2017 2 s IED AULA 3 ESFERAS DO PODER

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AULA 3--INTRODUÇÃO DO ESTUDO DO DIREITO - 2017.
Professora: Cláudia Regina Robert de Jesus Chaves
Introdução
Sabe-se que o direito interno (Nacional) para a maior parte da doutrina se divide em público e privado. 
Além disso, uma série de fatores contribuiu para o surgimento da era da codificação, exemplos: 
A doutrina da divisão de poderes, desenvolvida por Montesquieu e já concebida, na Antiguidade, por Aristóteles. O jusnaturalismo racionalista, dominante nos séculos VXII e XVIII, que considerava o Direito um produto da razão, baseado na natureza humana. Assim, o homem com o poder de sua inteligência poderia criar os padrões de regência da vida social, as normas jurídicas. E a escola do direito natural defendeu a existência de um direito eterno, imutável e universal, não apenas nos princípios, mas também no conteúdo e que poderia ser deduzido, na razão. Esse racionalismo promoveu um rompimento com o passado. O direito não seria mais dependente das tradições, afinal, a razão tinha o poder de ordenar os passos do presente. Igualmente importante, foi à necessidade de se garantir a unidade política do Estado. Por isso, a era da codificação, seria válida para aumentar os vínculos sociais e morais dentro do território.�
A tripartição dos poderes visa evitar o poder de um só e remontam às idéias de Aristóteles, Kant e Montesquieu.
São Poderes da União e Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si (art. 2º da Cf./88). Cada poder, na atualidade tem funções típicas e atípicas. 
I - DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
A Cf./88 para proteger os chamados direitos fundamentais do homem, previu a existência dos “Poderes do Estado”, independentes e harmônicos entre si. (Cf, art. 2 e art. 60 § 4º CF). E, para garantir o Estado Democrático de Direito, divide-se o poder em: 
1) Funções estatais, 2) Prerrogativas e imunidades para o exercício dessas funções e 3) Formas de controles recíprocos.
	
A divisão segundo o critério funcional é conhecida como “separação de poderes” que distingue três funções estatais, legislação, administração (executivo) e jurisdição (judiciário). Tais funções são atribuídas a três órgãos autônomos que exercem com exclusividade sua função, que são: Poder legislativo, Poder executivo e Poder judiciário.
 
A “Teoria da Tripartição do Poder” nasceu na antiga Grécia com a publicação da obra “Política” de Aristóteles que identificou três funções distintas exercidas pelo poder soberano: 
1) A função de elaborar normas gerais e abstratas (função legislativa), 
2) A função de aplicar essas normas gerais aos casos concretos (função executiva) e
3) A função do dirimir os conflitos, eventualmente havidos na aplicação de tais normas (função de julgar).
Aristóteles (384 a.C/322 a.C) pregava o uso das três atribuições a ser exercida por um único soberano (o especialista). Desse modo, a contribuição de Aristóteles para a formação da “Teoria da Tripartição do Poder” esgotou-se na identificação das três diferentes funções essenciais de Governo, pois para ele não existia o elemento “limitação do poder”.
Somente nos séculos XVII e XVIII começou a ser pensado numa eficaz contenção do exercício do poder. Em, 1748, o Francês Charles de Montesquieu, publicou a obra “Do Espírito das Leis”, nas qual propugnou que as três funções administrativas, legislativas e judiciárias, não podem ser exercidas pelo mesmo órgão, pois o poder tende a corromper-se sempre que não encontra limites.
O pensador John Locke (1632/1704), também sistematizou a tripartição de poderes na obra “Segundo Tratado de Direito Civil”, mas foi com Montesquieu que a separação dos poderes consolidou-se como doutrina política. 
Foi através de Montesquieu que se obteve a idéia de “limitação do poder pelo poder”, o ponto relevante na teoria desse pensador foi à idéia de dividir o exercício dessas funções entre órgãos independentes, evitando a concentração de todo o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa 
(ou de um único centro de poder), o que, segundo seu raciocínio, ensejaria um controle automático do exercício do poder estatal. Mas, a separação rígida de poderes mostrou-se inviável na prática, e, por isso, foi superada. 
A principal razão para que esses órgãos não sejam tão independentes entre si reside em impedir que se tornem tão independentes que se afastem da vontade política central, da unidade política. 
Atualmente, é fundamental uma maior interpenetração, coordenação e harmonia entre os poderes. Com isso, eles passaram a desempenhar não só as suas funções próprias, mas também, de modo acessório, funções que, em princípio, seriam características de outros poderes. 
Assim, a divisão rígida, foi substituída por uma divisão flexível das funções estatais, na qual cada Poder termina por exercer, em certa medidas, as três funções do Estado. Uma em caráter predominante (por isso denominada típica) e outras de natureza acessória, denominadas atípicas (porque, em princípio são próprias de outros poderes).
A SEPARAÇÃO DE PODER FLEXÍVEL foi adotada pela Constituição Federal de 1988, posto que todos os poderes não exerçam somente as funções estatais que lhes seriam próprias, mas também desempenham funções denominadas atípicas, ou seja, próprias de outros poderes. Tendo em conta essa nova feição do princípio da separação de poderes, a doutrina americana consolidou o mecanismo de controles recíprocos entre os poderes, denominado de CHECKS AND BALANCES (sistema de freios e contrapesos).
O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS => Visa o equilíbrio e a harmonia entre os poderes, por meio do estabelecimento de controles recíprocos, isto é, mediante a previsão de interferências legítimas de um poder sobre o outro, nos limites admitidos na Constituição. Não se trata de subordinação de um poder a outro, mas, de mecanismos limitadores específicos impostos pela própria Constituição, de forma a propiciar o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade de modo a evitar o arbítrio e o desmando de um poder em detrimento do outro. Para manter o equilíbrio entre os poderes, há o sistema de freios e contrapesos, em que certos atos exigem a participação de mais de um Poder. Ex.: Na nomeação de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, participam os três Poderes (Cf., art. 101 § único): A Presidente da República nomeia o Ministro (poder executivo); O Senado aprova a nomeação (legislativo); O Judiciário investe o nomeado no cargo (Judiciário). Vale mencionar proíbe-se a delegação de poderes, salvo exceções expressas, como no caso da lei delegada (Cf., art. 68).
2. Das funções dos três poderes:
Roberto Geists Baldacci,� apresenta de maneira bem didática a divisão de tarefas dos três Poderes:
Funções do Legislativo
Função típica => São a elaboração de leis, e, para parte da doutrina, fiscalizar a Administração Pública (outros entendem o ato de fiscalizar a administração pública (executivo) como função atípica). No desempenho da função legislativa = depois de obedecida as regras constitucionais do processo legislativo, elaborar as normas jurídicas gerais e abstratas. Em cumprimento à função fiscalizadora, cabe ao Congresso Nacional realizar = As fiscalizações contábeis, financeiras, orçamentárias, operacionais e patrimoniais do Poder Executivo (Cf., art. 70). Fiscalizar e controlar diretamente ou por qualquer de suas casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (Cf., art. 49, X). E, investigar fato determinado, por meio da criação de comissões parlamentares de inquérito – CPI (Cf., art. 58, § 5º).
É importante destacar que as funções típicas do Poder Legislativo dispõem da mesma dignidade, do mesmo grau de importância, não há hierarquia entre elas. Ambas foram elaboradas pelo constituinte originário ao Poder Legislativo, sem nenhuma relação de subordinação entre elas.
Função atípica => Administrar e julgar. O legislativo exerce função atípica administrativa= quando, por exemplo, dispõe sobre a sua organização interna ou sobre a criação dos cargos públicos de suas casas, a nomeação, a promoção e a exoneração de seus servidores. O desempenho da função atípica de julgamento ocorre, especialmente, quando o Senado Federal julga certas autoridades da República nos crimes de responsabilidade (Cf., art., 52 I, II e parágrafo único). 
Funções do Executivo
Função típica => A função típica do Poder Executivo é administrar, compreendendo não só a função de governo, relacionada às atribuições políticas e de decisão, mas também a função meramente administrativa, pela qual são desempenhadas as atividades de intervenção, fomento e serviço público.
Função atípica => As funções atípicas são a legislativa e de julgamento. Assim, o Poder Executivo também legisla (expedição de medidas provisórias) e julga (contencioso administrativo).
Vale dizer, o Poder Executivo não exerce atividade jurisdicional. A jurisdição, que é própria do Poder Judiciário, pressupõe a existência de um julgador neutro, imparcial, eqüidistante das partes, o que não ocorre no julgamento de processos administrativos. As decisões que o Poder Executivo profere em processos administrativos sempre podem ser submetidas ao Poder Judiciário.
Funções do Judiciário
Função típica => É a chamada função jurisdicional (ou de julgamento), pela qual lhe compete, coercitivamente, em caráter definitivo, dizer e aplicar o Direito às controvérsias a ele submetidas.
Função atípica => O Poder Judiciário desempenha função atípica administrativa quando administra seus bens, serviços e pessoal. A nomeação e exoneração de seus servidores, a concessão de férias e demais direitos, a realização de uma licitação pública etc. são alguns exemplos de atuação do Poder Judiciário no exercício de função “atípica” administrativa. O Poder Judiciário também desempenha função “atípica” legislativa quando produz normas gerais aplicáveis no seu âmbito, de observância obrigatória por parte dos administrados. É o caso de elaboração dos regimentos dos Tribunais (Cf., art. 96, I, “a”). 
Bibliografia:
Constituição de 1988.
ANDRADE, Flávia Cristina Moura. Elementos do Direito Administrativo, Premier, 2007.
BALDACCI. Roberto Geists. Elementos do Direito Administrativo, 3ª Edição, DPJ editora, p. 25-36.
Constituição de 1988.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 33ª edição,Capítulo 21, item 121, p. 21.
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional.
� NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 33ª edição, Gen/Forense, Capítulo 21, item 121, p. 21.
� BALDACCI. Roberto Geists. Elementos do Direito Administrativo, 3ª Edição, DPJ editora, p. 25-36.
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