhum absurdo, pois, na história essas duas palavras têm o mesmo significado. O termo “ética” vem do grego “ethos”, que por sua vez, tem seu correlato no latim “morale”, com o mesmo significado. Podemos então concluir que ética e moral são palavras sinônimas, mas os significados são diferentes. Moral é um conjunto de normas que regulam o comportamento do homem  em sociedade. Essas normas são desenvolvidas ao longo da vida do homem através da educação, pela tradição e pelo cotidiano. Durkheim definia moral como a “ciência dos costumes”, sendo algo anterior a própria sociedade. A Moral tem caráter obrigatório. Por sua vez, ética é algo que está relacionado à natureza, ou seja, as pessoas já nascem que ela. É a diferenciação do certo e do errado. Como roubar, matar, difamar etc. Alguns pensadores definem ética e moral da seguinte forma: Ética é princípio, moral são aspectos de condutas específicas;- Ética é permanente, moral é temporal;- Ética é universal, moral é cultural;- Ética é regra, moral é conduta da regra;- Ética é teoria, moral é prática;Em suma, enquanto moral é algo que o homem desenvolve de acordo com os costumes, os hábitos, a religião e a época em que vive, a ética é algo atemporal, ou seja, independentemente do local e da época o ser humano sempre carregará consigo a ética. O que não significa que ele vá fazer o uso dela sempre. CUIDADO DURKHEIM estaria falando da moral positiva!
Religião = liberdade de crença. A Constituição Federal consagra como direito fundamental a liberdade de religião, prescrevendo que o Brasil é um país laico, ou seja, nosso Estado não pode adotar, incentivar ou promover qualquer deus ou religião, embora propicie a seus cidadãos uma perfeita compreensão religiosa, tanto para quem acredita em Deus(es) como para quem não acredita neles, proscrevendo a intolerância e o fanatismo. Assim, o Estado presta proteção e garantia ao livre exercício religioso, mas deve existir uma divisão muito acentuada entre o Estado e a Igreja (religiões em geral), de forma que suas decisões não sejam norteadas por doutrinas religiosas; portanto, não pode existir nenhuma religião ou deus oficial, qualquer que sejam. Em seu artigo 19, a Constituição Federal proíbe ainda a todos os entes federativos brasileiros o estabelecimento de cultos religiosos.
A Constituição Federal, no artigo 5º, VI, estipula ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos e garantindo, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias. O inciso VII do artigo 5º, estipula que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.
Distinguindo Direito da moral: Ambos são normas de conduta e servem de controle social. O direito se preocupa com a ação exterior do homem associado a o animus da ação. Já a moral se preocupa com o foro íntimo do homem como regra (exceto a moral social).
Divisão da moral para Paulo Nader:
Moral natural – É a idéia de BEM captada diretamente na fonte natureza, isto é, na ordem que envolve, a um só tempo, a vida humana e os objetos naturais. A moral natural toma por base não o que há de peculiar a um povo mais considera o que há de permanente no gênero humano. Corresponde a idéia de BEM que não varia no tempo e no espaço e que deve servir de critério para a chamada moral positiva.
Moral positiva – Esta se revela dentro de uma dimensão histórica, como a interpretação que o homem, de um determinado lugar e época, faz em relação ao BEM. A moral positiva possui três esferas distintas que HEIRICH HENKEL denomina de moral autônoma, ética superior dos sistemas religiosos e moral social. 
Esferas distintas da moral positiva:
Moral autônoma – Noção do bem particular a cada consciência – a consciência individual - é o centro de moral autônoma (o homem elege o seu “dever ser”. Esta esfera da moral exige vontade livre, é isento de qualquer condicionamento).
Moral religiosa (ética superior dos sistemas religiosos) – Noções fundamentais sobre o BEM que as seitas religiosas consideram e transmitem a seus seguidores Pode ocorrer conflito na norma X consciência individual. Mas também é isento de condicionamento, há certa flexibilidade (heterônoma? Às vezes é obrigatória, mas, só até certo ponto).
Moral social - Conjunto de princípios e critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta a conduta dos indivíduos. Socialmente cada pessoa procura agir em conformidade com s as exigências da moral social na certeza que serão julgados a luz desses princípios. Nem sempre a moral autônoma coincide com a social, e esta assume um caráter heterônomo e impõe aos indivíduos uma norma de agir diferente da elaborada por sua consciência.
DIREITO E MORAL – SEGUNDO MIGUEL REALE:
Miguel Reale, ao discorrer sobre direito e moral, leciona que ambos são, normas de conduta, normas de controle social, mas que o interesse, a maneira de penalizar, o campo de atuação, são bem diferentes. Apresentado as diferenças do modo abaixo elencados:
Quanto ao interesse:
Moral {Se interessa pelo foro íntimo do homem}. Boa intenção + prática do BEM.
Direito {Ação exterior do homem. “animus da ação” (= ânimo da ação/vontade). Ex. Art 121 Crime de homicídio. Pode ser classificado como DOLOSO (com a intenção de matar) e CULPOSO (sem a intenção – menos grave, sanção menor).
Quanto à sanção:
Moral} A sanção é na consciência do homem (remorso, arrependimento, não há coerção). 
Direito} É imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos à observância da norma.
 
Quanto ao campo de ação: 
Moral} O campo de ação é mais amplo que o direito, por isso, algumas as vezes o direito traz para sua esfera de atuação preceitos da moral, considerados merecedores de sanção mais eficaz. 
Direito} O direito representa o mínimo de moral declarado como obrigatório.
Na tentativa de explicar o mencionado acima, Miguel Reale, discorre sobre seu entendimento acerca da chamada “teoria do mínimo ético” bem como a “teoria do círculo secante, vejamos:
A CHAMADA “BILATERALIDADE ATRIBUTIVA” DESENVOLVIDA POR MIGUEL REALE:
O Autor, afirma que primeiramente, a distinção entre direito e moral se dá através da característica da coercibilidade. Posteriormente, ressalta que o pensamento jurídico contemporâneo, não se contenta mais com o conceito de coerção potencial. E que, por vezes, não existiria coerção, mais simples coação. 
Sendo assim a maior nota distintiva e essencial do direito e a moral está no fato de que o direito tem como características a bilateralidade atributiva. Nas últimas décadas tem sido observada uma larga e já tradicional problematização desta característica de coercibilidadedo direito, em formulações variadas. Isto porque a coercibilidade, por vezes, é apresentada dissociada da idéia de justiça, de proteção, da reação contra o agressor, da defesa do podre, do oprimido, em sentido mais amplo: do injustiçado.
O direito não é instrumento gratuito de poder, de coerção, não é o vigiar e punir como característica banal de mais uma fonte de violência. A defesa do injustiçado se faz pela coerção como reação à injustiça de seus agentes; não é uma defesa figurativa, é de fato coercitiva. Emprega-se o uso da força, como bem representa a espada no conhecido símbolo da justiça,: a balança e a espada; assim se impõe a justiça. Uma das principais características do direito realmente é a defesa do cidadão através da coerção.
A BILATERALIDADE ATRIBUTIVA (do direito), CATEGORIA DESENVOLVIDA ESPECIALMENTE POR MIGUEL REALE, É ASSIM DEFINIDA:
“Uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo”.
Paulo Dourado de Gusmão – explica muito bem o conceito de BILATERALIDADE ATRIBUTIVA DO DIREITO de Miguel Reale:
REALE afirma, primeiramente, que se consuma a distinção entre direito e moral através da característica da coercibilidade, porém, posteriormente, ressalta que o pensamento jurídico contemporâneo, não se contenta mais com o conceito de coação potencial. Destaca então este jurista que a nota distintiva e essencial do direito, em seu entendimento, seria a bilateralidade atributiva.
Conceito de bilateralidade atributiva: “Uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, algo”, ou com outras palavras, há bilateralidade atributiva “quando duas ou mais pessoas se relacionam, segundo umas proporções objetivas, que as autoriza a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, algo” (1984:51).
Assim, Paulo Dourado de Gusmão explica que o conceito de desdobra em quatro elementos:
Bilateralidade:
Relação intersubjetiva = a relação jurídica é sempre intersubjetiva, ou seja, uma relação que une duas ou mais pessoas. É a bilateralidade em sentido social. (presença do outro), fica eliminado da relação jurídica todo aquele ato que se referem somente ao próprio sujeito operante.
Proporção objetiva = a relação entre os sujeitos deve ser “objetiva”, isto é, nenhuma das partes deve ficar à mercê da outra. Não é essencial que a proporção objetiva siga o modelo da reciprocidade própria das relações contratuais, basta que a relação se estruture segundo uma proporção que exclua o “arbítrio” que é o não - direito. É a bilateralidade em sentido axiológico.
Atributividade:
Exigibilidade= Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição de pretender, exigir ou fazer alguma coisa. Em toda idéia de juridicidade está imanente uma noção de “exigir”. A relação que se diz jurídica diz mais do que relação social, exatamente porque dele resulta um “ter-que-fazer” ou um “ter-que-aceitar” inexorável. Ex. Pego um táxi, há um nexo de crédito por efeito da prestação de um serviço o motorista pode exigir o pagamento da corrida feita.
Garantia= Da relação jurídica resulta a atribuição garantida d e uma pretensão ou ação. Trata-se de um “exigir garantido” Em vista dessa exigibilidade garantida que o direito goza de coercibilidade que emana da soberania do Estado, capaz de impor respeito a uma norma. Garante o exigir, porque é coercível.
Observações:
O autor que melhor explica a “BILATERALIDADE ATRIBUTIVA” é Antonio Bento Betioli na obra Introdução ao Estudo do Direito. O autor Henrique Pedrosa discorda dessa teoria alegando que “tudo que é bilateral será essencialmente atributivo”.
DIREITO E MORAL – SEGUNDO PAULO NADER:
Paulo Nader, diz que moral e direito, são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam, se distinguem, mas não se separam. Por outro lado, para fins didáticos, adota o método adotado por ALASSANDRO GROPPALI (COIMBRA – PORTUGAL) que traça o paralelo entre o direito e a moral, fixando critérios de ordem formal e quando ao conteúdo.
1) Distinção de ordem formal (Paulo Nader):
	DIREITO
	MORAL
	Determinado - determinação do direito. O direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida, que especificam a fórmula do agir.
	Indeterminado – As três esferas da moral estabelece uma forma não concreta, uma diretiva mais geral, sem particularizações.
	Bilateral – direito e dever.Cada direito corresponde a um dever. As normas jurídicas têm estrutura imperativo-atributiva (= ao mesmo tempo em que impõe dever jurídico, atribui um poder ou direito subjetivo a outrem).
	Unilateral – só deveres.A moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas. Perante ela ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem, fica apenas uma expectativa de o próximo aderir às normas morais.
	Exterioridade – vida exterior do homem.Esse critério surgiu com Tomásio, e foi desenvolvido por Kant e conduzido ao extremo por Fichte.
	Interioridade – vida interior. O autor compreende que esse critério serve para a moral autônoma e religiosa (não inclui aqui a moral social). 
	Heterenomia – sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser, como acontece com a moral autônoma. 
	Autonomia – querer espontâneo. (exceto a moral social). 
	Coercibilidade – a via normal do cumprimento do direito é a voluntariedade do destinatário (= adesão espontânea). Mas quando o destinatário opõe resistência ao mandamento legal – a coerção surge por ser essencial a efetividade do direito.
O direito é coercível porque é capaz de adicionar a força organizada do estado para garantir o respeito aos seus preceitos.
	Incoercibilidade.
A moral carece do elemento coativo.
Mas nem por isso as normas da moral social deixam de exercer uma certa intimidação.
2) Distinção quanto ao conteúdo (Paulo Nader):
2.1 - O significado da ordem do direito e da moral são diferentes:
	DIREITO
	MORAL
	O direito elege valores de convivência.
Seu objetivo é garantir um ambiente de ordem.
= exterior do homem.
	A moral visa o aperfeiçoamento do homem. Deveres do:
Homem X o próximo
Homem X si mesmo
Homem X Deus (segundo a ética superior)
O bem deve ser vivido.
= interior do homem.
2.2 – Concepção de Paulo Nader sobre as teorias dos círculos e do mínimo ético no que se refere a distinção entre direito e moral:
 A teoria dos círculos concêntricos:
Concepção de Jeremy Bentham (inglês – 1748/1832). Reconheceu a relação entre o direito e a moral, recorrendo a figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à moral.
Dessa teoria conclui-se:
O campo da moral é mais amplo do que o do direito. 
O direito se subordina à moral. 
A teoria dos círculos secantes:
Concepção de Du Pasquier. Teoria onde os círculos do direito e da moral possuem apenas uma parte de interseção, área em comum. Assim, representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas a dos círculos secantes. Assim, direito e moral possuiriam uma faixa de competência comum e ao mesmo tempo uma área particular independente.
De fato, há um grande número de questões sociais que s incluem ao mesmo tempo nos dois setores.
A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo direito e com assento na moral. Há assuntos da alçada exclusiva da moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como por exemplo, a divisão da competência entre a Justiça Federal e a Estadual. 
A visão de Hans Kelsen (Kelseniana):
Ao desvincular o direitoda moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do direito, a norma é o único elemento essencial ao direito cuja validade não depende de conteúdo moral.
 A teoria do “mínimo ético”
Desenvolvida por GEORG JELLINEK, a teoria do mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemão toda sociedade converte em direito os axiomas morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. A prevalecer essa concepção o direito estaria implantado, por inteiro, nos domínios da moral, configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos.
Sendo assim Paulo Nader afirma que o mínimo ético serve para indicar que o direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral, indispensável ao equilíbrio das forças sociais. Se o direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, não deve ser uma cópia do amplo campo da moral. O mínimo ético é expressivo, todavia não é o único campo que o direito busca informações para se tornar norma coercitiva. 
Por tal motivo é que Paulo Nader, afirma que se ele viesse a entender a teoria do mínimo ético com única fonte do direito, ele iria nominá-la de MÁXIMO ÉTICO. Ora, o Direito também busca informações no universo da ética, das regras de trato social, nos costumes da sociedade, não apenas na moral.
MIGUEL REALE FAZ UMA LIGEIRA CONFUSÃO COM A TEORIA DO MINIMO ETICO VEJAM:
TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO (POR Miguel Reale):
Para Reale essa teoria foi iniciada por JEREMIAS BENTHAM e desenvolvida por vários autores, entre eles GEORG JELLINEK (jurista alemão do fim do século XIX). “Consiste em dizer que o direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre”. A moral, em regra diz os adeptos dessa doutrina é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. Assim, o direito não é algo diverso da moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.[0: Miguel Reale. Introdução ao Estudo do Direito.]
A “teoria do mínimo ético” pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da moral e o círculo menor o do direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o direito envolvido pela moral. Poderíamos dizer com essa imagem, que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”. 
TEORIA DO CÍRCULO SECANTE POR (Miguel Reale):
Miguel Reale, diz que em analise a teoria acima pode dizer que a vida não é bem assim, há, pois, que distinguir um campo de direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral (=indiferente a moral), o que induz a representar o direito e a moral como dois círculos secantes – assim o autor finaliza que a teoria dos círculos concêntricos corresponde à concepção ideal e a teoria dos círculos secantes a concepção real, ou pragmática, das relações entre o direito e a moral.
Bibliografia: 
NADER, Paulo. Introdução ao Direito.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.
PEDROSA, Henrique E. G. Introdução didática ao direito. 
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Direito. 
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 
Todas essas obras estão à disposição do aluno na biblioteca da FOA para empréstimo.